2005年司法考試試題分析(二)

更多試題請訪問下載7.某國公民杰克遜18歲，在上海某商店購買一款手機，價值4000元人民幣。三天之后，杰克遜在另一商店發(fā)現(xiàn)該款手機的價格便宜許多，便到前一商店要求退貨，被拒絕。杰克遜遂向上海某法院起訴，理由是根據(jù)其本國法，男子滿20歲為成年人，自己未屆成年，購買手機行為應屬無效。對此，下列哪一種說法是正確的？（試卷一第一題第37題）

A．認定杰克遜的行為無效，手機可以退貨

B．認定杰克遜的行為有效，手機不能退貨

C．認定杰克遜為限制行為能力人，但因本案所涉金額不大，判購買行為有效

D．法院應根據(jù)1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》處理該案

【答案】B

【詳解】這可以說是2002年試卷一第62題的翻版。2002年的試卷一第62題是：

甲國公民湯姆19歲，1989年在我國境內(nèi)購買了一件民間工藝品，價值1500元，現(xiàn)湯姆以其本國法上20歲為成年才具有行為能力為由，要求解除合同。我國法院在審理此案時應如何處理？

A．湯姆的行為無效，可以解除合同，買賣不成立

B．湯姆的行為有效

C．法院可以適用1980年《國際貨物買賣合同公約》處理該案

D．合同成立

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第180條規(guī)定：外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力?！吨腥A人民共和國民法通則》第十一條第一款規(guī)定：十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。所以，杰克遜（湯姆）應當依我國法律被認定為有民事行為能力，其行為有效，不能退貨。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第2條規(guī)定：本公約不適用于以下的銷售：

（ａ）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用。據(jù)此，法院不能根據(jù)該公約處理此案，D選項也不正確。（周慶華）

8.中國籍公民張某與華僑李某在某國相識后結(jié)婚并定居該國。10年后張某在定居國起訴離婚，但該國法院以當事人雙方均具有中國國籍為由拒絕受理該案。張某遂向自己在中國的最后居住地法院起訴。依我國法律及相關(guān)司法解釋，下列哪一個選項是正確的？（試卷一第一題第38題）

A．因雙方在定居國結(jié)婚，不應受理

B．因雙方已定居國外10年，不應受理

C．該中國法院有權(quán)受理

D．告知雙方先訂立選擇中國法院管轄的書面協(xié)議

【答案】C

【詳解】最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第十四條規(guī)定：在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。根據(jù)題意可知，張某和李某均具有中國國籍，在國外結(jié)婚并定居，而且是在該外國法院拒絕受理后，張某向其在中國最后的居住地法院起訴，完全符合該司法解釋的規(guī)定。據(jù)此可知，只有C選項可以入選。另外，還有一個簡單的方法，因為張某和李某是華僑，民事訴訟雙方均具有中國國籍，所以中國一定有管轄權(quán)，該題又是單項選擇題，C選項正確，其它選項錯誤。

【評論】此題表面上是考察司法解釋的法條規(guī)定，但其實是考察涉外婚姻案件的管轄權(quán)問題。所以，考生在以后的復習中，應該注意復習該知識點，并注意司法解釋的其它相關(guān)規(guī)定，比如該解釋第12條規(guī)定：夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。

第13條規(guī)定：在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。

第15條規(guī)定：中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。

第16條規(guī)定：中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

9.在某一民事案件的審理過程中，原告一方因無法獲得作為檔案材料存放在某單位的證據(jù)，申請法院進行調(diào)查。庭審中對該證據(jù)的質(zhì)證應當如何進行？（試卷三第一題第42題）

A．應當由原、被告雙方進行質(zhì)證

B．應當由被告與法院進行質(zhì)證

C．應當由被告與保管該證據(jù)的單位進行質(zhì)證

D．法院對該證據(jù)進行說明，無需質(zhì)證

【答案】A

【詳解】本題的關(guān)鍵在于是否掌握人民法院依當事人申請調(diào)查的證據(jù)，由一方當事人在庭審中提出。換句話說，雖然在形式上該證據(jù)是人民法院調(diào)查取得的，但由于該證據(jù)應當由當事人自行收取，只是由于一些客觀原因（該證據(jù)系有關(guān)單位存放的檔案材料）而由人民法院進行收集調(diào)取，實質(zhì)上應按當事人收集調(diào)取的證據(jù)對待，理應在庭審時由原、被告雙方進行質(zhì)證，故A選項為本題正解。

B選項由被告與法院進行質(zhì)證，C選項由被告與保管該證據(jù)的某單位進行質(zhì)證。只要考生知道質(zhì)證是當事人之間在庭審中進行的訴訟活動，人民法院與案外人不能成為質(zhì)證主體，就很容易將B、C兩項排除。如果法院與被告質(zhì)證將會有悖于法院在訴訟中的中立地位，保管該證據(jù)的單位沒有參加訴訟活動因而無從質(zhì)證，也可以將B、C兩項排除。

此題最大干擾項為D選項，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱民訴證據(jù)若干規(guī)定）第五十一條第二、三款分別對人民法院依當事人申請調(diào)取證據(jù)和依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)在質(zhì)證時作出了不同規(guī)定。依當事人申請調(diào)取的證據(jù)作為申請的一方當事人提供的證據(jù)對待，理應由當事人在庭審時提供，由對方當事人質(zhì)證。而人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)在庭審時只需由審判人員出示說明并聽取當事人意見。若考生對此分辨不清很容易誤認為法院依當事人申請調(diào)取的證據(jù)也應在庭審時由審判人員出示并說明，無需質(zhì)證。

