環(huán)境違法成本低的法經(jīng)濟學分析

環(huán)境違法成本低的法經(jīng)濟學分析

2008年2月，經(jīng)國務院第32次會議通過，修訂了《污染防治條例》。在修訂案三次審議的過程中,如何解決水污染“守法成本高、違法成本低”對環(huán)境保護所造成的掣肘,成為全國人大代表和常委會委員們反復強調(diào)的問題之一。(1)一些代表還舉出“環(huán)境違法成本低”的典型案例:某印染公司生產(chǎn)過程中會產(chǎn)生大量污水,如果公司排放的污水全部處理后達標排放,一噸的成本約為1元錢,每天排放2萬多噸,就是兩萬多元,一年1000多萬元。但是,在水污染防治法修改之前,企業(yè)受到的經(jīng)濟罰款最高限額是10萬元。這樣,僅從經(jīng)濟成本上看,該企業(yè)與其花錢買設備治污,不如裝暗管偷排,被環(huán)保部門查到,就去交罰款。(2)“違法成本低”并非環(huán)境法律領(lǐng)域特有的問題,其他法律領(lǐng)域也屢有類似案例。比如,2006年,《上海證券報》以《家樂福售假源于違法成本太低》為題,分析某家樂福店因銷售過期豬肉,被處以“沒收違法所得,并處罰款5萬元”的行政處罰。文章認為區(qū)區(qū)5萬元的行政處罰顯然過于“寬容”。(3)再如,2007年,《河南商報》以《違法成本低只會慫恿違法者》為題,分析有關(guān)部門對六起價格欺詐案進行“最高30萬元”的處罰。文章認為,對壟斷巨頭來說,相互串通操縱市場價格的行為可以牟取暴利,30萬元的處罰只是“九牛一毛”。(4)2007年,《瞭望新聞周刊》以《違法占地“成本低收益高”,責任追究制威懾不足》為題,分析當前的違法占地“成本”實在太低,而“收益”卻很高。文章認為,濫占耕地的責任追究制威懾力不足。(5)作為國家制定的社會規(guī)范,法具有指引、評價、預測、教育和強制等規(guī)范作用。(6)然而“違法成本低”的問題已使這些功能難以得到全面體現(xiàn)。本文試圖運用法經(jīng)濟學理論檢討環(huán)境法律責任立法缺失所導致的“環(huán)境違法成本低”問題,并提出解決問題的立法建議。一、違法行為的經(jīng)濟激勵作用法的功能的發(fā)揮,依賴于既定規(guī)范得到普遍的遵守。但是不管從理論上還是從實踐中分析,法律并非一經(jīng)實施就必然會得到遵守。按照法經(jīng)濟學“理性最大化”的基本假設(rationalmaximizer),人是自利的理性最大化者。人們遵守法律并不是敬重或者尊重法律的問題,而更多是一個利益的刺激;(7)當遵守法律比不遵守法律似乎能給自己帶來更大的好處或者更小的壞處時,人們才會愿意去遵守。(8)因此,作為經(jīng)濟人,利益最大化是其作出選擇決策的根本目的。守法亦或違法,亦必然以行為的成本—效益分析作為基本的評判標準,如果違法行為產(chǎn)生的代價小于收益,那么從事違法行為就是一項符合個人理性的選擇。行為人的違法行為所產(chǎn)生的代價,就是其所承擔的“違法成本”。違法成本既包括行為人從事違法行為時實際支出的成本(如準備工具,搜集信息等)和機會成本,也包括違法行為受到追究時所承擔的預期成本(如罰款,吊銷營業(yè)執(zhí)照等法定責任的承擔)。(9)通常情況下,違法行為實際支出的成本和機會成本相對于預期收益而言往往過于低廉,因而如果僅僅簡單地考量違法成本的大小,則可以法律規(guī)定的違法責任承擔為界。由于實踐中并不是所有的違法行為都必然得到有效追究,因此,對特定的行為人而言,違法成本是個變量,最終取決于行為人與法律實施強度的博弈。按照法經(jīng)濟學理論,博弈參與人會根據(jù)環(huán)境和對手的情況變化,選擇對個人最優(yōu)的策略。對排污者而言,違法行為得到有效追究的概然性越小,違法成本就越低,行為人選擇從事違法行為的可能性也就越大;反之,違法成本就越大,行為人選擇從事違法行為的經(jīng)濟激勵就大大降低。因此,強化司法和執(zhí)法,會對遏制違法行為發(fā)揮強勢推動作用?；谏鲜龇治?