刑訴法研習(xí)中法教義學(xué)之提倡

..刑訴法研習(xí)中法教義學(xué)之提倡——以"相對(duì)合理主義"為切入吉冠浩【內(nèi)容提要】"相對(duì)合理主義"一書為刑事訴訟法學(xué)界奉獻(xiàn)了兩個(gè)理論命題："相對(duì)合理主義〞與"刑事訴訟兩重構(gòu)造理論〞〔三角構(gòu)造與線形構(gòu)造〕。面對(duì)諸如刑事和解這類"中國問題〞，"相對(duì)合理主義〞在理論合理性與實(shí)踐合理性上都是缺乏足夠的解釋力的，是一種不盡合理的方法論。而"兩重構(gòu)造理論〞注意到我國司法經(jīng)歷同時(shí)又考慮到類型化的分析手段和訴訟觀，表達(dá)了從經(jīng)歷到理論的方法論，在刑訴法學(xué)界具有較大影響。伴隨著我國刑事訴訟法的大修以及地方性司法改革的層出不窮，以建立在從經(jīng)歷到理論的方法論之上的法教義學(xué)來實(shí)現(xiàn)刑事訴訟知識(shí)創(chuàng)新是值得提倡的。

【關(guān)鍵詞】相對(duì)合理主義兩重構(gòu)造理論從經(jīng)歷到理論法教義學(xué)知識(shí)創(chuàng)新

一、問題的提出面對(duì)"什么是你的奉獻(xiàn)〞這一問題，龍宗智教授用"相對(duì)合理主義"一書為刑事訴訟法學(xué)界奉獻(xiàn)了兩個(gè)理論命題："相對(duì)合理主義〞與"刑事訴訟兩重構(gòu)造理論〞〔三角構(gòu)造與線形構(gòu)造〕。該書作者的學(xué)術(shù)背景為"跳躍于理論與實(shí)踐之間〞：既到法學(xué)院探討法理合理性，又回司法實(shí)踐部門去印證實(shí)踐合理性。當(dāng)然，這種"跳躍〞在給作者帶來研究上獨(dú)特優(yōu)勢的同時(shí)，亦為其帶來幾絲憂愁：知識(shí)分子的批判立場與實(shí)務(wù)工作者的"實(shí)事求是〞之間的矛盾。這一矛盾應(yīng)該如何消解呢？筆者認(rèn)為，其中關(guān)鍵在于法學(xué)研究方法之問題，換言之，關(guān)鍵在于明確終究什么是刑事訴訟知識(shí)創(chuàng)新的邏輯起點(diǎn)？諸如刑事和解這類"中國問題〞，我們終究應(yīng)該運(yùn)用何種方法對(duì)其加以解讀？

二、相對(duì)合理主義：一種不盡合理的方法論發(fā)現(xiàn)理想與現(xiàn)實(shí)間的距離后，作者基于如下判斷："中國的司法改革，總體上看只能采取大系統(tǒng)的方法，即司法內(nèi)外互動(dòng)的方法，因而只能是條件論的、漸進(jìn)性的、改進(jìn)的……即不求最好，只求較好〞，⑴旨在調(diào)和"拿來主義〞與"外鄉(xiāng)資源論〞的X力，提出了"相對(duì)合理主義〞：在一個(gè)不盡如人意的法治環(huán)境中，在多方面條件的制約下，我們無論是制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對(duì)合理，不能企求盡善盡美。如果不注意實(shí)際條件和多種復(fù)雜因素的制約去追求理性化，不僅難以奏效，而且還可能因?yàn)橥耆茐牧思瘸傻挠行驙顟B(tài)而使情況更糟。⑵

龍宗智教授提出相對(duì)合理主義的價(jià)值預(yù)設(shè)為"公理化思想〞，即確認(rèn)人類社會(huì)存在一些跨局域文化的共同成果的準(zhǔn)那么，成認(rèn)具有公理性及普適性的根本準(zhǔn)那么。⑶但是，作者基于以下兩點(diǎn)經(jīng)歷證據(jù)：〔1〕文化多元以及法律文化的多元性，還是一種不可抹殺、不能無視的現(xiàn)實(shí)；〔2〕作為根本準(zhǔn)那么，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有包容性的、且有一定彈性以適應(yīng)不同制度背景并應(yīng)付不同挑戰(zhàn)的方向性、指導(dǎo)性規(guī)X，只要不背離和脫離其根本的質(zhì)的規(guī)定性，在化為具體規(guī)那么和規(guī)X時(shí)，可能采取不同的樣式。進(jìn)而得出結(jié)論："公理化思想〞強(qiáng)調(diào)的是原那么的普適性而非具體規(guī)X的普適性，普適性原那么體系為適應(yīng)不同社會(huì)時(shí)勢會(huì)外化為具有不同特征的規(guī)X體系。⑷其中，第一點(diǎn)經(jīng)歷證據(jù)傾向于吉爾茨的觀點(diǎn)，即"法律就是地方性知識(shí)；地方在此處不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生事件的本地想象聯(lián)系在一起〞。⑸當(dāng)有的學(xué)者提出"什么是你的奉獻(xiàn)〞這一命題的時(shí)候，筆者不認(rèn)為照搬西方法治成果是一個(gè)好的答復(fù)，否那么琳瑯滿目的域外刑事訴訟制度的研究成果就擺在那里，我們大可踐行"拿來主義〞。但是，我們必須認(rèn)識(shí)到"與其他學(xué)科相比，中國當(dāng)代的法學(xué)研究更缺少學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，缺少研究中國實(shí)際的傳統(tǒng)〞，⑹筆者始終認(rèn)為一項(xiàng)訴訟制度的良好運(yùn)行離不開它所依存的制度環(huán)境，我們必須具有60多年前費(fèi)孝通先生的那種洞察力——那種能夠?qū)⑽鞣缴鐣?huì)"團(tuán)體格局〞形象地比作"捆柴火〞，將中國傳統(tǒng)的"差序格局〞比作"石頭投入水中，形成的水波一圈圈推出去〞的洞察力。⑺第二點(diǎn)經(jīng)歷證據(jù)并未否認(rèn)"普世價(jià)值〞，只是賦予了其以延展性。關(guān)于該點(diǎn)，作者明確提出：這里值得注意的是所謂國家"特色〞問題，我們必須慎重地使用和具體地分析"特色〞概念。⑻可見，作者的相對(duì)合理主義是在普世價(jià)值的關(guān)心下提出的，是區(qū)分了政治與學(xué)術(shù)之間的邊界的。

