信息公開范圍的界定

信息公開范圍的界定

2008年發(fā)布和實施的《中華人民共和國政府信息披露條例》（以下簡稱《條例》）對中國行政法制的發(fā)展和完善具有重要意義。然而，在實踐過程中也存在許多問題。排除范圍的過度運用成為信息公開法制推行的一大障礙。在《條例》中,對于排除公開的范圍僅僅籠統(tǒng)地表述為“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。但是,經(jīng)權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息,可以予以公開?！睂τ谑裁词潜緱l例所指的“國家秘密”,尚有待作更合理的范圍界定,并調整相應的審核程序;對于什么是“商業(yè)秘密”、“個人隱私”,則有待更為明確具體的闡釋,防止這類概念在實踐中被不當運用。此外,《條例》的一些有關規(guī)定,例如第8條(“行政機關公開政府信息,不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定”)的內(nèi)容亦有待進一步明確。本文擬在參考國外較為成熟的政府信息公開法制基礎上,對這些排除范圍(尤其是“國家秘密”)進行逐一分析,進而探索一條可行的改進道路。一、保密法制的不足“國家秘密”是我國政府信息公開法制中最重要的排除范圍。《條例》第14條第2款規(guī)定:“行政機關在公開政府信息前,應當依照《中華人民共和國保守國家秘密法》以及其他法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定對擬公開的政府信息進行審查?！币虼?“國家秘密”的范圍是由上述《保密法》加以界定的?！侗Ｃ芊ā返?條將“國家秘密”定義為“關系國家的安全和利益,依照法定程序確定,在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項?！钡?條第1款則進一步從外延上明確了國家秘密的范圍,列舉了(1)國家事務的重大決策中的秘密事項、(2)國防建設和武裝力量活動中的秘密事項、(3)外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔保密義務的事項、(4)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中的秘密事項、(5)科學技術中的秘密事項、(6)維護國家安全活動和追查刑事犯罪中的秘密事項等六種類型,最后以“其他經(jīng)國家保密工作部門確定應當保守的國家秘密事項”作了兜底性的規(guī)定。其中,第(4)項在實踐中可能涉及十分廣泛的領域。對于具體的國家秘密范圍,《保密法》則進一步規(guī)定“由國家保密工作部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關機關規(guī)定”。國務院《保守國家秘密法實施辦法》(下稱《實施辦法》)又從后果方面規(guī)定了列入國家秘密的條件,其第4條規(guī)定:“某一事項泄露后會造成下列后果之一的,應當列入國家秘密及其密級的具體范圍……:(一)危害國家政權的鞏固和防御能力;(二)影響國家統(tǒng)一、民族團結和社會安定;(三)損害國家在對外活動中的政治、經(jīng)濟利益;(四)影響國家領導人、外國要員的安全;(五)妨害國家重要的安全保衛(wèi)工作;(六)使保護國家秘密的措施可靠性降低或者失效;(七)削弱國家的經(jīng)濟、科技實力;(八)使國家機關依法行使職權失去保障?！笨傮w來看,保密法制對國家秘密的規(guī)定存在定密范圍寬、定密權力缺乏實質限制、設密權的行使隨意性大、缺乏監(jiān)控和審核程序、難以及時解密等問題,使得政府信息公開遭遇法律障礙。1我國上述法制中的“國家秘密”,在西方各主要國家的信息公開法制中沒有嚴格對應的概念。我國法律中的“國家秘密”有若干相當獨特的界定,例如將“社會發(fā)展”中的秘密事項也納入國家秘密,而在國外法制中,國家層面的保密法制并不觸及社會層面的事務,這反映出我國的“國家”理念所籠罩的范圍較為寬廣。