履行不能的類型及可歸責性要件

履行不能的類型及可歸責性要件

“雖然有人達到了頂峰，但你最終什么都很難做?！?。”我國《合同法》第117條出現(xiàn)了諸如事實不能、法律不能等用語,第110條規(guī)定了因不可抗力導致的履行不能,但卻遠未窮盡履行不能的類型。由于我國合同法之繼受十分復雜,雜糅式的立法模式更易導致概念與體系混亂,規(guī)范目的與功能的相互齟齬。目下民法典起草工作正在如火如荼地進行,但我國學者對債法中履行不能的定位仍分歧巨大。由于混合繼受英美法與大陸法,勢必導致我國合同法不能完全沿用傳統(tǒng)大陸法系債法中的學理分類,繼受與揚棄勢在必行。那么,如何解釋我國合同法之事實不能、法律不能等術(shù)語?如何確定履行不能的規(guī)范要件與功能?如何處理履行不能與其他制度之間的關(guān)系?本文試圖借助比較法上的觀察,以英美法系與大陸法系中的履行不能制度為借鏡,探究履行不能的應然模式及未來債法中履行不能的定位。一、不能執(zhí)行的檢驗：法律風格的選擇(一)羅馬法中標的的可能性在羅馬法時期已存在履行不能制度的萌芽。在羅馬法的法律行為要素(essentilia)中,標的首先應是事實上可能和法律上可能,否則該項法律行為便不能成立。(二)給付不能的法律效果對于給付不能詳細加以分類并賦予不同法律效果系19世紀德國注釋法學家的產(chǎn)物。毛姆森在其1853年所著的《給付不能》一書中首先將給付不能分為自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能、一時不能與永久不能、完全不能與一部不能等并賦予其相應的法律效果。在該書中,毛姆森將給付不能提升至整個履行障礙法的核心,認為所有形式的履行障礙都可以歸結(jié)為給付不能與給付遲延。(三)共同錯誤與合同目在英國合同法上,“履行”(performance)一詞通常是在違約(breachofcontract)的語義之下討論的。因為“在合同法中只要是未能履行合同義務就是合同義務的違反?！盵8]履行不能主要隱藏于錯誤理論及合同目的不達的身后作為其法律效果而存在。與大陸法相異的是,早期的普通法學說與實踐并不承認履行不能可以免除合同義務。該規(guī)則主要是在帕拉丁訴簡因(Paradinev.Jane)案中確立的。由此可見,普通法中履行不能問題主要由共同過錯和合同目的落空規(guī)則予以解決。如果履行不能是由于合同簽訂時雙方的共同錯誤所致,那么合同被認定為無效。在對共同錯誤所需達到程度的要求上,英美法認為應當達到根本性或?qū)嵸|(zhì)性的程度。在合同成立有效成立之后所發(fā)生的履行不能,則適用合同目的落空規(guī)則。(四)大陸法上的履行不能以上對履行不能的考查至少可以得出如下結(jié)論:首先,履行不能制度具有悠久的歷史,兩大法系基于不同的法理念而有不同選擇,但都有與之對應的規(guī)則。其次,履行不能在各國法制上均由規(guī)制,而不論法系之區(qū)別,但其基本理念存在差異。再有,規(guī)制方法也并非一致,大陸法將其抽象為履行障礙的一種,普通法則更多地將視角聚焦于當事人訂立合同時的狀況,運用“錯誤”、“合同目的受挫”等制度予以解決。判例法則將履行不能視作合同效力或雙方錯誤的問題。由于對違約采行嚴格責任,英美法中的違約系自合同解除角度提出。德國法上履行不能構(gòu)造邏輯是,首先考慮履行不能是否可歸責,如果因不可歸責于債務人的事由致履行不能則為風險負擔問題。反之,則考慮履行不能是否可歸責于債務人?？蓺w責于債務人的事由之履行不能才與損害賠償請求權(quán)相聯(lián)系。