接著，作者繼續(xù)"地方性知識(shí)〞這一論調(diào)，通過國家的政制和法制構(gòu)造、制度和實(shí)際條件的設(shè)置問題、學(xué)識(shí)法律家集團(tuán)和經(jīng)濟(jì)資源問題四個(gè)方面，論證"法治初級(jí)論〞，即在中國，支撐通常所謂現(xiàn)代化法治的某些根本的條件尚告闕如。并得出相對(duì)合理主義的根底——"目前中國法治的主要問題不是在于法律制度本身而是在于支撐制度的條件未具備〞這一"條件論〞。⑼至此，以相對(duì)合理思想為方法論主體，以分寸與度的把握為應(yīng)用關(guān)鍵的"相對(duì)合理主義〞呼之欲出——具有現(xiàn)實(shí)合理性的方式才是制度改造的適當(dāng)方式。但筆者在此不禁要問：什么是你"現(xiàn)實(shí)合理性〞的標(biāo)準(zhǔn)？是"漸進(jìn)論〞強(qiáng)調(diào)的所謂的從社會(huì)特定的各種情景因素出發(fā)，同時(shí)考慮到解決社會(huì)問題在方式和方法上的有效性？是將這一標(biāo)準(zhǔn)簡便化為所謂"‘上帝’的事業(yè)〞——時(shí)間⑽還是一種實(shí)用主義的"不求最好，只求較好〞的"較好論〞？筆者認(rèn)為，過于功利地強(qiáng)調(diào)一種現(xiàn)實(shí)合理性是難以做到學(xué)術(shù)研究中的"價(jià)值無涉〞的。相反，龍宗智教授相對(duì)合理主義本體內(nèi)涵中"從技術(shù)到制度〞的思想更值得關(guān)注，轉(zhuǎn)用龐德的話："不要無限度地追求立法層次上的合理化與西化，而必須開展法律的解釋和應(yīng)用技術(shù)，使新的法律制度適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，成為地道的屬于中國的法律。〞⑾這一觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是對(duì)"制度變革中的立法推動(dòng)主義〞的反思，⑿而對(duì)一種"司法推進(jìn)主義〞的提倡。關(guān)于這一"從技術(shù)到制度〞的方法之應(yīng)用關(guān)鍵，作者將其概括為兩點(diǎn)：〔1〕經(jīng)綜合判定的合理度，合理度主要是就法理合理性而言的；〔2〕經(jīng)分析驗(yàn)證的執(zhí)行度，執(zhí)行度是強(qiáng)調(diào)某一制度可能被執(zhí)行的程度。詳言之，在操作上要注意：多元的問題視角、靈活的"擦邊〞戰(zhàn)術(shù)和嚴(yán)格的"限底〞控制。⒀

作者直視"實(shí)踐與理論之間明顯的‘兩層皮’現(xiàn)象〞，旨在彌補(bǔ)紙面上的法與生活中的法、理論與實(shí)踐的鴻溝，創(chuàng)設(shè)了"相對(duì)合理主義〞這一以多元性為特征的"低調(diào)理論〞，并力圖通過諸如嚴(yán)格的"限底〞控制來防止相對(duì)合理主義淪為無原那么的庸俗實(shí)用主義，可見作者的良苦用心。但正如作者所坦言的那樣："相對(duì)合理主義是一種建立在現(xiàn)實(shí)根底上的應(yīng)對(duì)理論〞，⒁作為應(yīng)對(duì)必有其不合理之處。"相對(duì)合理主義"一書出版3年后，關(guān)于"相對(duì)合理主義〞，作者"成認(rèn)理論的合理性的同時(shí)也成認(rèn)其適用X圍的局限性以及本身可能具有的不完美性〞。⒂就筆者看來，這種不合理性集中表現(xiàn)為：

第一，相對(duì)合理主義的自身架構(gòu)上，唯"條件論〞是舉，并將"條件論〞作為理論框架的根底，試圖在某些固有的條件下對(duì)司法制度進(jìn)展相對(duì)合理的重塑。但司法實(shí)踐一次次向我們?cè)V說，那些固有的條件不被觸及，司法制度改革的"漸進(jìn)性〞也無從談起。以勞動(dòng)教養(yǎng)制度為例，不對(duì)該制度存在的條件加以改變，比方不將限制乃至剝奪公民人身自由的權(quán)力從公安機(jī)關(guān)為代表的行政機(jī)關(guān)身上褫奪，進(jìn)而交由中立的司法機(jī)關(guān)加以司法審查，勞教制度的改進(jìn)也無從談起。

第二，相對(duì)合理相對(duì)的對(duì)象是誰？如果連相對(duì)的參照物都無從談起，那其必將因?yàn)樽陨順?biāo)準(zhǔn)的模糊不清而難以作為理論研究與司法實(shí)踐的方法論被加以運(yùn)用。關(guān)于該點(diǎn)，作者亦成認(rèn)："要在錯(cuò)綜復(fù)雜的日常情況下把握相對(duì)合理的分寸，是一個(gè)困難的問題……這主要是一個(gè)經(jīng)歷而非邏輯的問題，靠主體在特定境況中審時(shí)度勢的把握。〞⒃一個(gè)方法論的應(yīng)用倘假設(shè)主要依賴經(jīng)歷的支撐，其獨(dú)立性著實(shí)令人擔(dān)憂，也許距離龍教授自己所擔(dān)憂的無原那么的庸俗實(shí)用主義也不再遙遠(yuǎn)了。

