直接行為主體擬制下的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任追及難題

直接行為主體擬制下的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任追及難題

目錄b2.在“直接行為”評(píng)價(jià)中，“從屬論”的應(yīng)用解決。一、數(shù)字技術(shù)視域下“直接行為主體”認(rèn)定的規(guī)范反思在著作權(quán)法理論中，始終存在著“直接侵權(quán)行為”與“間接侵權(quán)行為”的劃分，而這種劃分就根源于著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成的特殊構(gòu)造之上，即著作權(quán)法并不是對(duì)于作品的一切利用行為賦予排他權(quán)，而僅僅針對(duì)法定的某些利用行為設(shè)置了“專屬領(lǐng)地”，只有未經(jīng)許可實(shí)施這些法定利用行為，并在缺乏法律上免責(zé)事由的情況下，才構(gòu)成著作權(quán)“直接侵權(quán)”。上述處理“直接行為”與“間接行為”關(guān)系上的“從屬說”構(gòu)成在法律效果上主要體現(xiàn)在“間接行為”兩種不同類型的侵權(quán)判定上。其一是間接行為是誘發(fā)“直接侵權(quán)行為”大量發(fā)生的中介；其二是“間接行為”僅僅擴(kuò)大了私人用戶合法利用作品行為的范圍。前者的典型就是P2P軟件提供商對(duì)于最終用戶違法上傳作品所承擔(dān)的幫助侵權(quán)責(zé)任；而伴隨著數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展，對(duì)于作品的復(fù)制行為更加簡(jiǎn)便，多功能數(shù)字載體的普及也使得均還原成二進(jìn)制數(shù)字代碼的復(fù)制品與原件在質(zhì)量上幾乎不存在任何差距，復(fù)制成本更加微乎其微，加之互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的勃興，使得在前數(shù)字時(shí)代不可想象的跨越“時(shí)間”、“地點(diǎn)”與“載體”的作品利用行為成為現(xiàn)實(shí)。不可否認(rèn)的是，在這一過程中更多地包含了服務(wù)提供商的貢獻(xiàn)，并體現(xiàn)出了難以清晰區(qū)分最終用戶“直接行為”與服務(wù)商“間接行為”界限的商業(yè)模式。如果放任此種服務(wù)的存在將導(dǎo)致權(quán)利人通過排他權(quán)設(shè)置價(jià)格差別對(duì)此問題，我國學(xué)說與實(shí)踐體現(xiàn)出了兩種傾向。其一是由于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款作為規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一般性規(guī)定，直接指出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵害他人民事權(quán)益時(shí)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。而此處的“權(quán)益”不限于著作權(quán)法明文規(guī)定的構(gòu)成法定利用行為的侵害，因此脫離直接行為的違法性判斷，“獨(dú)立”地評(píng)價(jià)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任是有存在空間的。特別是《侵權(quán)責(zé)任法》在責(zé)任承擔(dān)方式上較大陸法系諸國更趨于多元化，我國的上述實(shí)踐對(duì)于誘發(fā)“直接侵權(quán)行為”大量發(fā)生的中介服務(wù)提供商的責(zé)任追及不會(huì)出現(xiàn)顯著偏差，但是對(duì)于僅僅擴(kuò)大了私人用戶合法利用作品行為范圍的服務(wù)提供商的責(zé)任追及則可能帶來擴(kuò)大性效果，進(jìn)而不當(dāng)?shù)刈柚乖擃惙?wù)的開展。事實(shí)上，第二類間接行為的服務(wù)提供商所提供的服務(wù)中有一大部分正是因?yàn)椤八饺藦?fù)制例外”存在的合理性而應(yīng)予免責(zé)的服務(wù)類型。此外，限縮“私人復(fù)制例外”的適用范圍，盡管可以使得“直接侵權(quán)主體”的判斷不存在疑義，但是會(huì)極大地限制私人空間內(nèi)活動(dòng)的自由，并使絕大多數(shù)日常生活中稀松平常的作品利用行為淪為違法狀態(tài)，為公權(quán)力介入私人自由空間創(chuàng)造便利，因此也應(yīng)思考“直接行為主體”判斷與“私人復(fù)制例外”合法范圍的關(guān)聯(lián)，以期在排除間接行為誘發(fā)私人違法復(fù)制的積聚效果的同時(shí)，擴(kuò)大用戶私人復(fù)制內(nèi)的自由空間。