股權融資顧問協(xié)議、股權確認糾紛案

甲方：深圳XXX有限公司乙方：深圳XXX投資管理有限公司鑒于甲方出于企業(yè)長期發(fā)展存在引進投資者及融資上市的需要，乙方擁有相關資源及豐富的融資上市經驗，就XXX項目（包括其子公司、關聯(lián)公司、項目公司），經雙方協(xié)商就甲方委托乙方作為甲方引進投資者顧問事宜達成如下協(xié)議：第一條聲明與保證（一）甲方的聲明與保證1、甲方聲明，甲方具有完全的權利及能力訂立本合同；2、甲方保證，甲方根據(jù)本合同提供的任何資料、文件均是全面、真實與有效的，且不會構成誤導；（二）乙方的聲明與保證1、乙方聲明，乙方具有完全的權利及能力訂立本合同；2、乙方聲明，乙方有足夠的能力履行本合同；3、乙方保證，乙方根據(jù)本合同提供的資料、文件均是全面、真實與有效的，且不會構成誤導；第二條雙方的責任、義務（一）甲方的責任、義務1.在許可的范圍向乙方授權，為甲方引薦投資方；2.向乙方提供必要的融資所需資料，包括自行完成中英文版的商業(yè)計劃書，為乙方開展與本合同有關的工作提供便利條件。3.按本合同約定向乙方支付財務顧問費；4.及時向乙方通告與投資方及相關方融資工作進展的情況，并提供有關文件的復印件。5.甲方在每次與乙方引薦的不同的投資者洽談之前，必須與乙方就不同的投資者分別簽訂《投資方聯(lián)系確認函》（見附件一）。（二）乙方的責任、義務1.在許可的范圍接受甲方授權，為甲方引薦投資方；2.協(xié)助甲方制作和出具投資方所需資料以及解答投資方的詢問；3.按本合同約定收取甲方支付的財務顧問費；4.聯(lián)絡甲方與投資方的商務洽談事宜，協(xié)助甲方與投資方進行談判。5.聯(lián)系并篩選適合的投資者，并在每次引薦不同的投資者與甲方洽談之前，與甲方簽訂《投資方聯(lián)系確認函》（見附件一）第三條財務顧問費及其支付方式經協(xié)商，一：甲方同意向乙方以現(xiàn)金或轉帳方式支付財務顧問費。財務顧問費，按實際總融資額的百分之三（3%）提取。1、財務顧問費支付期限與方式（1）財務顧問費用按由乙方引進的投資總融資額（包括但不只限于股權融資、其他方式融資）的百分之三（3%）提取。此投資總融資額包括：由乙方引進的投資方（含與投資方有關聯(lián)的并參與該項目投資行為的公司或個人）參與的直接投資或間接投資的融資額以及對此項目的未來追加投資的融資額。（投資方為《投資方聯(lián)系確認函》中予以確認的投資方）。（2）就乙方每個引進的投資者，甲方及其子公司或關聯(lián)公司在所談及的項目中，若和是乙方引進的投資者交易成功，并甲方與投資者簽定的合同以實際履行的情況下，必須支付乙方不低于在本條款中的財務顧問費收費比例的費用，每次就乙方引進的投資者在同意此合同條款基礎上簽署補充合同。（3）財務顧問費支付方式分兩種：第一種：在投資者同意且甲方獲知的情況下，乙方應得的財務顧問費在境外直接由投資者按實際支出的投資額及本合同規(guī)定的傭金比例一次性支付給乙方，操作會在相關文件體現(xiàn)，特別是在甲方和投資者的投資合同里注明乙方的費用直接從投資者匯入乙方指定的銀行帳戶；如果投資者給項目方的資金是通過監(jiān)管機構（EscrowAgent）的監(jiān)管帳號(EscrowAccount)支付的，此種乙方顧問費的支付方式必須體現(xiàn)在付款指令文件中。此種顧問費支付方式可以為乙方首選方式；第二種：在因投資方的原因暫未采納第一種支付方式時，在甲方與乙方引進的投資者簽署投資合同后三個工作日內，投資融資款到達之前，甲方把乙方應得的財務顧問費存入雙方認可并指定的香港有公信力的機構（香港的銀行或律師行）的共同帳戶，并委托該機構作資金監(jiān)管，當投資融資款到達甲方指定賬戶后一個工作日內銀行或律師行立即將乙方之傭金匯入乙方指定的帳戶。