在實踐中認定職務侵占罪的若干問題

在實踐中認定職務侵占罪的若干問題（一）犯罪主體的認定1、 職務侵占罪的犯罪主體是特殊主體職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，而且是非國家工作人員，因而是特殊主體。具體而言，包括：①非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員，包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負責人、職工利用職務之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的，他們或者有特定的職務，或者從事一定的工作，可以利用職務之便或工作之便侵占單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員利用工作之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的，也應成為本罪的犯罪主體。司法實務中，對于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同確立勞動關系或者雖未簽訂勞動合同，但是否存在“事實勞動關系”的，包括合同工和臨時工，可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務獲取報酬而沒有確立勞動關系的從業(yè)人員，不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員，不構成本罪的犯罪主體。2、 正確區(qū)分“國家工作人員”和“非國家工作人員”《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他同有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！奔匆载澪圩锾幜P?！肮尽⑵髽I(yè)或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個概念，二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關系都不相同。因此，司法實務中，我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍?！缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定：“本法所標國家工作人員，是指國家機關從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工

作人員論?！比绻袨椴粚佟缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定的范圍，就應界定為“非國家工作人員”。3、 共同犯罪的定性問題。關于國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占單位財物如何定性處理。這術界有多種觀點，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對待說”等等。歸納起來，可以劃分為兩種意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份，那么同案犯都應貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認為，如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員，那么全案都定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋[2000]15號，2000年7月8日起施行）明確了認定依據(jù)，即“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處?！薄靶袨槿伺c公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪共犯論處?！薄肮?、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！币虼?，在司法實務中，必須根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定，按照共同犯罪的共同故意、共同行為的要件，注意區(qū)分主犯與從犯，結合個案來正確定罪處罰。4、 職務侵占罪的犯罪主體不包括單位《刑法》原則第五章規(guī)定的所有侵犯財產(chǎn)罪，均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據(jù)罪刑法定原則，職務侵占罪的犯罪主體是自然人，單位不構成本罪的主體。（二）犯罪客體的認定1、職務侵占罪的客體

犯罪客體是為我國刑法所保護而被犯罪行為侵害的一定的社會關系。職務侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權。根據(jù)《民法通則》第七十一條的規(guī)定，財產(chǎn)所有權是基于物權而形成的一種法律上的物的支配關系。從積極方面理解，表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利；從消極方面理解，表現(xiàn)為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權利。職務侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權利，而妄圖取得對本單位財物的占有，收用、處分等權利。2、 職務侵占罪的犯罪對象是指本單位的財物。從法律屬性上分析，本單位財物不僅指單位所有的財物，而且應包括單位“村有”的財物，即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時管理、使用或運輸?shù)乃素斘?。其與侵占罪的區(qū)別，后文祥論。從自然屬性分析，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。司法實務中，難點在于是否把無形財產(chǎn)作為職務侵占罪的犯罪對象。無形財產(chǎn)指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權利并帶來利益的財產(chǎn)。梁慧星教授對“物的觀念之擴張”有如下認述：由于實會經(jīng)濟和科學技術的發(fā)展，對電熱聲光等能的廣泛利用，迫使法律擴張物的概念。3、 混合刑經(jīng)濟組織公共財產(chǎn)界定黨的十五大報告明確指出：“要按照產(chǎn)權清晰，要責明確，政企分開，管理科學的要求，對國有大中型企業(yè)實行規(guī)范的公司制改革隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深化，在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進程中，各種經(jīng)濟處分并存以及多種經(jīng)濟成分相經(jīng)混合的狀況十分普通，由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責任公司等混合型經(jīng)濟組織將取代以國有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型，在國民經(jīng)濟中發(fā)揮越來越重要的作用。改革的深化給刑法學設置了一個難題，即如何從混合型經(jīng)濟中正確認定公共財產(chǎn)，對司法實務中貪污罪與職務侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn)，若該混合型財產(chǎn)被認定為公共財產(chǎn)，無疑是成立貪污罪，若被認定為非公共財產(chǎn)，則成立職務侵占罪。對此問