因此，本文將以網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)判斷中的“直接行為主體”為切入點(diǎn)，探討其認(rèn)定上的規(guī)范模式，并在此基礎(chǔ)上探求我國著作權(quán)侵權(quán)判斷中“直接行為主體”的規(guī)范涵義。筆者希望闡明的是：應(yīng)從導(dǎo)致“直接行為”非侵權(quán)構(gòu)成的“私人復(fù)制例外”的宗旨與構(gòu)造出發(fā)，對(duì)于直接行為主體支付過對(duì)價(jià)之后，并在權(quán)利人預(yù)想范圍內(nèi)進(jìn)行的作品利用行為，不應(yīng)因服務(wù)提供商在技術(shù)上較為深入地參與這一過程而將其擬制為直接侵權(quán)主體。我國著作權(quán)法中體現(xiàn)的逐步縮小“私人復(fù)制例外”的做法特別應(yīng)該予以批判，這樣才有利于找到平衡著作權(quán)人利益與公眾享受技術(shù)進(jìn)步便利的接點(diǎn)。二、“直接行為主體”范圍的擴(kuò)大性擬制區(qū)別于誘發(fā)“直接侵權(quán)行為”大量發(fā)生的中介服務(wù)，擴(kuò)張私人對(duì)于作品利用范圍的服務(wù)模式主要集中在“時(shí)際”、“區(qū)際”以及“載體”轉(zhuǎn)移之上，對(duì)于上述以“私人復(fù)制例外”為基礎(chǔ)建構(gòu)的商業(yè)模式，如何追及服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任成為了問題的焦點(diǎn)。如果直接利用者的行為屬于合理使用行為，服務(wù)提供者的行為既不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，也不構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)行為，因而必須尋求其他解決之道。其中第三種方案，直接涉及“直接行為主體”的判斷問題。各國司法實(shí)踐也較為積極地采取了此種模式。即由于服務(wù)提供商在商業(yè)實(shí)踐中深度參與了“直接行為人”的復(fù)制行為，因此在滿足一定要件的前提下，通過擴(kuò)張解釋“直接行為主體”的范圍，將物理意義上“直接行為主體”判斷，即何者在物理意義上親自實(shí)施了作品的復(fù)制，擴(kuò)張到經(jīng)濟(jì)價(jià)值或社會(huì)通識(shí)意義上的判斷，即何者可以擬制為直接行為人。舉例來說，一般私人復(fù)制例外允許作品在家庭及類似范圍內(nèi)共享，但是如果法人面向超出家庭范圍內(nèi)的群體共享復(fù)制品的話，則超出了私人復(fù)制例外的范圍，構(gòu)成復(fù)制權(quán)的直接侵權(quán)。因此將物理意義上或自然屬性上非直接行為主體的間接行為人擬制為直接行為主體，可以避免由于物理意義上的直接行為主體構(gòu)成私人復(fù)制例外免責(zé)的困境。對(duì)于“直接行為主體”進(jìn)行擴(kuò)大性擬制的手法是解決上述問題的較為樸素的想法，而且也在比較法上被普遍使用，區(qū)別只在于擬制的程度上。其中日本通過“卡拉OK”法理的運(yùn)用全面地?cái)M制性判斷“直接侵權(quán)主體”，再以紙質(zhì)圖書的電子化為例，對(duì)于跨地域作品傳輸中“直接侵權(quán)主體”的認(rèn)定，從日本司法實(shí)踐可以看出，除了個(gè)別下級(jí)法院較為謙抑地認(rèn)定最終用戶為“直接行為主體”外，幾乎所有判決都擴(kuò)張解釋了“直接行為主體”，將服務(wù)提供商擬制為直接行為主體，進(jìn)而追究其直接侵權(quán)責(zé)任。綜上所述，擴(kuò)大性擬制“直接行為主體”的實(shí)質(zhì)在于：某一行為由于行為主體的不同直接導(dǎo)致了侵權(quán)判斷上的本質(zhì)差異。既有認(rèn)定“直接行為主體”的方案不管是依據(jù)物理意義標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)參與性標(biāo)準(zhǔn)，都忽略了“直接行為主體”認(rèn)定與著作權(quán)限制規(guī)定的實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。