“環(huán)境違法成本低”,則是指由于立法中設定的環(huán)境法律責任過輕,違法行為所需承擔的預期成本明顯低于所能取得的收益,由此導致行為人缺乏選擇守法行為的激勵,最終導致劣幣驅(qū)逐良幣的情形。問題的嚴重后果在于:一方面,由于環(huán)境法律責任過輕,行為人實際上僅承擔了其違法行為所實際產(chǎn)生的部分成本,而另一部分則被迫轉(zhuǎn)嫁給社會中的其他主體,從而影響了社會的總體效益和分配公平;另一方面,違法成本也同樣對潛在的環(huán)境違法者造成一定的威懾效果,并將直接影響市場主體的行為選擇。如果行為人承擔了違法行為的全部法律責任后仍然保有收益的增加,則意味著違法成本應有的威懾力弱化甚至喪失殆盡。在這個意義上也可以認為,環(huán)境法律責任反而成為難以遏制環(huán)境違法行為的重要原由之一。二、環(huán)境法律關(guān)系在我國,法律責任可以劃分為刑事責任、民事責任、行政責任、違憲責任和國家賠償責任。10在環(huán)境法律關(guān)系中,一般并不涉及到違憲責任和國家賠償責任。因此,所謂“環(huán)境法律責任”,是指環(huán)境刑事責任、行政責任和民事責任三種責任形式。(一)否定性后果追究環(huán)境刑事責任是環(huán)境違法行為所導致的最嚴厲、最具有懲罰性的否定性后果。刑事責任的追究,以恪守既定的刑法規(guī)范為圭臬。我國1997年刑法“在懲治環(huán)境犯罪領(lǐng)域作出了重大突破”,但隨著實踐發(fā)展,環(huán)境刑事責任難以得到有效追究的問題已經(jīng)凸顯。1.環(huán)境保護新領(lǐng)域沒有設置專門的罪名刑法在第6章“妨害社會管理秩序罪”中,專設第6節(jié)規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護罪”。但是這些罪名已不能覆蓋環(huán)境與資源保護領(lǐng)域的犯罪類型。一是,沒有考慮到環(huán)境保護的新領(lǐng)域。比如:在生物多樣性保護、生物安全保護、轉(zhuǎn)基因生物的開發(fā)與利用、遺傳資源的獲取與惠益分享等環(huán)境保護的新領(lǐng)域,目前還沒有設定專門的罪名。二是,一些罪名被限定在過窄的范圍。比如,“重大環(huán)境污染事故罪”中關(guān)于固體廢物的規(guī)定僅限于危險廢物,這就意味著如果排放、傾倒、處置的不是“有放射性的廢物”、“含傳染病病原體的廢物”、“有毒物質(zhì)”或者“其他危險廢物”這幾種類型,就不構(gòu)成犯罪。三是,一些有嚴重社會危害性的行為沒有納入。比如,在水資源保護領(lǐng)域,目前僅限于對污染水體的行為進行控制,而對于改變河道、實質(zhì)性改變水量等行為,還沒有對應的罪名,但后者的社會危害性顯而易見;再如連續(xù)超標排污等行為,僅僅在構(gòu)成“重大環(huán)境污染事故罪”時才可追究其刑事責任,但在當前嚴峻的環(huán)境形勢面前,這種行為的社會危害性也越來越突出。2.關(guān)于罪與非罪的邊界1997年刑法實施直至2006年間,關(guān)于環(huán)境犯罪的認定缺少明確的法定標準。污染事故發(fā)生后,行政機關(guān)往往對行為主體“以罰代刑”,使違法行為主體交了一些罰款就等于承擔了全部的責任,規(guī)避刑事制裁。2006年7月,最高人民法院公布了《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,以列舉的方式,對環(huán)境犯罪“公私財產(chǎn)遭受重大損失”、“人身傷亡”、“嚴重危害人體健康”以及“后果特別嚴重”作了規(guī)定,使環(huán)境犯罪的認定有了相對容易掌握的界限。但是,罪與非罪界限不清的問題仍然沒有根本解決。一是損失的計算標準仍然不清。環(huán)境犯罪所導致的損失包括:現(xiàn)有財產(chǎn)損毀、減少的實際價值;為防止污染擴大、減少損害而采取必要、合理措施發(fā)生的費用;為消除污染采取措施而發(fā)生的費用以及為恢復和修復原有生態(tài)功能而發(fā)生的費用,等等。