第三，相對(duì)合理主義不僅可能淪為法治的腐蝕劑與社會(huì)的麻醉劑，而且在能否解決法理合理性與實(shí)踐合理性之間的X力問題上也是令人疑心的。正如作者所坦言的那樣："相對(duì)合理主義是一種建立在現(xiàn)實(shí)根底上的應(yīng)對(duì)理論〞，⒄那這種應(yīng)對(duì)理論是否能夠解釋中國自生自發(fā)的司法現(xiàn)象呢？以刑事和解為例，就相對(duì)合理主義看來，刑事和解制度是在我國建構(gòu)和諧社會(huì)的國策背景下，對(duì)躲避短期自由刑之弊端以及對(duì)恢復(fù)性司法理念的貫徹具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，進(jìn)而提出"提高程序的個(gè)體參與性，通過刑事和解程序，降低輕微刑事犯罪處置的負(fù)面效果〞。⒅概言之，在相對(duì)合理的語境下，刑事和解僅僅是"實(shí)現(xiàn)刑事政策的程序保障〞而已。此外，持相對(duì)合理主義立場的學(xué)者對(duì)刑事和解制度的解釋僅僅局限在作為恢復(fù)性司法在中國司法實(shí)踐中的主要實(shí)現(xiàn)方式，⒆而不曾覺察如下問題：在理論合理性層面，恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)在英美法系國家興起，卻在大陸法系國家難尋其蹤，作為具有大陸法系背景的中國法學(xué)理論如何解釋其存在的合理性？在實(shí)踐合理性層面，中國的刑事和解是恢復(fù)性司法嗎？刑事和解制度為什么是自生自發(fā)的？顯然，相對(duì)合理主義面對(duì)諸如刑事和解這些"中國問題〞，即西方的理論和制度無法解釋的中國司法現(xiàn)象，尤其是一些有生命力的地方性司法現(xiàn)象，是缺乏足夠的解釋力的，由此筆者對(duì)該理論的生命力是否強(qiáng)大產(chǎn)生質(zhì)疑。

綜上所述，相對(duì)合理主義實(shí)為一種不盡合理的方法論，它的"相對(duì)〞類似于對(duì)策法學(xué)，而對(duì)策法學(xué)研究的是制度，是政治〔權(quán)力〕問題。X永年教授說：知識(shí)分子首要的任務(wù)是解釋世界。在解釋世界的根底上，知識(shí)分子才會(huì)擁有權(quán)力。如果你把世界解釋好了，知道了社會(huì)實(shí)際上是如何運(yùn)作的，問題在哪里，如何解決問題會(huì)改進(jìn)社會(huì)，那么即使你沒有任何權(quán)力職位，你也會(huì)得到權(quán)力。一些政治人物可能會(huì)采用你的判斷、診斷等來改革社會(huì)。中國的知識(shí)分子顯然不是這樣，總是沒有能力去解釋世界，但有巨大的野心去改造世界。結(jié)果是可想而知的，那就是導(dǎo)致權(quán)力和知識(shí)之間的惡性互動(dòng)。⒇

三、兩重構(gòu)造理論：一種從經(jīng)歷到理論的方法論正如"相對(duì)合理主義"一書所述，龍宗智教授在做實(shí)務(wù)操作時(shí)容易產(chǎn)生一種問題意識(shí)，而在專題研究和學(xué)理探討時(shí)，那么比擬注意提出問題的實(shí)際背景、解決問題的實(shí)際條件以及應(yīng)對(duì)方案的實(shí)際可行性及可操作性。(21)這促使了作者完成了從經(jīng)歷到理論的"跳躍〞，提出了"刑事訴訟兩重構(gòu)造理論〞。區(qū)別于前述不盡合理的"相對(duì)合理主義〞，"兩重構(gòu)造理論〞作為一種注意到我國司法經(jīng)歷同時(shí)又考慮到類型化的分析手段和訴訟觀之方法論，在刑訴學(xué)界具有較大影響。