二、從立法論的角度觀察履行不能的種類繁多,且其分類方法也紛繁復雜。其中從立法論的視角來觀察,較為重要的有主觀履行不能與客觀履行不能、自始履行不能與嗣后履行不能、法律不能與事實不能、一時不能與永久不能。(一)債務人將自己的房屋賣給他人,其房屋的真正所有人履行,其法律不主觀不能與客觀不能的分類著眼于履行不能之主體。如果一項債務僅債務人不能履行,其他人卻能夠履行則為主觀不能。如債務人將并非屬于自己的房屋賣于他人,對債務人而言為主觀不能,對其他人而言(如房屋的真正所有人)履行則為可能?？陀^不能又稱自然不能指履行對任何人而言均屬不能。(二)給付不能與契約效力自始履行不能和嗣后履行不能則以履行不能發(fā)生的時間為判斷標準。自始不能云者,債之關(guān)系自成立始,即以不能之給付為標的之謂也。自始客觀不能而契約無效遭遇眾多非議。首先便是對其正當性的質(zhì)疑。拉倫茨教授認為給付不能的契約因失其目的、失其意義、失其客體而使之不發(fā)生效力。此系基于事實的需要而作的價值判斷。(三)損害賠償請求權(quán)正當化的表現(xiàn)給付不能與是否可歸責?？蓺w責于債務人的履行不能,是指履行不能是由債務人的故意、過失所致,也即債務人對履行不能的發(fā)生具有因果關(guān)系。也正因如此,可歸責于債務人的履行不能產(chǎn)生了債權(quán)人的損害賠償請求權(quán)。這一定上正當化了這一損害賠償請求權(quán)。不可歸責于債務人的履行不能系指履行不能非由債務人造成。對于不可歸責于債務人的履行不能,不能由債務人負責亦屬當然之理,符合民法中自己責任的要求。傳統(tǒng)民法理論認為,履行不能不可歸責于債務人時,剩下的僅是風險負擔的問題?？蓺w責的給付不能與不可歸責的給付不能區(qū)別的實益主要體現(xiàn)在與損害賠償責任以及風險負擔問題的聯(lián)系。在債務人對履行不能具有可歸責性(如債務人將標的物賣與第三人)的場合,債務人負損害賠償責任?！奥男胁荒茈m然使本來的履行請求權(quán)消滅,但這時在債務人有歸責事由的場合下,則表現(xiàn)為債務關(guān)系的內(nèi)容向以損害賠償請求權(quán)(填補賠償請求權(quán))為目的的狀態(tài)(乃至變形)”。(四)人身不能的要求對于經(jīng)濟不能是否屬于履行不能,學說上尚有爭議。如德國學者Esser認為應當避免使用經(jīng)濟上的不能這種用語。在債的關(guān)系的發(fā)展上,如果因時間的經(jīng)過或是雙方未預見之情事發(fā)生,使得對價關(guān)系受到干擾,動搖契約基礎(chǔ)的情況,依情勢變更來處理較為適宜。當債務的履行需要債務人親自為之的時候,此時給付障礙與給付利益之間的比例不能合理期待債務人履行債務的,是所謂人身不能。在勞動合同中,多屬于這種情況,即一般不得為履行勞動合同而強迫他人進行勞動。(五)英國也可以用合同無效英國合同法專家特里(Treitel)將履行不能分為物理不能(physicalimpossibility)、法律不能(legalimpossibility)和商業(yè)不能(commericalimpossibility)。物理不能的著例為SheikBrothersV.Ochsner案。雙方簽訂協(xié)議由被告在上訴人的地里每月割50噸亞麻,但該塊土地并無每月生產(chǎn)50噸亞麻的能力。英國樞密院認為該合同無效,理由是該土地的生產(chǎn)能力對協(xié)議的履行非常(essential)重要,且雙方均錯誤地忽略了這一點。