這些損失是否計算、應當如何計算,文件沒有明確規(guī)定;當然,對于不同類型的犯罪采用同一的認定標準是否合理,也值得進一步研究。二是有些條款還需要進一步明確或者協(xié)調(diào)。比如,關(guān)于“后果特別嚴重”,文件采用《國家突發(fā)環(huán)境事件應急預案》規(guī)定的情形,但沒有明確應當如何認定“重要河流、湖泊、水庫”和“重要城市”。顯而易見,這幾個概念不明確,是否構(gòu)成“后果特別嚴重”也難以確定。三是有些條款與其他文件的規(guī)定沖突。比如,文件認定重大環(huán)境污染事故罪時,“公私財產(chǎn)遭受重大損失”的標準是損失30萬元以上;“人身傷亡”的標準是1人以上死亡、3人以上重傷、10人以上輕傷,或者1人以上重傷并且5人以上輕傷的,而根據(jù)原國家環(huán)?？偩职l(fā)布的《報告環(huán)境污染與破壞事故的暫行辦法》,重大環(huán)境污染事故的相應標準是損失5萬元以上;人員發(fā)生明顯中毒癥狀、輻射傷害或可能導致傷殘后果,或者人群發(fā)生中毒癥狀的。四是罪與非罪的認定缺乏法律明確規(guī)定。我國已經(jīng)制定了一批環(huán)境資源保護的單項法律,遺憾的是,這些立法關(guān)于刑事責任的規(guī)定過于簡單,多數(shù)僅僅規(guī)定“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。”這樣的條款,對確定環(huán)境犯罪與非罪的界限意義不大,也缺乏實際功能。(二)我國行政法上的層次執(zhí)行行政責任是行政違法以及部分行政不當所引起的否定性的法律后果。11依法行政的原理,不僅要求義務人嚴格按照法律規(guī)范履行義務,而且要求對違法責任的確認和追究,必須嚴格依法進行,并嚴格限制類推適用。12為突出對重點問題的研究,本文所指的環(huán)境行政責任僅僅包括環(huán)境行政相對人應當承擔的責任。1.關(guān)于治理處罰方面存在的問題環(huán)境行政處罰是對違反環(huán)境法律法規(guī)的行為所給予的行政制裁,也是我國環(huán)境保護執(zhí)法部門的重要手段之一。環(huán)境行政處罰方面的問題有三:一是環(huán)保部門的行政處罰權(quán)有限。各級政府的環(huán)保部門是環(huán)境執(zhí)法的主力軍,但根據(jù)我國現(xiàn)行法律,環(huán)保部門有權(quán)行使的行政處罰權(quán)不足。以限期治理決定權(quán)為例。根據(jù)《環(huán)境保護法》(1989年)第29條規(guī)定,限期治理的決定權(quán),分別在省、市、縣級人民政府。此后陸續(xù)實施的《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997年)第17條、《大氣污染防治法》(2000年)第48條和《海洋環(huán)境保護法》(2000年)第12條,均規(guī)定限期治理的決定權(quán)限由國務院規(guī)定,地方政府在規(guī)定的權(quán)限內(nèi)實施。然而,多年來,國務院并沒有公布過任何關(guān)于限期治理決定權(quán)的文件。13這就意味著限期治理決定權(quán)屬于地方政府,環(huán)保部門無權(quán)作出限期治理決定。14二是行政處罰種類過少。以內(nèi)容來分,行政處罰分為人身自由罰、聲譽罰、財產(chǎn)罰和行為罰四種。但是實踐中,我國環(huán)境行政處罰的種類還比較單一,財產(chǎn)罰占了過大的比例,而責令恢復或者修復生態(tài)功能等行為罰以及對主要責任人實施人身自由罰等缺乏。以責任主體來分,行政處罰分為對單位的處罰和對單位中負有責任的自然人(主管人員和直接責任人員)的處罰兩種。不難想見,違法排污企業(yè)主管人員或者其他直接責任人員往往主觀上存在違法故意,客觀上實施或放縱了違法行為,因此,除應當對企業(yè)實施行政處罰以外,也應當對該自然人的違法行為實施行政處罰。