作者開宗明義，將"兩重構(gòu)造理論〞定位為并非"舶來〞的構(gòu)造理論。換言之，作者并未盲目地遵循域外刑訴法學(xué)的路徑，將其刑事訴訟既定的構(gòu)造模式作為解釋中國問題的大前提，從而"缺乏更根本更深入的思考，缺乏理論創(chuàng)新，缺乏在真切把握中國刑事訴訟特點(diǎn)根底上能夠作出有效分析中國刑事訴訟實(shí)際情況的理論工具〞。(22)相反，龍宗智教授通過提出刑事訴訟中的"三角構(gòu)造〞和"線形構(gòu)造〞這一"兩重構(gòu)造理論〞，構(gòu)建了對(duì)中國刑事訴訟制度具有強(qiáng)大解釋力的訴訟構(gòu)造理論。關(guān)于"三角構(gòu)造〞，作者基于現(xiàn)代刑事訴訟中，控、辯、審三方的根本訴訟要素和訴訟功能，依循程序正義中控審別離原那么、控辯平等原那么以及審判中立原那么，將原告方和被告方形成一定的訴訟對(duì)抗、法官那么是居于其中且居于其上的仲裁者這一經(jīng)歷事實(shí)"跳躍〞成"等腰三角形〞之訴訟構(gòu)造理論。關(guān)于"線形構(gòu)造〞，作者通過對(duì)于刑事案件的流轉(zhuǎn)關(guān)系以及執(zhí)法機(jī)關(guān)工作及權(quán)力行使的相對(duì)性這些現(xiàn)象的分析，分別概括出"客體的線形構(gòu)造〞與"主體的線形構(gòu)造〞，前者以流水作業(yè)線的關(guān)系呈現(xiàn)，后者以分工負(fù)責(zé)、配合制約的方式表現(xiàn)出來，進(jìn)而從經(jīng)歷到理論地"跳躍〞出線形構(gòu)造這一"刑事訴訟中的權(quán)力互動(dòng)構(gòu)造〞。(23)該訴訟構(gòu)造模式可以很好的解釋諸如我國憲法與刑訴法所確認(rèn)的"公、檢、法三機(jī)關(guān)辦理刑事案件應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約〞之原那么，而這一原那么在"三角構(gòu)造〞語境下是解釋不通的。其中，線形構(gòu)造最根本的特征是"一體化〞，政法委員會(huì)制度可以看做是司法一體化的粘合劑及保障，而"嚴(yán)打〞活動(dòng)那么是一體化的典型表現(xiàn)。(24)正如作者所言："三角構(gòu)造與線形構(gòu)造的矛盾組合，成為中國刑事訴訟的根本構(gòu)造，并決定了中國刑事訴訟的內(nèi)在特征與外部樣態(tài)。因此，了解‘兩重構(gòu)造’，才懂得中國的刑事訴訟。〞(25)概言之，兩重構(gòu)造理論對(duì)解釋中國刑事訴訟程序中"程序正義〞的訴求與某些"行政性程序〞的現(xiàn)狀間之X力具有強(qiáng)大的生命力。

就刑事訴訟構(gòu)造的理論模式而言，依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)具有不同的劃分方法，但這些劃分都遵循了一種"從經(jīng)歷到理論〞的方法論路徑?；谛淌略V訟程序中著重保護(hù)的價(jià)值根底不同，美國帕克教授將之劃分為"犯罪控制模式〞〔crimecontrolmodel〕和"正當(dāng)程序模式〞〔dueprocessmodel〕。(26)顧名思義，"犯罪控制模式〞的根底價(jià)值體系建立在抑制犯罪行為，為了實(shí)現(xiàn)這一功能，其強(qiáng)調(diào)兩個(gè)核心理念："效率〞和"有罪推定〞。所謂效率，是指犯罪控制模式要求人們首先關(guān)注刑事訴訟程序甄別犯罪嫌疑人、確定罪犯及對(duì)被判有罪者進(jìn)展適當(dāng)處置的運(yùn)作效率。(27)而有罪推定那么意味著警察、檢察官的初步調(diào)查程序能夠比擬準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)那些真正有罪的案件，而接下來的所有程序活動(dòng)那么都是為完成定罪目的所要履行的手續(xù)。(28)如果說"犯罪控制模式〞像一條運(yùn)行通暢的"流水作業(yè)生產(chǎn)線〞，那么"正當(dāng)程序模式〞那么是一條跨欄跑道，它的每一個(gè)程序的設(shè)計(jì)，都對(duì)將被追訴者帶入程序的下一階段設(shè)置法律障礙?；趯?duì)刑事訴訟程序形成具有極大影響的法律傳統(tǒng)以及發(fā)現(xiàn)真實(shí)的方式和路徑的不同，美國的達(dá)馬斯卡教授將之劃分為"審問制〞〔職權(quán)主義模式〕和"對(duì)抗制〞〔當(dāng)事人主義模式〕。(29)基于公職人員的性質(zhì)、公職人員之間的關(guān)系以及公職人員做出決策的方式等因素的不用，達(dá)馬斯卡教授將之劃分為"科層構(gòu)造模式〞和"協(xié)作構(gòu)造模式〞。(30)

龍宗智教授對(duì)于"跳躍于理論與實(shí)踐之間〞有過精彩的闡釋："學(xué)者們對(duì)這種矛盾應(yīng)當(dāng)保持一種清醒，既不能墮入凡俗，甚至認(rèn)癰疽為桃花乳酪，又不能完全凌空蹈虛，不食中國司法的人間煙火。〞(31)但筆者認(rèn)為這種"跳躍〞還不夠，它亦可能產(chǎn)生諸如"相對(duì)合理主義〞這樣不盡合理的方法論，也極易陷入龍教授自己所擔(dān)憂的無原那么的庸俗實(shí)用主義之泥淖中。這里需要一種從經(jīng)歷到理論的"跳躍〞！

何為"經(jīng)歷〞？這里的經(jīng)歷指社會(huì)生活中已經(jīng)發(fā)生過的事實(shí)。X五常先生談及經(jīng)歷曾言："我們?yōu)榱艘獫M足自己的好奇心，要對(duì)世事多知一點(diǎn)，也為了要明白而想解釋一下。防止費(fèi)時(shí)失事，我們要以一套系統(tǒng)從事。我們于是求學(xué)，學(xué)理論、學(xué)方法。我們要學(xué)得很通透，要將深的簡化，然后把整套理論的重心拿得準(zhǔn)，緊握不放。〞(32)并給出以下命題：最蠢的學(xué)者，是試行解釋沒有發(fā)生過的事——非經(jīng)歷事實(shí)。具體到"法學(xué)中的經(jīng)歷事實(shí)〞，包括案例、事件、數(shù)據(jù)、法律條文以及學(xué)術(shù)爭論等"中國問題〞，其中不乏西方的理論和制度無法解釋的司法現(xiàn)象，尤其是一些有生命力的司法現(xiàn)象，比方刑事和解。