比較一下最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)規(guī)則若干問題規(guī)定》與民訴證據(jù)若干規(guī)定，兩者對依申請調(diào)取的證據(jù)與依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)在庭審時的規(guī)定幾乎是相同的，僅存在語言表述上差異?？忌跍蕚渌究紩r都知道做歷年真題的重要，事實上做歷年真題并不是知道答案即可，關(guān)鍵是把每一道真題所涉及的知識點搞通搞懂。

10.甲在乙經(jīng)營的酒店進餐時飲酒過度，離去時拒付餐費，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遺忘的外衣，乙以甲未付餐費為由拒絕交還。對乙的行為應如何定性？（試卷三第一題第6題）

A．是行使同時履行抗辯權(quán)

B．是行使不安抗辯權(quán)

C．是自助行為

D．是侵權(quán)行為

【答案】C

【詳解】本題考察民事權(quán)利的保護方法之自我保護。民事權(quán)利的自我保護，又稱私力救濟或自力救濟，是指民事權(quán)利受到侵害時，民事權(quán)利主體自己采取必要措施保護其權(quán)利。民事權(quán)利的自我保護方法有自衛(wèi)行為和自助行為。本題涉及的是自助行為。

自助行為是民事主體為了保護自己的權(quán)利，對他人的人身自由予以拘束或?qū)λ说呢敭a(chǎn)予以扣押或毀損的行為。對此我國法律尚無明文規(guī)定，但實踐中確認了自助行為。自助行為的條件十分嚴格，一般認為自助行為應具備四個條件。第一，為保護自己的權(quán)利；第二，情勢緊迫來不及請求公力救濟；第三，采取的手段適當；第四，事后及時請求有關(guān)部門處理。本題中甲在乙經(jīng)營的酒店進餐，因酒醉而拒付餐費離去后，乙不知甲的身份和去向。在甲酒醒后回酒店取回外衣時，乙為了保護自己的權(quán)利，防止甲離開后無法找其下落，在來不及請求有關(guān)機關(guān)救濟的情形下，扣押了甲的外衣，其行為完全符合自助行為的條件，應屬于自助行為。故C項正確，D項錯誤。至于A、B兩項屬于干擾項，所說抗辯權(quán)，是指阻卻權(quán)利人行使請求權(quán)的權(quán)利。甲未付餐費而離開酒店，酒醒后回來取外衣的行為不是行使請求權(quán)的行為，因此，就不存在行使抗辯權(quán)。

11.甲公司委托乙海運公司運送一批食品和一臺大型設(shè)備到歐洲，并約定設(shè)備可裝載于艙面。甲公司要求乙海運公司即日啟航，乙海運公司告知：可以啟航，但來不及進行適航檢查。隨即便啟航出海。乙海運公司應對本次航行中產(chǎn)生的哪一項損失承擔責任？（試卷三第一題第34題）

A．因遭受暴風雨致使裝載于艙面的大型設(shè)備跌落大海

B．因途中救助人命耽誤了航行，遲延交貨致使甲公司受損

C．海運公司的工作人員在卸載貨物時因操作不慎，使兩箱食品落水

D．因船艙螺絲松動，在遭遇暴風雨時貨艙進水淹沒了2/3的食品。

【答案】D

【詳解】本題測試的重點是海商法中承運人的免責問題。承運人責任的免除有兩種情形：法定免責和約定免責。本題的解答就是圍繞著對這兩種免責情形的理解展開的。

基于海上航行的特殊風險，各國法律均為承運人設(shè)定了一系列的免責情形，我國海商法第五十一條對此也作出了專門的規(guī)定?？忌仨氉⒁獾剑瑢τ诤Ｉ谭ǖ谖迨粭l是不能套用民法中關(guān)于侵權(quán)與違約的傳統(tǒng)思路的，該條中許多情形僅僅適用于從事海上運輸?shù)某羞\人，而不適用于所有的承運人。即使是在多式聯(lián)運中，該條也僅僅適用在海上運輸部分。為此，考生必須拋開侵權(quán)責任構(gòu)成要件的傳統(tǒng)思路，不能再按照過錯的有無確定承運人的責任。選項B屬于該條第一款第七項的規(guī)定，“在海上救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)”?？忌苯犹子脳l文即可，不必再去考慮承運人對于“救助人命”的發(fā)生是否存在過錯，即使是承運人本身的過錯造成了危險的發(fā)生，其也不應對“救助人命”承擔責任。此外，本條的適用是不以救助取得成功為前提的，即使承運人救助人命或財產(chǎn)的企圖最終歸于失敗，其也不必對于托運人承擔遲延交貨的責任。這一點與共同海損的分擔、海上救助的補償均有所區(qū)別，考生應當特別注意。

除了法定的免責情形外，承運人還可以通過約定免除自己的一部分責任。海商法第五十三條即規(guī)定了承運人可以通過約定免除甲板貨的“特殊風險”?？忌鷳斪⒁鈪^(qū)分甲板貨的“風險種類”。所謂甲板貨的“特殊風險”，是指船艙中貨物不會面臨的風險，主要包括貨物落海及被雨水淋濕等風險。除了“特殊風險”以外，甲板貨和船艙貨還面臨著一些共同風險，如盜竊及鼠患等，這些風險并不適用本條的規(guī)定。選項A和C中，無論承運人是否存在過錯，貨物跌入大海歸根到底是由“甲板貨特殊風險”造成的，承運人可通過約定排除。