三是行政處罰措施幅度過低。立法還沒有做到“過罰相當”,導致一些企業(yè)寧愿“受罰”也不愿“守法”。比如,《大氣污染防治法》對超標排污行為規(guī)定罰款最高限額10萬元,造成大氣污染事故的,最高限額為50萬元;《環(huán)境影響評價法》對違反環(huán)評擅自開工建設行為規(guī)定罰款最高限額20萬元。這樣的處罰數(shù)額顯然畸輕,既不能與違法行為給社會帶來危害性相適應,也遠遠低于行為主體從其違法行為中所獲得的收益。2.相關(guān)法律規(guī)定缺乏強制執(zhí)行措施環(huán)境行政強制是保證法定環(huán)境保護義務得到實現(xiàn)的強制手段,包括緊急性的強制措施和執(zhí)行性的強制措施。筆者認為,目前環(huán)境行政強制方面的問題主要集中在后者。一是直接強制執(zhí)行措施缺乏。根據(jù)《環(huán)境保護法》第40條的規(guī)定,對拒不履行環(huán)境行政處罰決定的行為,作出行政處罰決定的行政機關(guān)應當申請法院強制執(zhí)行,而自身無權(quán)采取強制措施;其他的環(huán)境與資源保護單項法律中,多數(shù)也是采用類似規(guī)定,而缺乏類似加處罰款、拍賣或者折價抵繳罰款等強制執(zhí)行措施。顯然,環(huán)境行政直接強制執(zhí)行措施與類似領(lǐng)域相比,范圍過窄。二是間接強制執(zhí)行措施法律依據(jù)不足。比如,2007年開始,原國家環(huán)?？偩珠_始依據(jù)《國務院關(guān)于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》第13條和第21條的規(guī)定,使用“區(qū)域限批”、“流域限批”等措施。15這顯然是通過間接方式達到強制執(zhí)行目的的努力,但是,從法律依據(jù)來看,當時還只能在國務院文件和部門規(guī)章中找到一些條款,而沒有直接的法律規(guī)范。(三)民事責任的內(nèi)容民事責任是指民事主體違反民事義務而依法應承擔的民事法律后果。16民事責任一般以當事人因其違法行為或者違約行為而補償另一方當事人的損失為主要內(nèi)容。本文中,環(huán)境民事責任專指污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)責任。1.民事責任的實現(xiàn)根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定,我國民事責任共有停止侵害、排除妨礙、返還財產(chǎn)、支付違約金、賠償損失、恢復名譽等十種形式。各種不同形式的民事責任,可以單獨適用,也可以合并適用。17但是,從環(huán)境保護的視角分析,這些責任形式都可以歸為事后救濟方式,而環(huán)境污染和破壞一旦發(fā)生往往損失巨大,有些生態(tài)功能極難恢復。因此,如果預防原則不能在民事責任形式中得到體現(xiàn),環(huán)境民事責任的救濟就不可能發(fā)揮應有的積極效果。此外,作為事后救濟的有效措施,民事責任中也需要有諸如恢復原有生態(tài)功能、進行生態(tài)修復等適合環(huán)境特點的責任形式,而這些責任形式在目前的法律中難以找到。2.建立自然資源保護法根據(jù)最高人民法院《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第3項規(guī)定:因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟,由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。據(jù)此,因果關(guān)系的證明實行倒置方式,由加害人舉證證明因果關(guān)系不存在;如果不能證明,則推定因果關(guān)系存在。在2004年《固體廢物污染環(huán)境防治法》和2008年《水污染防治法》中,也都明確規(guī)定了類似條款。