它們均以“私人復(fù)制例外”作為判斷的前提，在此基礎(chǔ)上認(rèn)為對(duì)于私人范圍內(nèi)的復(fù)制行為如果認(rèn)定私人為“直接復(fù)制主體”的話，就不存在間接侵權(quán)存在的可能性，故而需要擬制“直接行為主體”為服務(wù)提供商。事實(shí)上，脫離“私人復(fù)制例外”這一免責(zé)規(guī)定存在合理性基礎(chǔ)的拷問以及合法范圍的探尋是無法真正理清“直接行為主體”判斷的規(guī)范涵義的，因此本文進(jìn)而提出對(duì)于擴(kuò)張私人復(fù)制范圍的服務(wù)提供行為只有在“私人復(fù)制例外”判斷中才能準(zhǔn)確定位“直接行為主體”的認(rèn)定，以下將詳細(xì)介紹“私人復(fù)制例外”的合法范圍與“直接行為主體”判斷構(gòu)成。三、作為價(jià)格差別工具的“直接行為主體”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)傳統(tǒng)上對(duì)于“私人復(fù)制例外”的理解存在兩種不同的合理化基礎(chǔ)。一種是認(rèn)為在個(gè)人、家庭以及類似閉鎖范圍內(nèi)微量作品利用行為應(yīng)予免責(zé)。兩種理由在處理建立在“私人復(fù)制例外”基礎(chǔ)之上的服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任判定上也存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。如果認(rèn)為“私人復(fù)制例外”的理論基礎(chǔ)是在于輕微損害與交易成本過高的話，間接性服務(wù)提供商的服務(wù)提供使得個(gè)別性輕微損害易于產(chǎn)生積聚效果，此時(shí)私人復(fù)制行為對(duì)于權(quán)利人造成的損害不再是輕微程度，而且通過對(duì)于服務(wù)提供商的“一網(wǎng)打盡”就可以避免因?qū)τ诟鱾€(gè)私人復(fù)制主體行使權(quán)利的交易成本過高問題，因此通過限縮“私人復(fù)制例外”的范圍，使得權(quán)利人容易找到直接侵權(quán)主體，進(jìn)而根據(jù)間接侵權(quán)判定規(guī)則采用第一種正當(dāng)化理由背后主要是認(rèn)識(shí)到數(shù)字時(shí)代“私人復(fù)制例外”對(duì)于著作權(quán)人可能帶來更大的損害，因此應(yīng)通過維護(hù)作為價(jià)格差別工具的著作權(quán)保護(hù)體系，但是，自從作為價(jià)格差別的著作權(quán)理論誕生之后，對(duì)其質(zhì)疑之聲不斷。在“私人復(fù)制例外”的第二種正當(dāng)化理由的構(gòu)造下，“直接行為主體”認(rèn)定上首要標(biāo)準(zhǔn)是就復(fù)制作品范圍由何者決定且是否支付過一次對(duì)價(jià)后行使權(quán)利人預(yù)想范圍的作品利用行為。有關(guān)作品利用的不同商業(yè)模式下，“直接行為主體”判斷是否滿足首要標(biāo)準(zhǔn)的判斷也會(huì)有所不同。對(duì)于書籍與音樂等一次性銷售的商品，只要利用者購買該類商品，對(duì)其后續(xù)的私人范圍內(nèi)的“時(shí)際”、“區(qū)際”以及“載體”轉(zhuǎn)移行為應(yīng)該認(rèn)定其構(gòu)成“直接行為主體”，而在復(fù)制以及電子化的標(biāo)的是由服務(wù)提供商自行購買并提供給用戶的話，即使物理上、技術(shù)上是由最終用戶親自操作的，也應(yīng)將服務(wù)提供商認(rèn)定為“直接行為主體”。較為復(fù)雜的是對(duì)于電視節(jié)目等商業(yè)模式是建立在通過廣告的重復(fù)播放分次取得對(duì)價(jià)的處理，其不是對(duì)于作品的一次性對(duì)價(jià)取得，而是通過廣告的播放實(shí)現(xiàn)多次收益。對(duì)于服務(wù)提供商所提供的電視節(jié)目跨地域復(fù)制及傳送服務(wù)，到底是將其視為用戶已經(jīng)支付了對(duì)價(jià)并在其指示下進(jìn)行復(fù)制與傳送；還是將其視為服務(wù)提供商自己復(fù)制了節(jié)目并向用戶兜售，兩種認(rèn)識(shí)將產(chǎn)生質(zhì)的區(qū)別，即前者用戶將被評(píng)價(jià)為“直接行為主體”，后者服務(wù)提供商將被評(píng)價(jià)為“直接行為主體”。從日本既有的行政規(guī)制角度看，對(duì)于地域外電視節(jié)目的“區(qū)際”轉(zhuǎn)移服務(wù)并不在權(quán)利人所預(yù)想的作品流通范圍之內(nèi)，理應(yīng)使得權(quán)利人再一次就地域外作品的復(fù)制與傳播行為征收對(duì)價(jià)，而服務(wù)提供商的行為導(dǎo)致此種對(duì)價(jià)征收活動(dòng)難以達(dá)成，因此將服務(wù)提供商評(píng)價(jià)為“直接行為主體”更符合日本的情況。