何為"理論〞？理論是由假設(shè)干根本概念、命題組成的主觀性判斷，相對(duì)于客觀的經(jīng)歷，理論永遠(yuǎn)是主觀的。一般而言，理論分為解釋性理論與規(guī)X性理論。前者與自然科學(xué)可以直接對(duì)話，解決的為"是什么〞這一概念解釋層面的問題、"為什么〞這一因果律層面的問題以及"怎么樣〞這一規(guī)律性發(fā)現(xiàn)層面的問題；后者是對(duì)應(yīng)然性規(guī)X的解讀，但需要著力于為規(guī)X性命題尋找經(jīng)歷證據(jù)的支持，并對(duì)規(guī)X性理論進(jìn)展證偽，看其能否經(jīng)受住長時(shí)間經(jīng)歷之檢驗(yàn)。

何為從經(jīng)歷到理論的"跳躍〞？這一方法論強(qiáng)調(diào)"先歸納后演繹〞的方法，即理論永遠(yuǎn)在實(shí)踐之后，如中國提出聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制之前是沒有相應(yīng)西方模版的，該制度是以中國農(nóng)民自生自發(fā)的經(jīng)歷作為依據(jù)和根基的。具體而言，就是通過觀察中國問題，逐漸將其概念化，提出新的具有解釋力的理論，然后通過證偽程序驗(yàn)證其適用性，并通過與最前沿的理論進(jìn)展對(duì)話，到達(dá)使理論一般化、普適化的研究目的。(33)此處的歸納是指，先研究個(gè)別的經(jīng)歷，從中發(fā)現(xiàn)問題而不是單純描述，即要有問題意識(shí)，從經(jīng)歷中找問題——發(fā)現(xiàn)問題后將之變?yōu)?理論問題〞；演繹是指，從一般到個(gè)別，用經(jīng)歷來驗(yàn)證理論，提出理論后要盡量用大樣本的經(jīng)歷對(duì)其進(jìn)展證實(shí)或證偽。從經(jīng)歷到理論的方法論，不是排他性的研究方法，是一種揚(yáng)長避短、總結(jié)歸納的成果。相較于規(guī)X法學(xué)維度，該方法論不僅關(guān)注法律條文本身，亦將法律條文的制定和實(shí)施視為經(jīng)歷證據(jù)的一局部，將法條作為研究的對(duì)象而非研究的目的。相較于理論法學(xué)維度，該方法論不僅可以打通國家之間、學(xué)科之間的理論隔膜進(jìn)而尋求"普世語法〞，而且對(duì)中國式經(jīng)歷以及部門法加以關(guān)注。相對(duì)于實(shí)證法學(xué)維度，該方法論在關(guān)注中國社會(huì)中的法律經(jīng)歷根底上，著力于與主流理論加以對(duì)話和溝通。正如陳瑞華教授所言："從經(jīng)歷事實(shí)、問題、中國經(jīng)歷到根本概念和理論的提出，這是一種‘驚心動(dòng)魄的跳躍’，也是社會(huì)科學(xué)研究所要到達(dá)的最高境界。〞(34)

龍宗智教授的兩重構(gòu)造理論，其實(shí)正是"從經(jīng)歷到理論〞之方法論強(qiáng)大生命力的佐證。再以刑事和解制度為例，區(qū)別于相對(duì)合理主義方法論在刑事和解制度上解釋力不強(qiáng)的局面，從經(jīng)歷到理論的方法論大有用武之地。有句法諺振聾發(fā)聵：正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)。美國聯(lián)邦最高法院大法官威廉·道格拉斯有言："權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實(shí)絕不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的根本區(qū)別。〞(35)這種"看得見的正義〞曾是一代法律學(xué)人的學(xué)術(shù)之夢(mèng)，但自有些學(xué)者對(duì)那種"以西方理論為前提研究中國問題〞的視角產(chǎn)生疑心(36)以降，程序正義理論不再是一種放之四海而皆準(zhǔn)的普世價(jià)值，我們發(fā)現(xiàn)其亦有適用X圍的邊界。面對(duì)刑事和解這一區(qū)別于域外恢復(fù)性司法理論、自生自發(fā)產(chǎn)生而非學(xué)者創(chuàng)造的司法現(xiàn)象，有些學(xué)者發(fā)揮自身優(yōu)勢——認(rèn)識(shí)這個(gè)世界，解釋這個(gè)世界上的現(xiàn)象，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)規(guī)律，將經(jīng)歷事實(shí)成功地轉(zhuǎn)化為規(guī)X，完成了從經(jīng)歷到理論的跳躍：一方面，程序正義理論受以下變量的限制：(37)訴訟資源和訴訟本錢，與訴訟利益的關(guān)系，合作性司法，非司法程序。另一方面，程序正義對(duì)于控辯雙方處于對(duì)立立場的訴訟活動(dòng)是可以適用的，但對(duì)于控辯雙方通過協(xié)商達(dá)成合意的案件，卻是不完全適用的。(38)至此，我們發(fā)現(xiàn)，刑事和解實(shí)為正當(dāng)程序原理的一種例外。詳言之，刑事和解是以合作性司法為前提的，其雙方是被害人與被告人，而正當(dāng)程序根本上是以對(duì)抗性司法為前提的，其雙方是公訴機(jī)關(guān)與被告人。在這兩種情況下，雙方力量比照發(fā)生變化，進(jìn)而適用程序理論也應(yīng)隨之而變。

四、從經(jīng)歷到理論之后：以法教義學(xué)實(shí)現(xiàn)知識(shí)創(chuàng)新"相對(duì)合理主義"一書中，區(qū)別于不盡合理的相對(duì)合理主義，兩重構(gòu)造理論為我們演繹了一種從經(jīng)歷到理論的方法論。正如上文所述，該方法論通過理論模型的構(gòu)建，對(duì)解釋中國司法現(xiàn)象具有強(qiáng)大的生命力。但筆者并不認(rèn)為刑事訴訟法學(xué)的知識(shí)創(chuàng)新邏輯起點(diǎn)已被找到，須知我們解釋某一現(xiàn)象的目的歸根到底還是為了解決問題。