2此外,通過全方位地將域外政府信息公開法制的相關規(guī)定與我國進行對比分析,能發(fā)現(xiàn)更多重要的差異。仍以美國為例,其信息公開法制中與我國“國家秘密”相關的內(nèi)容,可以歸結為如下若干類型:1.國防與外交事務。根據(jù)2003年第13292號總統(tǒng)行政命令的界定,此類事務包括軍事計劃等九個子類。3對于此類事務,在司法實踐中法院一直對行政主體的判斷予以高度尊重。4對于此種類型的國家秘密,雖然在具體界定上我國與美國存在一些差異,但大體上說,對相似的此類事務列入國家秘密,并不存在多大爭議。2.內(nèi)部人事規(guī)則與業(yè)務操作信息。本類信息中與我國“國家秘密”有所銜接的是FOIA的“高級二類除外信息”(“high2”exemptinformation),即“其公開將給行政主體的法令和規(guī)章帶來規(guī)避風險”的信息。5這一類的信息不包括裁量準則、對相對人有直接影響的指導原則及調查報告內(nèi)容本身,而主要針對調查、檢查、監(jiān)督的方法和技術(與下面第4點有交叉);6此外,還包括調查和檢查程序、內(nèi)部報告要求、處理跨國旅行者的記錄數(shù)和指令等。73.制定法中專門規(guī)定保密的信息。對此類信息,法院給予嚴格的適用限制,對欲托制定法條文之蔭蔽而對信息公開橫加阻礙的行為加以否定,但對禁止公開的信息涉及私主體權利時則加以尊重,近有案例成功援引此類豁免范圍即是佐證。8實踐中本類信息基本不與我國“國家秘密”范圍相對應。4.執(zhí)法過程中的某些記錄。這方面的除外情形非常復雜,根據(jù)可能引起的危險不同,分為六個子項:(可能引起)妨礙執(zhí)法程序;剝奪個人獲得公平審判或裁判的權利;對隱私權的不當侵犯;暴露秘密來源本身;透露調查的程序、技術或來源;威脅到任何人員的生命或人身安全?？偟膩砜?美國能大體對應于我國“國家秘密”范圍的保密信息,除國防、外交等專門信息外,大部分是防范執(zhí)法過程受到規(guī)避、威脅或其它干擾的信息,其保密制度的功能較為集中,重點防范的風險類型相當清晰,相比之下,我國保密法制重點防范的風險卻可能另有顧慮。我國的保密法制所防范的風險較為廣泛,包括損害國家職權行使、社會安定、民族團結、經(jīng)濟實力等,這些保密因素是當前保密制度的重要構成。應該說,在價值考慮上這些要素是值得權衡的,但不適當?shù)木唧w界定將造成價值考慮上的偏頗,乃至可能被人為地任意放大或濫用。美國現(xiàn)行保密范圍有一個需要交代的背景。在《情報自由法》實施初期,美國行政機關亦通過延期、提升工本費、濫用保密規(guī)定、訴訟拖延等方式加以抵制;并由司法部和行政機關對相關條款進行“解釋”而使之更有利于行政主體,9也存在濫用“nationalsecurity”的情形。10但在來自議會、輿論和民眾的各方壓力之下,行政主體日益顯示出對《情報自由法》的遵從,而信息公開是與去中心化的行政過程變革同步進行的,在信息更廣泛地為公眾知曉的同時,信息辨識和價值形成的任務也就更多地由國家層面轉移到了社會層面,與此相應的制度變化還有公眾參與的加強。而行政主體也逐漸掌握了通過軟手段影響價值取向的行政技術,并且由于信息公開制度下政府公信力的提高,行政主體的價值判斷也會獲得公眾的更多尊重。同時,去中心化行政過程中的專家決策機制也得到完善,專家參與決策越多,信息的清晰度和公開的勇氣也就越充分11(對我國而言,參與決策的專家越多,賄賂成本就越高,謀取私利的可能性就越低),信息公開也就越理想?？偟膩砜?美國行政機關是將事實形成和價值抉擇的壓力部分地轉移到社會和專家那里,而通過更高明的行政技術來達到政策導向的目的;行政機關既減輕了行政壓力,又可強化自身的公信力,達成自身利益與全局利益的一致。此外,其行政系統(tǒng)受到較為嚴格的外部監(jiān)督,罕有私下受托或上級指示特別處理的情形,也使得行政主體在公開信息時更少一些現(xiàn)實障礙。只有在這些前提下,嚴格限定“國家秘密”的范圍才會被行政主體有效遵行。總之,美國政府找到了一種特定環(huán)境下可行的價值兼容策略。