不動產(chǎn)法上的預(yù)備登記制度二

不動產(chǎn)法上的預(yù)備登記制度二三、日本民法上的預(yù)備登記制度和預(yù)報登記制度兩項內(nèi)容。1、假登記日本民法上的假登記系預(yù)備登記的一種，對應(yīng)于德國民法上的預(yù)報登記。它是指應(yīng)登記的物權(quán)變動，已發(fā)生物權(quán)變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權(quán)變動未發(fā)生物權(quán)的效力，以臨時的處分所為的登記。假登記系以保存日后所為273233105假登記的適用范圍依據(jù)日本《不動產(chǎn)登記法》第2條的規(guī)定：“假登記于以下各項情形進展：未具備登記申請程序上需要的條件時;2.述懇求權(quán)為附始期、附停頓條件或者其他可于將來確定者時，亦同?！笨梢?，假登記適用于以下定的物權(quán)變動的懇求權(quán)。日本民法采債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式，物權(quán)的變動，僅因當事人的意思表示而發(fā)生效力，所以不動產(chǎn)物權(quán)的變動，在實體上已經(jīng)發(fā)生效力，但登記手續(xù)上的要件未具備時，為使已經(jīng)發(fā)生變動的物權(quán)有對抗第三人的效力，可以進展假登記，這種假登記是為保全日后發(fā)生的債權(quán)懇求權(quán)，使其得以順當實現(xiàn)，亦得為假登記?？梢姡谌毡久穹ㄉ?，假登記有二種類型，一為保全物權(quán)的假登記，另一為保全債權(quán)懇求權(quán)的假登記，與采形式主義物權(quán)變動模式的德國民法上的預(yù)報登記有所不同。另須留意的是，假設(shè)甲將土地出賣與乙，乙再但丙不得就丙對乙的全部權(quán)移轉(zhuǎn)懇求權(quán)申請假登記。此即所謂對于假登記申請假登記，為不動產(chǎn)法所不許。假登記的申請3233分命令，由管轄不動產(chǎn)所在地的地方法院，因假登記權(quán)利人的申請，于在疏明登記緣由的場合發(fā)之?！薄皩τ隈g回申請的裁定，得為即時抗告。”“前項的即時抗告，準用非訴大事程序法的規(guī)定。”不難看出，假登記的申請可以經(jīng)由以下兩個途徑：第一，有義務(wù)人的承諾時，假登人向地方法院陳明假登記的緣由，可以由地方法院公布假登記的假處分命令，囑托登記機關(guān)登3381622118725564條，德國民法典其次草案第804條第1項的規(guī)定作成。此處所謂假登記假處分，與民事訴訟法上的假處分，略有不同，表現(xiàn)在申請假登記假處分時，申請人僅需要釋明其在實體法上有懇求權(quán)即已足，無須說明懇求權(quán)的行使有侵害之虞。假登記的效力日本民法上的假登記，具有如下效力：7順位而定”。可見，假登記具有保全日后本登記順位的效力。當假登記推動為本登記時，該本登記的權(quán)利，位于假登記后，本登記前所為之一切權(quán)利之前。例如甲就其不動產(chǎn)為乙設(shè)定抵押權(quán)，乙在承受抵押權(quán)設(shè)定的假登記后，甲又將同一不動產(chǎn)為丙設(shè)定抵押權(quán)，丙完成了抵押權(quán)設(shè)定的本登記，當乙依據(jù)假登記而作本錢登記時，其本登記的順位優(yōu)先于丙。現(xiàn)在的問題在于，假登記保全本登記順位的效力，是否指本登記有溯及假登記時的效力?對此問題，在日本司法實務(wù)中有溯及說和不溯及說兩種觀點。早期的判例大多采溯及說，認為假登記有保全本登記順位的效力，因此當假登記推動為本8328審院判決對以往判例的見解進展了修正，該判決認為應(yīng)將順位保全的效力之內(nèi)容，分別保全物權(quán)的假登記與保全債權(quán)懇求權(quán)的假登記而個別地做考察。在保全物權(quán)的場合，基于假登記而為的本登記，其順位依假登記的時日為準，本登記的效力即為該物權(quán)變動的對抗力，溯及于假登記當時而發(fā)生。故在假登記與本登記之間所為的中間處分，因受此對抗力，即無存在余地。而在保全債權(quán)懇求權(quán)的假登記的場合，經(jīng)本登記時，縱使視同于假登記時所為;可是在假登記時，如義務(wù)履行期尚未到來，基于假登記而作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際，而是溯及至義務(wù)履行期。因此，于義務(wù)履行期屆至后而本登記作成之前所為的中間處分，不生效力。然而，假登記后，義務(wù)履行期屆至前所為的中間處分，仍不失效力。以上見解，成為判例理論主要趨勢，稱為“對抗力溯及說”。72是規(guī)定本登記的順位溯及于假登記的順位，至于本登記的對抗力仍應(yīng)依據(jù)一般的原則，自本登記當時發(fā)生，并不是溯及假登記當時發(fā)生。