伴隨著我國刑事訴訟法的大修以及地方性司法改革的層出不窮，刑訴法學(xué)知識(shí)創(chuàng)新恰逢歷史良機(jī)，刑訴法學(xué)者施展自己學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的舞臺(tái)亦將空前廣闊，但我們必須首先明晰"學(xué)者和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)系〞。論及這一關(guān)系，X永年教授的比喻頗為妥帖："就好似醫(yī)生和病人之間的關(guān)系。人得了病，找醫(yī)生看病。醫(yī)生的道德底線是要把病人醫(yī)好。醫(yī)生根據(jù)自己所有的知識(shí)和所積累的經(jīng)歷給病人看病。如果病看不好，那么只能說醫(yī)生所學(xué)的知識(shí)和經(jīng)歷錯(cuò)了或者不夠，而不能說病人生錯(cuò)病了，因?yàn)檫@里病是客觀的存在。〞(39)就中國刑訴法研究的生態(tài)而言，往往出現(xiàn)一種"削足適履〞之怪現(xiàn)象。這一現(xiàn)象主要源于學(xué)界對(duì)知識(shí)創(chuàng)新的邏輯起點(diǎn)認(rèn)識(shí)模糊，而僅僅簡單地以西方理論和制度為大前提，以中國問題為小前提，進(jìn)而提出機(jī)械的"法對(duì)策〞。(40)比方，新刑訴法剛剛出爐，對(duì)法條的修改建議便隨之上市。筆者要強(qiáng)調(diào)的是，新刑訴法已經(jīng)被正式公布實(shí)施，此時(shí)，學(xué)者的視角就應(yīng)該轉(zhuǎn)變，即通過法律語言、法學(xué)原理解釋新法，從而通過這一技術(shù)方法規(guī)制新法之實(shí)施，這一技術(shù)方法便是"法教義學(xué)〞。中國學(xué)者將其定義為：法教義學(xué)是以實(shí)證法，即實(shí)在法規(guī)X為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊(yùn)為使命的一種法律技術(shù)方法。(41)而筆者始終相信，作為"普世語法〞(42)之"刑事法教義學(xué)〞(43)是可以跨越國界的。

首先，關(guān)于法教義學(xué)的概念辨析?？档略裕?法律信條論〔法教義學(xué)〕(44)是純粹理性在現(xiàn)有理論架構(gòu)上運(yùn)作，而未先行批判它自身的能力。〞(45)因此，教義學(xué)者從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問法終究是什么，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下、在何種X圍中、以何種方式存在。(46)不過，"這并不必然意味著，法律信條論〔法教義學(xué)〕毫不批判地運(yùn)作；但即使在它批判地思辨時(shí)，例如，批判地檢驗(yàn)一條法律規(guī)X，法律信條論〔法教義學(xué)〕也總是在體系X圍內(nèi)論證，換言之，現(xiàn)行有效的體系并未被碰觸〞。(47)所以，相對(duì)于堅(jiān)持"價(jià)值批判，超越實(shí)在法〞的法哲學(xué)，法教義學(xué)所持的是一種"價(jià)值無涉〞的立場，因此，"教義學(xué)方法引入法學(xué)，形成法教義學(xué)，它包含對(duì)法律的信仰，摒除批判法律的可能性，要求研究者像對(duì)待XX戒律一樣對(duì)待法律。因此，教義一詞具有先驗(yàn)的特征。〞(48)簡言之，這種"價(jià)值無涉〞是指對(duì)于法規(guī)X來說，法教義學(xué)是永遠(yuǎn)不能持批判態(tài)度的。就較為權(quán)威的觀點(diǎn)來看，追求狹義和本義的法學(xué)的法教義學(xué)包含三種活動(dòng)：〔1〕對(duì)現(xiàn)行有效法律的描述；〔2〕對(duì)這種法律之概念一體系的研究；〔3〕提出解決疑難的法律案件的建議。與之相對(duì)應(yīng)，法教義學(xué)又可以區(qū)分為三個(gè)維度：描述——經(jīng)歷的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)X——實(shí)踐的維度。(49)進(jìn)而，法教義學(xué)具有三方面的使命：〔1〕法律概念的邏輯分析；〔2〕將這種分析概括成為一個(gè)體系；〔3〕經(jīng)這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。(50)德國學(xué)者提出"刑法學(xué)的核心內(nèi)容是刑法教義學(xué)〞這一命題，詳言之，刑法教義學(xué)的根底和界限源自于刑法法規(guī)，致力于研究法規(guī)X的概念內(nèi)容和構(gòu)造，將法律素材編排成一個(gè)體系，并試圖尋找概念構(gòu)成和系統(tǒng)學(xué)的新的方法。(51)