若投資者的融資款沒有在投資合同約定的日期到達甲方賬戶，甲方可在此期間暫不需支付乙方顧問費。倘若投資者融資款一旦實施，甲方必須按合同規(guī)定的傭金比例一次性支付給乙方。付款帳號：戶名：深圳XXX投資管理有限公司帳號：開戶行：二.財務顧問費附加條款甲方同意：若乙方引進的是戰(zhàn)略投資者，其資本運作超出本項目投資范圍且使之成功上市，甲方將另按投資者投資總額的百分之二（2%）支付給乙方。支付方式為：甲方將此百分之二（2%）按其股票內部實際發(fā)行價格折算成股票，在上市后三個工作日內一次性辦妥股票轉讓手續(xù)給乙方。第四條甲、乙雙方應高度保守對方商業(yè)機密，任何一方不得向無關人員泄露真實情況，最大限度地減少知情人員，以確保本合同所述工作的順利進行。乙方為甲方制作的融資文件僅供甲方與乙方引進的投資方使用，甲方不得與非乙方引進的投資方使用。若甲方違反此規(guī)定，和非乙方引進的投資方合作成功，乙方依然按上述傭金比例收取財務顧問費。第五條在本合同執(zhí)行過程中，甲、乙任何一方未履行合同約定的義務，履約方有權解除合同并要求違約方承擔相應的責任并賠償履約方相應的損失。第六條終止條款合同在下列情況下自動終止：1、因不可抗力因素或國家政策原因，使本合同無法繼續(xù)執(zhí)行；2、甲方付清顧問費；3、甲方有違法、違規(guī)或欺詐行為。4、乙方沒有在規(guī)定的時間內成功引進投資者。第七條違約條款1、甲方違約若甲方單方面解除本合同，應承擔違約責任，乙方已收取的財務顧問費不退還給甲方。若甲方遲延支付應向乙方支付的財務顧問費，應承擔違約責任，除支付財務顧問費外，每逾期一日，按應付款項的百分之一（1%）支付違約金。2、乙方違約若乙方單方面解除本合同，應承擔違約責任，則此前所收取財務顧問傭金全額退還給甲方；第八條不可跨越條款甲方及其相關機構和人員在此項目和未來的項目中，都不能跨過乙方直接與乙方引薦的投資者（包括該投資者的分支或關聯(lián)機構）洽談交易而不付財務顧問費給乙方，并應及時告知乙方項目進度,如甲方違約，甲方要以乙方應得之顧問費的雙倍賠償給乙方。第九條爭議的解決甲、乙雙方若遇無法協(xié)商解決的分歧，應當提交仲裁機構進行仲裁，雙方選擇仲裁機構為：中國國際經濟貿易仲裁委員會華南分會。仲裁不成則可向法院提起訴訟。本合同應受中國大陸法律及香港法律的約束和解釋，依據(jù)本合同的任何訴訟或索賠雙方都同意并接受中國大陸及香港有司法管轄權限的法庭的最終裁決。第十條通知或通訊本合同任何一方向另一方發(fā)出本合同規(guī)定的任何通知或通訊，根據(jù)具體情況可用中文或英文書寫，以郵寄或傳真、電子郵件形式發(fā)送；按本合同發(fā)出的通知或通訊，信件遞交郵局后五日視為收件日期；如以傳真或電子郵件發(fā)送，發(fā)出后一個工作日應視為收件日期。第十一條本合同有效期暫定為三年（自簽字之日算起）。若融資成功，考慮到甲方上市需要延長合作時間，雙方屆時則無條件簽署延長合作協(xié)議并將它作為本合同不可分割部分。未盡事宜，由甲、乙雙方協(xié)商解決。第十二條本合同一式四份，甲、乙雙方各執(zhí)兩份，自雙方及其法人（授權）代表簽字蓋章后正式生效。甲方：深圳XXX有限公司法人（授權）代表：乙方：深圳XXX投資管理有限公司法人（授權）代表：郭*與土地房屋開發(fā)經營公司股權確認糾紛上訴案云南省高級人民法院民事判決書上訴人（原審原告）郭*。