但是,由于民事訴訟法中沒有統(tǒng)一規(guī)定,這一特殊程序保障條款在實踐中往往會被忽視,有的地方法院甚至以單項立法的突破屬于無效條款為由不予適用。更為嚴重的是,在當事人適格問題上,我國相關(guān)立法還缺少關(guān)于自然資源所有權(quán)人訴訟資格的規(guī)范?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》規(guī)定:對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū),給國家造成重大損失的,可以由相關(guān)部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。除此之外,對于礦藏、水流等屬于國家所有的自然資源,在受到排污者污染或者破壞時,卻很難有適格主體對污染者提起民事訴訟。三、成本一收益分析正如“犯罪成本低”已成為決定當前我國社會犯罪行為無法有效得到遏制的重要因素,18在環(huán)境法律領(lǐng)域中,行為人違法成本低也同樣成為環(huán)境違法行為無法得以有效阻嚇的制度根源。在實施違法行為的總收益既定的情況下,違法成本越低,即意味著行為人的凈收益越高。正因為如此,法律責任的設計應當遵循適度原則,即法律責任的性質(zhì)、種類、輕重要與違法行為、違約行為以及對他人造成的損害相適應。否則,不僅無法矯正與恢復失衡的法律秩序和社會公正,反而可能引發(fā)法律秩序的扭曲或公正的喪失。19筆者認為,立法設定違法行為的法律責任同樣應當進行成本—收益分析。其一,行為人選擇實施環(huán)境違法行為的凈收益應小于選擇實施合法行為的凈收益。按照“理性最大化”的假說,人們在作出是否從事某種行為的決策時,會進行成本和收益分析。當收益大于其支付的成本時,人們會呈現(xiàn)出選擇偏好;凈收益越大,選擇偏好的強度也越大。即使有外在的規(guī)則對其行為予以限制或禁止,該主體也將基于自身利益最大化的考量而拒絕遵守規(guī)則。20換言之,對排污者而言,排污行為的總收益是固定的,如果違法排污的預期成本(法律責任)小于合法排污的預期成本(污水處理設施的安裝及運轉(zhuǎn)費用),作為經(jīng)濟人,該主體必然選擇實施將要面臨承擔法律責任的違法行為,而非守法卻減少其凈收益的行為。根據(jù)該原則,在環(huán)境立法中,應當通過法律責任的設計,使行為人承擔與其違法行為的危害性相當?shù)某杀?最大限度減少違法行為可能取得的凈收益。惟有改變違法成本與收益間不合理的配比關(guān)系,才能減少選擇環(huán)境違法行為的利益刺激,從而促使行為人在高違法成本的威嚇下主動選擇守法。其二,法律責任的邊際威懾力(MarginalDeterrence)與違法行為的性質(zhì)相適應。較重的法律責任可以發(fā)揮遏制和恐嚇未來違法者的功能,但是一味追究加大違法責任反而可能適得其反。邊際威懾力是指使行為人以較輕的(違法)犯罪活動代替較重的(違法)犯罪活動的激勵。如果搶劫要受到與謀殺一樣的處罰,那么搶劫犯就可能會同時殺害其受害人以消滅證人。因此,增加對某種犯罪的懲罰嚴厲程度的成本之一就是減少了以較輕的犯罪代替較重的犯罪的激勵。21比如,如果規(guī)定企業(yè)的任何超標排污行為都將面臨停業(yè)或者關(guān)閉的處罰,且不論此規(guī)定在我國當前的經(jīng)濟社會發(fā)展階段是否可行,單從其威懾力分析,雖然可能對一部分企業(yè)形成足夠的阻嚇,但是,必然有另外一些企業(yè),在一次違法后就處于“橫豎一死”的選擇境地,此時的理性考慮,則正是采取更多后續(xù)的違法行為,以較小的成本獲取更大的收益,這顯然背離了立法者的初衷。其三,同類情況下,設定社會成本需求最小的法律責任。每一項法律責任的追究都需要龐大的國家投入,而且隨著責任的加重,責任的邊際效應會在到達某個臨界點處開始遞減。,制度變遷理論認為,制度安排、制度選擇和制度創(chuàng)新都是人們進行成本一收益分析的結(jié)果。