商業(yè)不能以1903年發(fā)生的GriffithV.Brymer一案最為著名。該案中原告為觀看愛德華七世的加冕典禮而與被告簽訂了房屋租賃協(xié)議,但該加冕典禮后來因愛德華生病而取消。合同因此無效。法院認為雙方的錯誤為該協(xié)議的根基(root)或核心(heart),盡管該協(xié)議在物理和法律上都是可能的,但在商業(yè)目的上卻不能實現(xiàn)。另外,在一時不能的場合,如果履行不能將會延續(xù)相當長的時間,以致于強迫當事人繼續(xù)履行無異于簽訂一份新的合同,這時一般應當解除合同。在合同簽訂后,履行變得不合法的情形一般也應解除合同。這是因為“拒絕法律所禁止從事的行為并不構(gòu)成違約”。(六)履行不能與合同目履行不能還可分為法律上的履行不能與事實上的履行不能,二者均可導致合同目的受挫。法律不能主要是指合同簽訂后,履行變得不合法的情形。因為“拒絕法律所禁止從事的行為并不構(gòu)成違約?！笔聦嵅荒芘c客觀不能的概念似有重復,但事實不能更強調(diào)履行不能系自然的、物理的原因,而客觀不能主要是指依社會通常觀念而言。如鉆戒掉進大海,依事實不能來判斷并不構(gòu)成履行不能,因為尚存在潛水打撈的可能。但依一般社會觀念來判斷,此時已屬客觀不能。法律不能,則指履行由于法律的原因而變得不可能。由于法律不能而拒絕履行一般也并不構(gòu)成違約。通過對比不難發(fā)現(xiàn),兩大法系之中均存在履行不能制度。大陸法主要是將履行不能作為履行障礙的發(fā)生原因之一加以規(guī)定的,而普通法則主要是從法律效果的角度提出,履行不能乃導致合同目的受挫的原因之一,因而其僅指向合同的解除,正如學者所言“履行不能在英美法上是個極為狹窄的概念”。但履行不能自身的復雜變化導致過于簡化的概念分類看起來捉襟見肘,使得“在普通法中關(guān)于履行不能,找到一個合適的單詞都是困難的”。普通法的早期歷史中,即使履行變得不可能(impossible)也不能免除義務。之后,許多法庭開始使用impossibility代替impossible,以試圖擴展不履行的內(nèi)涵以包含履行變得不切實際(impracticalbe)的情形。即便如此,法院仍不愿意適用履行不能以免除當事人繼續(xù)履行的義務。在著名的帕拉丁訴珍妮案中[Paradinev.Jane],法院認為履行不能應當達到“絕對性”的程度。但這一古老的原則不斷被突破,英美法中履行不能的構(gòu)造是,對于履行不能是否由于合同雙方未知的先在事實所導致,問題的關(guān)鍵在于合同是否因“共同過錯”而無效。對于合同成立之后的履行不能,則涉及到合同目的是否“落空”。對于履行請求權(quán)與損害賠償?shù)年P(guān)系,傳統(tǒng)理論有所謂轉(zhuǎn)型論。當給付因可歸責于債務人的原因陷入不能時,履行請求權(quán)轉(zhuǎn)型為損害賠償請求權(quán),由此債權(quán)、債務本身依然維持著統(tǒng)一性。履行請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)邏輯上不能并存。三、不符合的配置(一)履行不能的程度關(guān)于履行不能,首先便涉及到判斷標準問題,即何種程度的履行困難將引發(fā)履行不能的法律后果。在日本及我國臺灣地區(qū)民法,履行不能的判斷標準通說采用社會通常觀念為判斷依據(jù)。(二)履行不能與歸責事由歸責事由者,謂行為人客觀上違法事實之結(jié)果,應歸于行為人主觀負擔之原因。但隨著近代債法的發(fā)展,歸責事由的要件地位逐漸發(fā)生動搖。