委托代理人孫*、趙*，A律師事務所律師，特別授權代理。

被上訴人（原審被告）土地房屋開發(fā)經營公司，

法定代表人邱**，該公司董事長。

委托代理人謝*、何**，B律師事務所律師，特別授權代理。

原審第三人土地房屋開發(fā)經營有限公司工會委員會，

法定代表人李素萍，該工會委員會主席。

委托代理人何**，B律師事務所律師，特別授權代理。

原審第三人邱**。

委托代理人何**，B律師事務所律師，特別授權代理。

上訴人郭*因與被上訴人土地房屋開發(fā)經營公司（以下簡稱開發(fā)集團）、原審第三人土地房屋開發(fā)經營有限公司工會委員會（以下簡稱工會）、原審第三人邱**股權確認糾紛（二審變更案由為股東會決議效力確認糾紛）一案，不服云南省昆明市中級人民法院（2008）昆民四初字第21號民事判決，向本院提起上訴。本院于2008年9月11日受理后依法組成合議庭，于2008年10月15日公開開庭審理了本案。上訴人郭*的委托代理人孫*，被上訴人開發(fā)集團的委托代理人謝*、何**，原審第三人工會的委托代理人何**，原審第三人邱**的委托代理人何**到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原審法院經審理查明：郭*系土地房屋開發(fā)經營總公司（以下簡稱開發(fā)總公司）的職工。2003年12月22日，昆明市西山區(qū)人民政府下發(fā)了西政復（2003）404號《關于同意〈西山區(qū)土地房屋開發(fā)經營總公司改制方案〉的批復》（以下簡稱西山區(qū)政府批復），同意開發(fā)總公司采取“先終止、后組建”的方式，實現(xiàn)國有資產全部退出，終止國有企業(yè)，由原公司職工自愿出資組建新公司，實現(xiàn)企業(yè)經營機制的轉換。改制后，開發(fā)總公司于2003年12月25日更名為土地房屋開發(fā)經營有限公司（以下簡稱開發(fā)公司），更名后的開發(fā)公司又于2005年4月8日再次更名為土地房屋開發(fā)經營公司，即本案的開發(fā)集團。在此過程中，郭*分兩次共計出資80329元，并由開發(fā)公司開具給其出資證明一份。原審另查明，昆明市西山區(qū)工商行政管理局出具的相關備案材料載明開發(fā)集團的股東為本案的兩個第三人——工會和邱**。

后，郭*訴至原審法院，主張開發(fā)集團不顧郭*等股東的強烈反對，強行通過了損害小股東利益的《關于認購部分股本的方案》股東會決議，為此請求判令：一、開發(fā)集團2007年11月27日通過的《關于認購部分股本的方案》股東會決議無效；二、開發(fā)集團對其回購的38.49125％股份按股東出資比例重新進行分配認購，同時確認郭*享有優(yōu)先認購權；三、開發(fā)集團以目前公司全部資產為基礎計算準確的收購價格收購郭*在開發(fā)集團的全部股份（經郭*初步估算為202萬元）；四、開發(fā)集團承擔本案全部訴訟費用。

原審法院經審理認為：設立公司應當依法向公司登記機關申請設立登記，而開發(fā)集團的工商注冊登記檔案載明其股東為工會及邱**，因此從登記機關的形式上看郭*并非開發(fā)集團的股東。且股東應在公司章程中載明并將章程向登記機關登記備案，而開發(fā)集團在工商登記機關登記備案的股東名稱及姓名均非郭*，郭*雖提交了證明其股東身份的證據(jù)，如《股東姓名編號對照表》，但該證據(jù)未在登記機關登記備案且開發(fā)集團及其他股東也不予認可，故原審對該部分證據(jù)不予采信。關于出資問題，因開發(fā)集團僅就郭*的股東身份提出異議，而對郭*的出資行為及出資額均予認可，故原審對郭*的出資行為予以確認。郭*為證明其股東身份提交了參與管理的相關證據(jù)，但參與管理、管理者、股東等概念有本質區(qū)別。參與管理僅只是一種參與行為，不具約束力，而股東卻包含著事實上及法律意義上的雙重概念，是最為嚴格的一種權利義務關系。故即使郭*能證明其參與了管理，也并不能導致其必然成為開發(fā)集團的股東。且一旦確認郭*等人的股東身份，即違反了《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）第24條“有限責任公司由50個以下股東出資設立”的規(guī)定。綜上所述，郭*并非開發(fā)集團的股東，其基于股東身份提起的訴訟請求喪失了基礎，不應得到支持。原審據(jù)此判決：駁回郭*的訴訟請求。案件受理費22960元由郭*負擔。