題，刑法學界爭議較大，參戰(zhàn)難統(tǒng)一。第一種意見認為，公共財產(chǎn)必須以終極所有權為標準。在混合型經(jīng)濟中，必須按國有、集體的股份或出資比例認定公共財產(chǎn)。第二種意見認為，國有、集體控股企業(yè)的財產(chǎn)，應全額認定為公共財產(chǎn)，不控股的企業(yè)按股份或出資比例認定。第三種意見認為，只要有公有資本的混合型經(jīng)濟，就應全額認定為公共財產(chǎn)。（三）犯罪客觀方面的認定1、利用職務上的便利的認定“利用職務上的便利”是職務侵占罪的構成要件，通說認為，職務侵占罪中的“利用職務上的便利”是指利用自己職務范圍內(nèi)的職權和地位所形成的有利條件，即經(jīng)「管理財物的便利條件?；蛑咐米约褐鞴堋⒐芾?、經(jīng)手單位財物的便利條件。有的學者表述為，指利用自己在授權或委任或基于契約而從事的崗位上的具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物便利條件。我們可以從以下兩下方面來加以分析?！袄寐殑丈系谋憷?，包括：利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理、經(jīng)辦一定事項的權力；依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的職務、崗位有關的權限；依靠、憑借權限、地位去控制、左右其他人員，司法實務中，對是否包括公務和勞務之便分歧較大。（1）對“職務”含義的正確理解。對“職務”詞義的內(nèi)涵《現(xiàn)代漢語詞典》中對“職務”的解釋為：“職位規(guī)定應該擔任的工作”。而工作包括體力勞動和腦力勞動，因而職務的范疇應當包括公務和勞務。職務是一項工作，不能與“職權”劃等號，職權是指職務范圍內(nèi)的權力。職務包括擔當單位的管理職責和從事具體的業(yè)務活動。從我國刑法對職務犯罪的規(guī)定來分析，1979年刑法只規(guī)定了公務犯罪，即刑法中規(guī)定的利用職務上的便利而實施的犯罪如貪污罪、受賄罪等。都是國家工作人員利用從事公務活動的便利實施的犯罪。而1997年刑法不僅規(guī)定了國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，也規(guī)定了許多非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪如職務侵占罪、商業(yè)受賄罪等。刑法規(guī)定的后一類犯罪如職務侵占罪，公司、企業(yè)和其他單位的人員，無論是實施的犯罪，嚴重侵犯了公司，企業(yè)等單位的合法權益，對公司企業(yè)等單位所造成的危害后果都是相同的。刑法并

沒有將二者僅因利用不同的職務便利而分別規(guī)定為兩種不同的犯罪。因此，刑法規(guī)定的非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，包括了利用從事公務活動之便實施的犯罪和利用從事勞務活動之便實施的犯罪。（2） 從刑法對犯罪主體身份的規(guī)定來理解。職務侵占罪中，利用職務上的便利，究竟是利用從事公務活動之便，還是利用從事勞務活動之便，我們可以從刑法對該罪犯罪主體身份的規(guī)定來加以分析。我國 刑法凡是規(guī)定利用職務上的便利實施的犯罪，同時對其主體予以明確規(guī)定，其目的就在于明確規(guī)定該罪的構成要件，也為我們認定利用職務之便的含義提供法律依據(jù)。如刑法規(guī)定的貪污、受賄罪的實施是國家工作人員利用了從事公務活動的便利。刑法對職務侵占罪主體規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，而未明確是僅包括從事公務的人員如董事、經(jīng)理、廠長等領導層人員，因而應該認為刑法對職務侵占罪的主體包括公司、企業(yè)或其他單位的職工，即同時包括管理人員和工作人員；其利用職務上的便利也應認為同時包括利用從事公務活動之便和利用從事勞務活動之便。因此， 結合刑法犯罪主體的規(guī)定，就能正確認定利用職務上便利究竟是否包括利用從事勞務活動之便。（3） “利用職務上的便利”與利用職權的關系職務侵占罪中“利用職務上的便利”是否一定要求行為人具有職權？對此，有觀點認為答案是否定的，理由是職務侵占罪中“利用職務上的便利”指的是利用行為人主管、管理、經(jīng)手單位財物的職責范圍內(nèi)的便利，與是否享有職權無關。我覺得，刑法規(guī)定中的“利用職務上的便利”均是以享有職權為前提的，沒有職權就談不上利用職務上的便利。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，貪污罪中“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件，受賄罪中“利用職務上的便利”是指利用本人職務范圍內(nèi)的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。這兩條解釋中均強調(diào)“利用職務上的便利”是利用了權力或職權，行為人根本就沒有職權的，即使實施了侵吞公共財物或收受他人財物的行為，例如國有企業(yè)中生產(chǎn)線上的工人利用生產(chǎn)中經(jīng)手產(chǎn)品的機會盜竊產(chǎn)品的，或者某領導的司機利用為領導開車之機為