首先,德國新債法第275條已不再區(qū)分履行不能是否可歸責。也即任何給付不能、不論客觀或主觀、發(fā)生時間、是否可歸責,都可以使債務人免除給付義務。筆者認為,歸責事由作為履行不能之要件不宜否定。首先,歸責事由具有平衡債權(quán)人與債務人利益之功能。無可歸責性即無責任應是一項普遍的法原則。魯莽地拋棄歸責性要件,實際上是加重了債務人的責任。即當債務人無過錯時,仍應對履行不能負責。其次,歸責事由的否定將使債務不履行的一般規(guī)則無法與風險負擔規(guī)則建立聯(lián)系。按照傳統(tǒng)履行障礙法規(guī)則,只有當債務人對履行不能不可歸責,此時才考慮風險負擔問題。若否定歸責事由,則風險負擔的判斷將前移乃至貫穿整個債務履行過程。這不僅帶來法律適用乃至判斷成本驟增,勢必還將沖擊整個債法體系。最后,歸責事由否定說實則來自商事活動對效率與經(jīng)濟的追求,并不符合民法的基本理念。在否定歸責事由的立法例中,多見國際商事法律的身影。如《歐洲合同法原則》、《CISG》等,其均體現(xiàn)了商事交易中經(jīng)濟性與效率性的追求,并非民法基本觀念的體現(xiàn)。在民事領(lǐng)域,契約自由乃是對私法自治的轉(zhuǎn)譯,具有極高的價值。正如李永軍教授所言,合同是契約自由的領(lǐng)地,在這個領(lǐng)地內(nèi)實行過錯責任是極自然的事情。(三)．給付不能的歸責原理在自始履行不能的場合,如果雙方當事人對履行不能均不存在過錯的,可通過錯誤制度予以解決。當給付不能可歸責于一方,即訂約之時一方明知或應當知道履行不能的,對于非因過失而信賴契約有效致使受到損害的他方當事人負賠償責任,此為判例學說公認的締約過失的重要類型。在嗣后履行不能的場合,如果一方對之具有可歸責性,則此時應負積極利益之損害賠償責任,也即履行利益之賠償責任。四、不能執(zhí)行的系統(tǒng)功能(一)從契約標的理論來看,條文之“不能”屬于主觀不能給付不能之合同無效大多限于自始不能的情形。我國臺灣地區(qū)民法第246條規(guī)定:“以不能之給付為契約標的者,其契約為無效?！睂τ谠摋l之“不能”是否包括主觀不能,學說上向有爭議?？隙ㄕf認為,該條專指客觀不能,不包含主觀不能的情形。否定說則認為自始主觀不能與自始客觀不能并無區(qū)別之必要,以自始主觀不能為契約標的者也應無效。(二)繼續(xù)強迫當事人履行債務的成本過債乃拘束當事人之法鎖。依法成立的債務應當受到法律的保護,這是私法自治的當然要求,也是社會公正的呼喚。但若債務履行已事實上變得不可能,繼續(xù)強迫當事人履行債務顯然是非正義的,在某些情形下要求當事人繼續(xù)履行債務將會變得成本巨大,也為現(xiàn)代民法理念所不容。依契約經(jīng)濟理論,如給付已屬不能,而仍令債務人依原契約的本旨履行,其履行成本勢必大于原有的契約利益,屬于不經(jīng)濟。(三)日本法上的害賠償請求權(quán)一般而言,因可歸責于一方當事人的給付不能,對方因此獲得損害賠償請求權(quán)。對于由于給付不能而生的損害賠償請求權(quán)而言,可歸責性具有基礎(chǔ)工具地位,也是損害賠償正當化事由之一?！皻w責”系指故意、過失而言。是否可歸責在日本法上還承擔著風險負擔的劃分功能,在因不可歸責于一方的事由導致給付不能,日本民法認為此系風險負擔問題。在德國法上,債務人“替代損害賠償義務”,同樣以債務人具有可歸責性為前提。(四)債法修改后的不能合同無效自2002年德國債法現(xiàn)代化改革之后。給付不能已經(jīng)失去其債法的核心地位。在新的債法體系中,給付不能的定位成為了新的、亟待解決的問題。