任何一種制度都可以為人們提供制度服務,使人們從中取得收益;同時,任何一種制度的建立、運行、維護和變革都需要一定的成本。22因此,在設定法律責任時,應當盡可能選擇執(zhí)行成本最小的責任形式。比如,對于私設暗管排污的企業(yè),立法可以設計將每一天作為一次違法行為而實施多個行政處罰,也可以設計對企業(yè)直接責任人實施經(jīng)濟處罰或者名譽罰,而從減少執(zhí)法消耗社會成本的角度,后者顯然更勝一籌。三、解決“環(huán)境違法成本低”問題的立法建議通過完善環(huán)境法律責任立法來解決“環(huán)境違法成本低”的問題,建議從以下幾方面著手。(一)環(huán)境優(yōu)先的立法指導思想已滯后建議采用“經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護相協(xié)調(diào)、必要時實行環(huán)境優(yōu)先”的立法指導思想。我國1989年《環(huán)境保護法》第1條規(guī)定了“促進社會主義現(xiàn)代化建設的發(fā)展”的立法目標,第4條又規(guī)定了“環(huán)境保護工作同經(jīng)濟建設和社會發(fā)展相協(xié)調(diào)”的立法指導思想。筆者無意否定這一立法指導思想的歷史作用,但時至今日,顯然已經(jīng)滯后于當前環(huán)境保護立法理論與實踐的發(fā)展。2005年12月,國務院下發(fā)了《關(guān)于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》。文件指出:“在環(huán)境容量有限、自然資源供給不足而經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)實行優(yōu)化開發(fā),堅持環(huán)境優(yōu)先”,這是我國首次在國務院文件中提出“環(huán)境優(yōu)先”的思想。筆者認為,當前我國環(huán)境立法的指導思想,不應當過分強調(diào)促進經(jīng)濟社會的發(fā)展,而要在重視把環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展有機結(jié)合,實現(xiàn)協(xié)調(diào)發(fā)展的基礎上,逐步轉(zhuǎn)向環(huán)境保護優(yōu)先。(二)增設水資源破壞罪的刑事責任和環(huán)境行為一是對環(huán)境犯罪進行準確的界定。首要的任務是增加環(huán)境犯罪罪名,現(xiàn)行刑法制定于1997年,至今已經(jīng)過去十年,我國的環(huán)境保護理念已經(jīng)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變,原刑法設計的罪名顯然不能覆蓋現(xiàn)在出現(xiàn)的各種違法行為。以水資源保護為例,有學者提出,刑法只對水資源污染行為作了相應規(guī)范,而忽視了水資源破壞行為,因此應當盡快新增非法取水罪、破壞水工程和水文設施罪、故意浪費水資源罪、非法轉(zhuǎn)讓水權(quán)罪四個罪名。23筆者贊同這個觀點,此外,還應當立法追究水資源犯罪危險犯的刑事責任,只要客觀上使水資源處于危險狀態(tài),就應當認定構(gòu)成犯罪既遂。其次,還應當盡可能使犯罪構(gòu)成要件在法律中清晰化,避免模糊用語;構(gòu)成環(huán)境犯罪的行為,一律應當追究刑事責任,禁止“以罰代刑”的出現(xiàn)。二是在立法中明確環(huán)境犯罪的特殊訴訟程序,將公訴機關(guān)和被告人各自承擔的舉證責任通過立法進行明確。針對環(huán)境犯罪的專業(yè)性和復雜性,由公訴方證明被告有過錯和行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系非常困難,而被告方多數(shù)是排污企業(yè),掌握著排污的關(guān)鍵證據(jù)