其次，從法教義學(xué)的概念來看，法教義學(xué)為法適用提供法律規(guī)那么，因此，法教義學(xué)是法適用面向的，是以法適用為中心而展開的。"隨著我國社會(huì)主義法律體系的建立，以立法為中心的法治實(shí)踐向以司法為中心的法治實(shí)踐轉(zhuǎn)變。相應(yīng)地，也存在一個(gè)以立法為取向的法學(xué)知識(shí)向以司法為取向的法學(xué)知識(shí)的轉(zhuǎn)型問題。刑法學(xué)也是如此。〞(52)所以，我們需要轉(zhuǎn)變研究視角，從立法論思考轉(zhuǎn)向司法論思考，明確包括刑訴法在內(nèi)的刑事法教義學(xué)的研究客體應(yīng)被界定為刑事法規(guī)X。研究客體之所以定位在法規(guī)X本身是因?yàn)?對(duì)程序的反省不能獨(dú)立于程序的應(yīng)用之外，反省或者與應(yīng)用并肩偕行，或者隨應(yīng)用之后而來，總之，反省必須與學(xué)科本身嚴(yán)密相關(guān)〞。(53)如上文所言，此處的法規(guī)X帶有某種先驗(yàn)色彩，即假定法律是正確的。所以，我國刑事訴訟法的大修已告一段落，在實(shí)現(xiàn)"有法可依〞之后，我們的研究理應(yīng)向以司法為中心進(jìn)展轉(zhuǎn)變。相對(duì)于立法論更為重視"關(guān)于法律〞〔aboutlaw〕，司法論強(qiáng)調(diào)"根據(jù)法律〞〔bylaw〕，進(jìn)而提出"法律不是嘲笑的對(duì)象〞這一理念。因?yàn)楹芏嗳瞬磺谟诮忉尫啥朴谂u(píng)法律，不僅背棄了自己的使命，而且降低了法律的權(quán)威。從而防止新法典一經(jīng)公布就被不少人認(rèn)為不能"垂X長遠(yuǎn)〞受到了攻擊。(54)談及刑事法教義學(xué)之功能，有學(xué)者提出"作為法律和司法實(shí)踐的橋梁的刑法教義學(xué)〞這一命題，即在對(duì)司法實(shí)踐進(jìn)展批判性檢驗(yàn)、比擬和總結(jié)的根底上，對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)展解釋，以便利于法院適當(dāng)?shù)亍⒅饾u翻新地適用刑法，從而到達(dá)在很大程度上實(shí)現(xiàn)法平安和法公正。(55)在法教義學(xué)的視野下，立法〔刑事政策〕作為一個(gè)"輸入端〞，經(jīng)由刑事法教義學(xué)產(chǎn)生司法判決這一"輸出端〞。如果說"既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主X修改法律，而應(yīng)當(dāng)對(duì)法律進(jìn)展合理的解釋，將‘不理想’的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定〞是有些許理想主義色彩的，那么，根據(jù)法律條文、法律語句進(jìn)展法律解釋，從而減少法律條文與司法實(shí)踐之間的隔膜，使之接近一種良法美治的圖景那么確實(shí)是我們當(dāng)下的主要任務(wù)。不過，這里需要厘清刑事法教義學(xué)與一般意義上的詮釋學(xué)之間的邊界。筆者所指法教義學(xué)，探討的是理解法之意義關(guān)聯(lián)的特殊方式，而一般的詮釋學(xué)即為法律方法論探討的根底。進(jìn)言之，法律方法論的特征即在于："以詮釋學(xué)的眼光對(duì)法學(xué)作自我反省〞。(56)此處不僅包含"詮釋學(xué)〞還包括"自身反省〞，這種自身反省在很大程度上表現(xiàn)為對(duì)法規(guī)X本身的關(guān)切。

最后，也是最值得刑事法學(xué)人注意的一點(diǎn)，筆者所指刑事法教義學(xué)是建立在從經(jīng)歷到理論的方法論之上的。唯有通過這種"跳躍〞而產(chǎn)生的理論對(duì)中國的司法現(xiàn)象才具有解釋力，換言之，這樣的法教義學(xué)才是具有生命力的。以"相對(duì)合理主義"的兩重構(gòu)造理論為例，其通過經(jīng)歷到理論的跳躍，使自身作為刑訴法教義學(xué)內(nèi)涵之一的意義在于：〔1〕用于分析刑事訴訟的實(shí)際構(gòu)造模式，比方在學(xué)界通說看來，我國實(shí)際的訴訟構(gòu)造偏向于上文所提的"職權(quán)主義模式〞，但透過兩重構(gòu)造理論這一法教義，我們可以增強(qiáng)這一模式的解釋力，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)："相對(duì)于當(dāng)事人主義根本是一種三角構(gòu)造，職權(quán)主義那么是線性關(guān)系比擬明顯、三角與線性相結(jié)合的構(gòu)造〞。(57)〔2〕用于分析把握刑事訴訟的價(jià)值模式，相對(duì)于上文所提的"犯罪控制模式〞與"正當(dāng)程序模式〞在訴訟價(jià)值選擇上的涇渭清楚，兩重構(gòu)造理論這一刑訴法教義可以作為一國訴訟構(gòu)造的根本構(gòu)造要素，進(jìn)而通過對(duì)這一根本構(gòu)造要素在現(xiàn)實(shí)程序中搭配比例的不同調(diào)整，可以用來適應(yīng)各國刑訴程序不同的價(jià)值訴求?！?〕用于思考中國刑事訴訟制度的變革，正如上文所述，在三機(jī)關(guān)相互配合原那么的語境下，線形構(gòu)造具有強(qiáng)大的解釋力。而正是這一構(gòu)造的存在，使我國的刑事訴訟程序異化為：警察是"做飯〞的，公訴人是"端飯〞的，法官是"吃飯〞的，而"飯〞的內(nèi)容那么是"有罪辯論〞，進(jìn)而無視了犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障，無視了審判前程序中的司法審查，無視了審判程序中的控辯平等，無視了控審別離原那么下法官的獨(dú)立性，無視了司法的權(quán)威與權(quán)威的司法。但值得慶幸的是，有了可以較為清晰的解釋中國現(xiàn)象的方法論，那么解決中國的問題亦將不再遙遠(yuǎn)。再以上文提到的刑事和解制度為例，經(jīng)過模式化分析，我們將中國經(jīng)歷事實(shí)成功地轉(zhuǎn)化為刑訴法教義：基于控辯雙方的對(duì)抗而發(fā)生作用的司法模式——"對(duì)抗性司法〞，建立在被告人自愿認(rèn)罪根底上的訴訟程序——"最低限度的合作模式〞，被告方與偵查機(jī)構(gòu)、公訴機(jī)構(gòu)經(jīng)過協(xié)商和妥協(xié)所進(jìn)展的合作程序——"協(xié)商性的公力合作模式〞，基于被害人與被告人的協(xié)商而建立在和解協(xié)議根底上的刑事司法程序——"私力合作模式〞。(58)基于此，中國刑事法教義學(xué)在刑事訴訟程序模式理論上的內(nèi)涵得以拓展，這對(duì)解釋與解決我國自生自發(fā)的司法現(xiàn)象及所衍生的問題必將有較大奉獻(xiàn)。因?yàn)?，?duì)于刑事法教義學(xué)來說，學(xué)者的觀點(diǎn)和立場需要一貫性，但在司法適用上，法官可以以眾多法教義為根底進(jìn)展選擇，產(chǎn)生一個(gè)"商品豐富〞的"思想市場〞，進(jìn)而發(fā)揮法教義學(xué)拓展法律外延、為司法適用提供裁判規(guī)那么，構(gòu)建理論模型、為刑事法學(xué)創(chuàng)造工具理性，設(shè)定教義規(guī)那么、為價(jià)值判斷發(fā)揮引導(dǎo)作用之成效。(59)