首先,德國債法刪除了給付不能合同無效的規(guī)定。這一改變與國際趨勢吻合,其合理性也已得到多數(shù)學者的肯認。其次,修改后的債法不再區(qū)分客觀不能與主觀不能。此二者在實踐中因為證明難題而飽受詬病。最后,德國新債法吸收了判例中法律不能與自然不能(第275條第1款)的概念,確立了經(jīng)濟不能(第275條第2款)、人身不能(第275條第3款)的類型。四、不充分的制度變遷的理論意義(一)德國法上的履行不能分類。在德國,給付不能的理論意義主要體現(xiàn)在其作為履行障礙法的形態(tài)之一的地位。受概念法學的強烈影響,履行不能自羅馬上的局部適用變?yōu)槁男姓系K法的核心。在鼎盛時期,履行不能的分類就達23種之多。在起草《德國民法典》之時,德國民法之父們更是賦予了其履行障礙法核心的地位。1853年德國學者牟姆森(Mommsen)在《論履行不能對債權(quán)關(guān)系的影響》一文中提出了經(jīng)典觀點———所有形式的履行不當都可以歸結(jié)為履行不能和履行遲延,并迅速吸引了眾多追隨者。(二)履行障礙法的類型在履行障礙法的建構(gòu)中,履行不能由核心逐漸退至邊緣。最初,履行不能和履行遲延并列為債務不履行兩種類型,并被認為窮盡了所有履行障礙的情況。但是,理論完整的美夢很快便被現(xiàn)實擊碎。德國律師史韜伯很快注意到,債務人的瑕疵履行并未為前者所囊括。于是,履行障礙法的第三種類型———積極侵害債權(quán)便被發(fā)現(xiàn)了。積極侵害債權(quán)被譽為“法學上的發(fā)現(xiàn)”而名揚四海。此一發(fā)現(xiàn)很快被判例和學說所重視。后被日本民法所繼受從而影響了我國臺灣民法及韓國民法。履行不能、積極侵害債權(quán)以及履行遲延共同構(gòu)成了履行障礙法的三分法。這一理論體系學者形象地稱為“事實構(gòu)成進入”,與之相對應的則是履行障礙法的一元論。即不論合同形態(tài)的履行障礙統(tǒng)統(tǒng)被納入“義務違反”或者“違約”的概念之下。后者被稱為“法律效果進路”。值得一提的是,“義務違反”一詞比“違約”更適合。主要是由于作為債法上的“義務違反”不僅包括合同義務的違反,還應當包括法定之債的義務違反。五、《基本法》不能遵守執(zhí)行不得(一)履行不能之溯源對于我國法上是否規(guī)定了履行不能,張俊浩教授認為我國原《經(jīng)濟合同法》第41條、《民法通則》第116條是關(guān)于履行不能的規(guī)定。馬俊駒、余延滿教授認為我國《民法通則》與《合同法》未將履行不能作為民事法律行為或合同無效的原因,言下之意,我們法上還是采納了履行不能這一概念。韓世遠教授認為我國合同法第110條系關(guān)于履行不能的規(guī)定。從歷史沿革來觀察,我國1956年“民法第一草案”第31條到第36條、1957年“民法第三次草案”第24條均對履行不能問題作出了規(guī)定。從1964年的《中華人民共和國民法草案(試擬稿)》開始,債法的內(nèi)容被編入“財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”下,債總內(nèi)容被刪除殆盡,不能履行開始和不可抗力結(jié)合規(guī)定。到1981年《經(jīng)濟合同法》不能履行與不可抗力的結(jié)合模式規(guī)定在該法第30條:“當事人一方由于不可抗力的原因不能履行經(jīng)濟合同的,……可根據(jù)情況部分或全部免于承擔違約責任。”該條后來直接成為《民法通則》第107條、《合同法》第117條。