他人說情而收受他人財物的，均不構成貪污、受賄罪。所以，可以理解為，在其他罪名中，“利用職務上的便利”均應要求具有職權的存在。當然，職權與任職是兩個概念，具有職權不等于一定是領導。職權的核心是強調(diào)具有職務范圍內(nèi)對財物與事項的管理權力。生產(chǎn)線上的工人其職責僅僅是生產(chǎn)產(chǎn)品，不享有對財物進行管理、支配的職權，因此不能成為職務侵占罪的主體。2、“將本單位財物非法占為己有”的認定“將本單位財物非法占為己有”是職務侵占有罪的構成要件，應當注意從犯罪對象上侵占罪的“將代為保管的他人財物非法占有為己有”的構成要件的區(qū)別。職務侵占罪的犯罪對象只能是行為人主管、管理、經(jīng)手的本公司、企業(yè)或單位的財物，以“非法占有本單位財物”為特征。而侵占罪的犯罪對象既包括行為人代為保管的他人財物，也包括他人的遺失物和埋藏物，既包括公司、企業(yè)或其他單位的財物，也包括公司、企業(yè)或其他單位之個的個人或組織的財物，以“非法占有代為保管的財物”為特征。根據(jù)以上特征，我們就可以對下列情況進行區(qū)分：一是公司、企業(yè)或其他單位人員在從事業(yè)務活動中將其他單位或個人交付的數(shù)額較大的財物非法占為己有的，因其行為系履行職務中的單位行為而非個人行為，所以應定職務侵占罪。二是公司、企業(yè)或者其他單位數(shù)額較大的財物，如果行為人系受本單位委托，那么該財物系本單位使用中的他人財物，應定職務侵占罪；如果行為人并未受委托而是以個人名義借用的，則應定侵占罪。三是公司、企業(yè)或其他單位人員非法占有借用或租用本單位財物數(shù)額較大的，因行為人的占有己不屬于利用主管、管理或經(jīng)手本單位財物的職務上的便利，不應定職務侵占罪；如行為人拒不退還的財物數(shù)額較大的，應定侵占罪。3、職務侵占罪的手段問題對職務侵占罪的手段，少數(shù)資料顯示只有侵占即“侵吞”一種，但也有很多資料闡述除侵吞外，還包括盜竊、詐騙等其他非法手段。本人贊同后者的觀點。（1）從職務侵占罪的科學定罪分析。非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他

人財物，是世界各國刑法及刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。即不管行為人采取什么手段，只要將其已經(jīng)持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務侵占罪而言，行為人如果采取秘密的 “竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構事實的“騙取”手段，都是將原已持有的本單位財物非法占有為己有，都是屬于侵占行為的范疇，因而符合職務侵占罪的定罪要求。如果認為職務侵占罪的行為方式只有“侵吞”手段，那么對采取盜竊、騙取等手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰。但是，刑法第271條第二款規(guī)定，對國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從中公務的人員利用職務之便，非法占有本單位財物的，以貪污罪定罪處罰。那么，同樣是采取侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財物的，對上述人員定貪污罪，而對公司、企業(yè)或者其他單位的其他人員卻分別定職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪，顯然有違定原則，符合科學定罪的要求。（2）從我國刑法立法演講過程分析。1979年《刑法》只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪。但貪污罪的主體是國家工作人員?；诒Ｗo集體財產(chǎn)和懲罰侵占財產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取擴大貪污 罪的主體范圍的權宜之計。1988年1月21日，全國人大常委會頒布施行《關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》，將貪污罪的主體范圍擴大到集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。這一做法顯然比較牽強，對公司、企業(yè)或其他單位的人員的侵占行為仍然無法有效、合理地處理。 1995年2月28日，全國人大常委會又頒布施行《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》 ，設立公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員，受企業(yè)委托從事公務活動的人員，全民和集體所有制企業(yè)的承包經(jīng)營者等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，被公司、企業(yè)人員侵占罪所包容。現(xiàn)行《刑法》在此基礎上設立職務侵占罪，進一步將基層群眾自治組織中經(jīng)手、管理公共財物等人員的貪污行為分離出來，為職務侵占罪所包容。因此，貪污罪中只剩下國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員的貪污行為。從貪污罪與職務侵占罪這一立

法演講過程看，貪污罪的犯罪手段包括侵吞、盜竊、騙取等多種手段，現(xiàn)行刑法立法已將一部分原為貪污罪的行為作為職務侵占罪加以規(guī)定，并用對這些行為方式并未加以任何限制，因此職務侵占罪的行為方式當然應包括侵吞、盜竊、騙取等手段。司法實務中，此類案例較多。例如：2003年10月至11月期間，被告人余某某、肖某某、周某某（余某某之妻）以江津市永興塑料化工廠的名義，為江津市永興塑料化工廠、江津市永興服裝廠、江津市染織廠 58名職工辦理社會養(yǎng)老保險。在辦理過程中，三被告人商量決定，對未達到和已達到退休年齡職工每人分別收取活動費2000元、3000元，用于辦理社會養(yǎng)老保險開支。三被告人以江津市永興塑料化工廠的名義共向 49名職工收取活動費125680元。2003年10月底，三被告人為58名職工辦理了社會養(yǎng)老保險證，收取的活動費實際支出各種費用 355