原審判決宣判后，郭*不服，向本院提起上訴，請求撤銷原判，依法判決被上訴人開發(fā)集團通過的《關于認購部份股本的方案》股東會決議無效，并判令開發(fā)集團負擔本案訴訟費用。其上訴理由為：一、關于郭*的股東身份問題。首先，根據(jù)公司法第三條“公司以其全部資產對公司的債務承擔責任；有限責任公司的股東以認繳的出資額為限對公司承擔責任”之規(guī)定，公司能夠存續(xù)并對外承擔責任系因公司獲得了出資人的出資，失去出資則公司無法成立更遑論對外承擔責任。因此，出資是出資人獲得公司股東身份的核心和基礎，不能因為公司登記程序的瑕疵而抹煞出資人獲得公司股東身份的本質。其次，根據(jù)公司法第三十二條“有限責任公司成立后，應向股東簽發(fā)出資證明書”之規(guī)定，公司的出資證明書只能向已經出資并已獲得股東身份的主體簽發(fā)，出資證明的簽發(fā)表明在出資人的資產轉變?yōu)楣举Y產的同時出資人獲得了公司股東身份。因開發(fā)集團對郭*的出資行為并無異議，而其不可能在收到兩個不同出資人的出資后把代表同一股權的出資證明分別簽發(fā)給兩個出資人，則意昧著工商登記時列明的股東工會并未出資，故工會出資證明顯然系偽造。再次，對郭*股東身份未在開發(fā)集團的公司章程及工商登記中列明的問題，雙方在原審中均認可是因為公司法限制有限責任公司的股東人數(shù)不能超過50人，所以名義上才以工會作為股東之一進行工商登記。加之開發(fā)集團當時的注冊資本只有600萬元，也達不到設立股份有限公司的要求，才虛構了工會持股的情節(jié)并變造公司章程后辦理了工商登記。登記上的瑕疵不能取代郭*因出資而獲得的合法股東身份，原審僅以郭*未記載于開發(fā)集團的公司章程及工商登記的股東名單為由駁回了郭*的訴訟請求，于法無據(jù)也不符客觀事實。雙方簽署了入股協(xié)議，郭*按約出資，開發(fā)集團為此簽發(fā)了出資證明，這一系列合法且真實的意思表示不能因為公司登記過程中為規(guī)避法律采取的變通措施而全盤否定。相反，如果賦予不曾出資的工會股東身份，將嚴重違反公司法的立法基礎，背離市場經濟體制的根本原則。最后，開發(fā)集團注冊資本現(xiàn)已增至1000萬元，符合公司法關于有限責任公司變更為股份有限公司相關規(guī)定的要求，因而確認郭*的股東身份己不存在法律障礙，其出資并獲得股東身份的事實應得到法律認同。二、關于開發(fā)集團2007年11月27日通過的《關于認購部分股本的方案》股東會決議之問題?！蛾P于認購部分股本的方案》涉及郭*的利益，即其中一部分股本是分配給郭*的。該股東會決議嚴重侵害了郭*的利益，則無論郭*是否系公司股東，均有權利提起訴訟。其次，即便郭*只是實際出資人或工會會員，該股東會決議也是違法的，理由如下：（一）股東會決議應由工商登記股東——邱**和工會簽章通過，但工會既未召開工會會議討論，也未取得工會會員簽字認可、表決通過，該《關于認購部分股本的方案》股東會決議上僅有工會法定代表人李素萍的簽字和其私蓋的工會印章，此股東會決議顯然存在嚴重的程序瑕疵。（二）根據(jù)公司法第三十五條“股東按照實繳的出資比例分取紅利，公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資”之規(guī)定，有限責任公司對回購股權應按程序注銷并減少注冊資本或按剩余股東的出資比例進行分配。何況在本案中，開發(fā)集團用于回購股份的資金系未分配利潤，原本這些利潤應按各股東持股比例進行分配，而現(xiàn)在把這些利潤買成股份分給董事會成員及在崗員工，嚴重違背了公司法同股同權的基礎性原則。綜上所述，開發(fā)集團2007年11月27日通過的《關于認購部分股本的方案》股東會決議沒有事實和法律依據(jù)，請求二審依法判決該股東會決議無效，支持郭*的上訴請求。

被上訴人開發(fā)集團在庭審中口頭答辯稱：上