因此，假登記推動到本登記時，和本登記內(nèi)容相抵觸的中間處分，在其抵觸范圍內(nèi)失效或成為后順位。這種見解稱為“對抗力不溯及說”，目前在日本已處于通說地位。日本近年來的判例，也盡量避開承受“本登記對抗力溯及說”。，不再詳述。第三，保全權(quán)利的效力。假登記的義務(wù)人，并不由于假登記而妨害其他權(quán)利的處分。但其中間處分在假登記權(quán)利人具備本登記緣由而懇求本登記時，在侵害權(quán)利的范圍內(nèi)無效。對此日1960105為假登記后，申請本登記時，假設(shè)有登記上利害關(guān)系的第三人，應(yīng)附上其承諾書或可對抗的裁判書謄本，登記官因其申請而為本登記時，依職權(quán)涂銷該第三人的登記。屬于國家公權(quán)力的介入，以強制實現(xiàn)私權(quán)的處分登記，這種登記雖然具有假登記的預(yù)備性格，但仍屬一種本登記。當全部權(quán)移轉(zhuǎn)的假登記推動為本登記時，該不動產(chǎn)已不屬于執(zhí)行債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，強制執(zhí)行即面臨被取消的命運，與一般權(quán)利登記并無不同，仍有《不動產(chǎn)登記法》105分，就失去登記的對抗力。日本在司法實務(wù)上有相關(guān)的判例：為強制執(zhí)行。其二，經(jīng)全部權(quán)假登記后，為本登記的申請時，在假登記后所為??強制拍賣或拍賣申請的登記名義人，相當于有登記上利害關(guān)系的第三人。關(guān)于假登記保全權(quán)利的效力，在實務(wù)上爭議最大的問題是：全部權(quán)移轉(zhuǎn)的假登記權(quán)利人，認為有悖假登記保全權(quán)利效力的中間處分行為僅屬相對無效，在懇求由假登記推動為本登記的限度內(nèi)，僅能產(chǎn)生承諾懇求權(quán)，所以不允許提起第三人異議之訴。但近年來狀況有了變化，學(xué)說和判例漸漸傾向于在肯定范圍內(nèi)認可假登記權(quán)利人得提起第三人異議之訴。這一轉(zhuǎn)變與《不1960105197815建筑物被強制拍賣時，假設(shè)該項裁定是基于在支付清算金債務(wù)的清償后所進展的申請，假登記擔保的權(quán)利人，得以其土地等全部權(quán)的取得對抗扣押債權(quán)人。此時，假登記權(quán)利人自然可以針對強制執(zhí)行的查封債權(quán)人提起第三人異議之訴。無排解國家征收的效力。團時，仍無礙于辦理本登記。如辦理了本登記，得以其全部權(quán)的取得對抗破產(chǎn)債權(quán)人。假登記推動為本登記的具體方式于第三人是否具有對抗的效力。日本早期判例態(tài)度搖擺，試舉例說明：例如甲與乙為全部權(quán)移轉(zhuǎn)或限制物權(quán)設(shè)定的假登記便失去了登記簿上的全部人名義，此時如乙將假登記推動為本登記，有判例認為甲固然就不能作為登記義務(wù)人而協(xié)力。假登記權(quán)利人乙首先應(yīng)以第三人丙為相對方懇求涂銷本登記，使甲復(fù)丙涂銷登記;也有判例認為只有在乙為本登記后，方可懇求丙涂銷登記。1960105本登記承諾懇求，以強制實現(xiàn)。2.預(yù)報登記日本《不動產(chǎn)登記法》中設(shè)有與德國民法上的異議登記制度相對應(yīng)的預(yù)報登記制度。日本民法上的預(yù)報登記是指，因作為登記緣由的法律行為無效或被撤銷而提起的登記之涂銷或回復(fù)之訴訟時，由受理訴訟的法院，將就既存登記有提起訴訟的事實，為預(yù)報第三人，依職權(quán)囑托管轄登記所將訴訟事實記載于登記簿的登記。預(yù)報登記以涂銷既存登記或回復(fù)原來的登記為目的。依據(jù)日本《不動產(chǎn)登記法》第3條規(guī)定：“預(yù)報登記，于因登記無效或被撤銷而提起涂銷或恢復(fù)登記之訴時進展。但是，關(guān)于因登記緣由被撤銷而提起的訴訟，以其撤銷可對抗善意第因此假設(shè)登記的緣由無效或被撤銷，不得對抗善意第三人的，就沒有必要進展預(yù)報登記。在這一點上，與德國民法上的異議登記迥然不同。緣由在于日本民法不成認登記的公信力制度，而963上并無類似的規(guī)定，而是成認登記的公信力，來保護第三人的利益，至于異議登記，則意在通過預(yù)備登記阻斷登記的公信力，以保護異議登記權(quán)利人的利益。這一區(qū)分，也直接影響到了日本民法上預(yù)報登記的作成。依照日本《不動產(chǎn)登記法》第34條的規(guī)定：“預(yù)報登記，應(yīng)由受理第3條所載之訴的法院，依職權(quán)添送訴狀的謄本或節(jié)本，囑托登記所為之”。可見預(yù)報登記的作成，系法院依職權(quán)為之，并不需要登記權(quán)利人的申請。