五、結(jié)語"相對(duì)合理主義"一書完成于14年前，以現(xiàn)有的經(jīng)歷和理論來批評(píng)本書著實(shí)不夠公允。在法學(xué)方法論尚未形成派別之爭，甚至是鮮為人所提及之時(shí)，作者能提出相對(duì)合理主義是值得敬仰的。同時(shí)，作者所主X的兩重構(gòu)造理論符合從經(jīng)歷到理論的方法，至今仍具有強(qiáng)大的解釋力與生命力。當(dāng)然，就筆者而言，本書最為珍貴之處在于啟發(fā)了自己對(duì)"刑事訴訟知識(shí)創(chuàng)新的邏輯起點(diǎn)〞這一命題的思考。當(dāng)然這個(gè)思考僅僅是一個(gè)開場，就像筆者在刑訴法學(xué)研習(xí)上剛剛發(fā)軔一樣。

面對(duì)被有些學(xué)者評(píng)為"中國十大惡法之首〞的刑訴法，面對(duì)這個(gè)令自己自豪并糾結(jié)著的"法律人〞稱號(hào)，承當(dāng)些許名為"責(zé)任〞的負(fù)擔(dān)之同時(shí)，我們還應(yīng)明了：沒有獨(dú)立的精神、不能創(chuàng)造新的知識(shí)體系、堅(jiān)守不住"法教義學(xué)〞這一根本立場、"潛規(guī)那么〞得不到有效地解釋與規(guī)制，你只能隨波逐流、人云亦云?；诖?，筆者認(rèn)為刑事訴訟知識(shí)創(chuàng)新的邏輯起點(diǎn)在于從經(jīng)歷到理論之后的法教義學(xué)方法論之運(yùn)用，由此，刑訴法研習(xí)中法教義學(xué)之提倡刻不容緩！【注釋與參考文獻(xiàn)】

⑴龍宗智著："相對(duì)合理主義"，中國政法大學(xué)1999年版，第3頁。

⑵同注⑴，第18頁。

⑶此處的"公理化思想〞類似于"普世價(jià)值〞這一概念，詳見李德順著："價(jià)值論"，中國人民大學(xué)2007年第二版，第468頁以下。

⑷龍宗智著："相對(duì)合理主義"，中國政法大學(xué)1999年版，第5頁以下。

⑸[美]吉爾茨："地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比擬透視〞，鄧正來譯，載梁治平主編："法律的文化解釋"，三聯(lián)書店1994年版。

⑹蘇力著："法治及其外鄉(xiāng)資源"，中國政法大學(xué)2004年修訂版，〔自序〕第4頁以下。

⑺費(fèi)孝通著："鄉(xiāng)土中國"，XX文藝2007年版，第26頁以下。

⑻同注⑷，第9頁。

⑼同注⑷，第14頁。

⑽同注⑹，第23頁。

⑾同注⑷，第20頁。

⑿陳瑞華著："刑事訴訟中的問題與主義"，中國人民大學(xué)2011年版，第367頁以下。

⒀同注⑷，第26頁以下。

⒁龍宗智著："相對(duì)合理主義"，中國政法大學(xué)1999年版，第10頁。

⒂龍宗智著："理論反對(duì)實(shí)踐"，法律2003年版，第25頁。

⒃同注⒁，第23頁。

⒄同注⒁。

⒅龍宗智："實(shí)現(xiàn)刑事政策的程序保障〞，載"法學(xué)雜志"200？年第4期。

⒆龍宗智："論我國的公訴制度〞，載"人民檢察"2010年第19期。

⒇X永年："‘解放’與中國的文化崛起〞，載"聯(lián)合早報(bào)"2011年12月27日。

(21)作者的學(xué)術(shù)經(jīng)歷，詳見龍宗智著："上帝怎樣審判"，法律2006年增補(bǔ)版，第316頁以下。

(22)龍宗智著："相對(duì)合理主義"，中國政法大學(xué)1999年版，第95頁。

(23)同注(22)，第100頁。

(24)龍宗智著："上帝怎樣審判"，法律2006年增補(bǔ)版，第323頁。

(25)同注(24)。

(26)[美]哈伯特·L．帕克著："刑事制裁的界限"，梁根林等譯，法律2008年版，第155頁。

(27)同注(26)，第160頁。

(28)陳瑞華著："刑事訴訟的中國模式"，法律2010年第2版，第37頁。

(29)李心鑒著："刑事訴訟構(gòu)造論"，中國政法大學(xué)1992年版，第48頁以下。

(30)[美]米爾