對(duì)于實(shí)質(zhì)上的“時(shí)際”轉(zhuǎn)移性服務(wù)提供，將用戶認(rèn)定為“直接行為主體”則更加恰當(dāng)?？傊?，對(duì)于“直接行為主體”的認(rèn)定不應(yīng)脫離“私人復(fù)制例外”這一免責(zé)規(guī)定的宗旨，只有這樣才能對(duì)物理意義上的“直接行為主體”與社會(huì)通識(shí)意義上的“直接行為主體”進(jìn)行有意義的區(qū)分，進(jìn)而擬制的“直接行為主體”不會(huì)因?yàn)槿狈︻A(yù)見可能性而阻礙新型商業(yè)模式的發(fā)展。四、法律適用的立場(chǎng)如果認(rèn)為我國著作權(quán)侵權(quán)判斷構(gòu)造上滿足法定利用行為要求與否也是一個(gè)不可逾越的基本架構(gòu)，另一方面，對(duì)于侵權(quán)來源的作品能否適用“私人復(fù)制例外”的問題，《德國著作權(quán)法》第53條第1款就要求只有數(shù)字私人復(fù)制的作品來源于合法取得的原件時(shí)才可以滿足私人復(fù)制例外的要求。當(dāng)某一作品未經(jīng)著作權(quán)人許可進(jìn)行流通的話，顯然不構(gòu)成對(duì)該作品的“正常使用”，因此對(duì)其進(jìn)一步的復(fù)制也是非法的。這一觀點(diǎn)背后的邏輯體現(xiàn)了羅馬諺語“欺詐使一切變得無效”（frausomniacorrumpit），即“私人復(fù)制例外”的正當(dāng)性由于作品出自非法來源而消失。在數(shù)字時(shí)代的典型情形就是最終私人用戶通過P2P文件共享軟件下載或在私人范圍內(nèi)傳播非法來源作品。在歐盟成員國司法實(shí)踐中對(duì)于作品的違法來源與私人復(fù)制例外的適用與否問題存在兩種態(tài)度，其中在法國法上，盡管沒有明確立法規(guī)定滿足私人復(fù)制例外的作品范圍必須限于合法來源的作品，但是司法實(shí)踐普遍認(rèn)為應(yīng)該得出這樣的結(jié)論。因此從結(jié)論上看，應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)于服務(wù)提供商侵權(quán)判斷的兩步法：第一步是對(duì)于“私人復(fù)制例外”的范圍，判斷何者為“直接行為主體”，這一過程中主要強(qiáng)調(diào)利用人至少進(jìn)行一次對(duì)價(jià)支付，而對(duì)于違法作品的私人復(fù)制應(yīng)持否定性見解。而在此基礎(chǔ)上第二步則是對(duì)于間接行為者的責(zé)任追及，即對(duì)于由最終用戶支付過對(duì)價(jià)并自主決定復(fù)制作品的內(nèi)容與種類的行為，即使服務(wù)提供商在技術(shù)上較高程度地參與了復(fù)制與傳播的過程，也應(yīng)該維護(hù)最終用戶在私人范圍內(nèi)的行動(dòng)自由；而對(duì)于不滿足“私人復(fù)制例外”的“直接侵權(quán)行為”的誘發(fā)與幫助性間接行為則應(yīng)根據(jù)“間接侵權(quán)”的規(guī)則予以判定。五、“直接行為主體”的認(rèn)定伴隨著數(shù)字化與網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)的進(jìn)步，作品的復(fù)制與傳播行為日趨簡(jiǎn)便，使得前數(shù)字時(shí)代不可想象的跨越“時(shí)際”、“區(qū)際”與“載體”的作品利用行為成為了可能。在利用者享受技術(shù)進(jìn)步恩惠的同時(shí)，不可否認(rèn)著作權(quán)人的利益也面臨著前所未有的侵害之虞。在這一背景下，權(quán)利人試圖通過追究服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任而“一網(wǎng)打盡”地封殺個(gè)人用戶在私人范圍內(nèi)對(duì)于作品的復(fù)制與傳播行為。由于服務(wù)提供商間接行為評(píng)價(jià)上的“從屬說”的存在，導(dǎo)致“直接行為主體”構(gòu)成私人復(fù)制的情況下，無法順利實(shí)現(xiàn)對(duì)于服務(wù)提供商的侵權(quán)追及。因此，各國司法實(shí)踐通過將服務(wù)提供商擬制為“直接行為主體”實(shí)現(xiàn)了這一目的。這一做法可能造成對(duì)于新技術(shù)環(huán)境下商業(yè)模式的封殺，令用戶無法享受因技術(shù)進(jìn)步帶來的作品效率性利用。對(duì)此，本