例如乙因受甲脅迫而與甲設(shè)定抵押權(quán)并辦理登記，嗣后乙表示撤銷并提出抵押權(quán)登記涂銷之訴，乙如勝訴，該抵押權(quán)登記將被涂銷。這樣，在起訴至判決確定之間，縱令抵押權(quán)人甲有意將其債權(quán)及抵押權(quán)一同讓與善意第三人丙并為抵押權(quán)移轉(zhuǎn)登記，乙亦得懇求丙為抵押權(quán)移轉(zhuǎn)登記的涂銷，因此丙將患病不測的損害。此時，假設(shè)將已有當事人提起訴訟的事實，預(yù)報第三人丙，則丙就不會因此而患病損害。預(yù)報登記存在的理由正在于此。換言之，經(jīng)由預(yù)報登記，將某一從而防止其因訴訟結(jié)果而受不測之損害。在實體法上法律行為(登記緣由)的無效或撤銷不得對抗善意第三人的場合下，當事人就不能援通過其他方式證明第三人在取得當時為惡意。四、我國臺灣地區(qū)民法上的預(yù)報登記制度我國臺灣地區(qū)民法上的預(yù)報登記制度，與民國時期的民事立法有著格外親熱的關(guān)聯(lián)。19227193527的懇求權(quán)，也可申請預(yù)報登記。經(jīng)預(yù)報登記后，土地權(quán)利人對于土地權(quán)利所為的處分，有阻礙第一項懇求權(quán)的，無效。第29條規(guī)定：“預(yù)報登記或異議登記，因假處分或經(jīng)土地權(quán)利登記名義人之同意為之。”學(xué)者認為，該法系效仿德國民事立法，規(guī)定預(yù)報登記及異議登記。所以在19469698地施行法》第27條、第29條的規(guī)定沒有差異。記制度的根底。其中最值留意的是：序之強制執(zhí)行，須將其爭吵權(quán)利之法律關(guān)系定臨時狀態(tài)，使其維持現(xiàn)狀，以便執(zhí)行。否則假設(shè)土處分。刪除強制之預(yù)報登記，就是刪除其次種方式。理由在于：聲請保全懇求權(quán)的預(yù)報登記，如不取得登記名義人的同意書，就說明當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚有爭吵，為維護登記名義人已登記權(quán)利的安全，仍以先行協(xié)調(diào)訂立特約，再行預(yù)報登記，較為妥適。但假設(shè)經(jīng)過法院的假處分，仍得由法院囑托辦理假處分查封登記?？梢?，盡管在《土地法》上刪除強制之預(yù)報登記，但仍得為《民事訴訟法》上的假處分。791第一，關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅的懇求權(quán)。所謂土地權(quán)利移轉(zhuǎn)，是指土地或建筑物全部權(quán)及他項權(quán)利的讓與、當事人設(shè)定的地上權(quán)或抵押權(quán)，因這些權(quán)利的讓與或設(shè)定而產(chǎn)生的登記懇求權(quán)均得為預(yù)報登記。所謂消滅懇求權(quán)，系指涂銷權(quán)利的懇求權(quán)，如債務(wù)清償而生的涂銷利內(nèi)容變更，懇求權(quán)，得申請為預(yù)報登記。第三，附條件或附期限的懇求權(quán)。附有條件的懇求權(quán)或?qū)淼膽┣髾?quán)均可申請預(yù)報登記。換言之，凡為保全以土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、消滅或變更為標的的懇求權(quán)，無論其是否附有條件或期限，皆可為預(yù)報登記的客體。依據(jù)《土地法》第79條之一第1款的規(guī)定：“聲請保全左列懇求權(quán)之預(yù)報登記，應(yīng)由懇求權(quán)人檢附登記名義人之同意書為之??。不難看出，預(yù)報登記權(quán)利人并應(yīng)附具土地權(quán)利登記名義人的同意書，在登記機關(guān)審查合法后予以登記。并于登記總簿原登后，再依土地登記規(guī)章的規(guī)定通知申請人及登記名義人，但不必發(fā)給任何證憑。預(yù)報登記緣由消滅后，應(yīng)申請對預(yù)報登記進展涂銷，以解除對權(quán)利人不動產(chǎn)處分權(quán)的限制。依據(jù)臺灣土地登不在此限。7923因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為登記，無排解之效力。”可見我國臺灣地區(qū)民法上，并未如同《德國民法典》以及日本《不動產(chǎn)登記法》，明文規(guī)定預(yù)報登記保全順位的效力。但解釋上，仍舊認可此項效力。至于預(yù)報登記的預(yù)警效力，也可作確定解釋。對于預(yù)報登記保全權(quán)利的效力，需要留意：登記而獲得保全。丙所取得的全部權(quán)，對乙失其效力。而為的登記，沒有排解的效力。五、小結(jié)我國以往的民事立法，對于登記制度并未賜予足夠的重視，這一點在預(yù)備登記制度上表現(xiàn)第