(二)履行不能的歸責性對此主要有肯定說與否定說?？隙ㄕf者以韓世遠教授為代表,并對我國《合同法》中的履行不能作了解釋論的展開。對此,筆者支持肯定說。對否定說的論據(jù),提出商榷意見如下:首先,對于履行不能存在舉證責任困難的問題。筆者認為,履行不能確實存在一定程度的舉證困難。但多數(shù)履行不能類型的舉證并不困難,如是否構(gòu)成法律不能以現(xiàn)行法為標準,并不存在舉證困難。人身不能的標準也頗為清晰,即法律不能強迫債務人履行具有一定人身屬性的債務。經(jīng)濟不能的證明要點在于,履行不能之判斷標準的建立。但該標準本身應具有一定的彈性,以實現(xiàn)個案判斷的妥當性,法律不宜強行規(guī)定。在商業(yè)領(lǐng)域,經(jīng)濟不能的標準亦適當降低,蓋因商業(yè)本身為逐利性活動,在某一債務履行明顯不具商業(yè)價值時強迫債務人履行并不經(jīng)濟。事實不能的判斷,則應交由法官于個案中具體裁量。履行不能定位在債法總則之一般規(guī)定,也即債的一般規(guī)則。各種類型的案例中,履行不能的標準應依債之不同而異。對此,筆者認為“社會通常觀念”之概念具有寬闊的容納性,可資采用。其次,對于可歸責性區(qū)分困難以及概念模糊性的批判,筆者認為有其道理。但區(qū)分的困難以及模糊主要系由于歸責性中“過失”要件所致。即困難主要系由過失的認定困難所致,而非履行不能本身。歸責事由本身具有一定的積極意義,歸責要件可以對債務人行動自由的給與保護,在非因債務人過錯的履行不能之中,債務人可不負損害賠償之責。歸責事由還可以正當化損害賠償之責,傳統(tǒng)民法理論認為履行不能所導致的損害賠償與侵權(quán)行為之損害賠償?shù)暮蠊o二致,是一種不利益的附加,自然需要歸責事由的支持。歸責事由的要求,還可統(tǒng)一債務不履行的要件。在債務不履行的三分法之中,通說均認為須有可歸責于債務人之事由所致。歸責性要件是履行不能與風險負擔的分水嶺,在日本民法理論之中,因不可歸責于債務人的事由所導致的履行不能,才考慮風險負擔問題。換言之,歸責要件是區(qū)分履行不能問題還是風險負擔問題的分水嶺。歸責事由的要件仍為多數(shù)國家所采納,如《意大利民法典》第1256條、《瑞士民法典》第119條、《韓國民法典》第538條、《日本民法典》第415條等均明確規(guī)定了歸責性要件。歸責事由還可克服客觀歸責債務人負擔過重的缺陷。在客觀歸責原則之下,免責事由作為債務人逃離風險的唯一出口往往過于狹窄。只要不具備免責事由,債務人就須承擔履行不能的后果,這實際上是加重了債務人的負擔,擾亂了雙方之間的平衡。隨著債法的發(fā)展,人們逐漸展開對歸責性要件的反思。但毋庸置疑的是,在債法快速發(fā)展的今天,仍無有力的主張能夠代替歸責事由作為風險分配的主要工具之一。再次,對于認為自始不能與嗣后不能的區(qū)分已失去必要性的觀點。筆者認為,該論斷過于絕對。事實上,為現(xiàn)代債法所拋棄的乃是“自始不能契約無效”的教條,并非自始不能與嗣后不能之區(qū)分。更何況,就實定法而言,日本、韓國及我國臺灣地區(qū)民法目前仍采自始不能契約無效原則。只不過解釋論上以自始不能系指客觀不能來限縮其適用范圍。自始不能而契約無效的不合理性,理論上已基本達成共識。但僅此并不足以否認自始不能與嗣后不能之區(qū)分必要性,自始不能應賠償信賴利益的損失,嗣后不能應賠償履行利益的損失即是以上述分類為前提,其合理性也依然存在。最后,針對履行不能為一項事實而并非法律概念的論斷。(三)履行不能的歸責性我國目前