即以我國“可能影響社會安定”類型的秘密信息為例,影響社會安定的最主要情形應該說是群體性事件,而能引發(fā)群體性事件的信息很可能涉及某一群體的利益,其在政策安排和行政決定過程中缺乏充分的代表,利益訴求得不到有效回應,而信息公開不僅是消除猜疑、促成群體間互動和協(xié)商的重要舉措,也是促使行政主體周全考慮各方權益訴求、妥善行事的有力機制。在這里,信息公開本身就和社會安定結合在一起?；谶@一點,我國“國家秘密”之范圍,應從兩個大方向上作調整:一是取消“影響社會安定”、“社會發(fā)展中的秘密事項”等范圍,將社會層面的事務留給社會自身,而不是由“國家秘密”統(tǒng)一籠罩,如前所述,遮掩信息無法長期蒙蔽有關人群,只能加深積怨,不如恰當?shù)毓_信息以求妥善處理,并留給相關群體以互動協(xié)商的空間(現(xiàn)實中我國對于相關信息的披露也逐漸加強,走向公開化、透明化)。對于類似的一些信息類型,亦應逐步淡出保密范圍。二是明確何為“使國家機關依法行使職權失去保障”,清晰界定其子類型,并對兜底性規(guī)定加以嚴格而謹慎的原則限制。根據(jù)實踐,某些信息可以單獨歸類,例如刑事調查信息,對行政調查線索來源、技術的保護,執(zhí)法人員的住址、聯(lián)系方式以及線人、證人的姓名、身份、住址、聯(lián)系方式(相當于FOIA除外信息中的7(f)子類)12等,這幾類信息的界定均相對較清晰,在世界范圍內(nèi)也有成熟的實踐經(jīng)驗可供借鑒。對于其它信息,須注重逐步的細化歸類,最后才在子類型中謹慎地使用有目的限制的兜底規(guī)定。對于這種范圍限定,如前所述,與之呼應的思路是事實認知和價值選擇任務的部分移轉,而相應機制是公眾參與程序和專家決策的加強,此外還需要行政技術的質的提升。另外,有學者倡議引進定密異議制度、明確定密標準、規(guī)范解密程序等,13這一倡議也應予采納,因系對于“國家秘密”范圍的實體界定在程序上的良好配套。二、行政主體對商業(yè)秘密的公開相對而言,“商業(yè)秘密”的界定似乎在法律實踐中更為成熟,在國外,大量重要國際條約和制定法也對“商業(yè)秘密”給出了界定。我國《反不正當競爭法》第10條也給出了“商業(yè)秘密”的一個定義:“本條所稱的秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。”學界進一步歸結出四個構成要件:不為公眾所知悉(秘密性);能為權利人帶來經(jīng)濟利益(價值性);具有實用性(實用性)并經(jīng)權利人采取保密措施(管理性)。14在民法、訴訟法等領域,“商業(yè)秘密”的概念已被廣泛使用。在信息公開領域內(nèi),采取一般訴訟中的商業(yè)秘密的界定標準并無不可,15在我國,如嚴格參照民商事訴訟中的“商業(yè)秘密”界定,亦基本足以保護相對人的合法權益。但在政府信息公開實踐中,還存在一些與司法實踐難以對接的地方,例如在信息公開實踐中,工商管理信息(基本登記信息)和企業(yè)抵押信息16在司法訴訟中可以向訴訟參加人出示,但在工商行政管理部門的信息公開中卻不一定向申請者公開。17這些措施有其顧慮,但并非完全合理。實際上,基本登記信息在正常的市場經(jīng)濟體系中罕有成為“商業(yè)秘密”者;而依《物權法》第18條,權利人、利害關系人可以查詢、復制抵押信息,也就是說它們不應列為“商業(yè)秘密”。對于這些并非對所有申請人公開的信息,18是否可以以《條例》第13條的“特殊需要”加以分流,后文將作詳述。更主要的難題在于行政主體基于公共利益的需要對商業(yè)秘密予以公開的情形,即如何認定《條例》第14條第4款的“不公開可能對公共利益造成重大影響”。在這方面我國法制已有一些類似規(guī)定,例如《行政許可法》第69條第3款、19《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第58條、20《企業(yè)登記程序規(guī)定》第17條第3款21等。以《解釋》第58條為例,有實務工作者給出了一套非常具有參考意義的界定原則:(1)不能將該處的“公共利益”僅僅理解為經(jīng)濟利益,同時還包括政治利益、公共安全利益等;(2)該條保護的是國家利益或者公共利益,未明確規(guī)定保護個人利益。如果違法具體行政行為撤銷將會給個人利益造成重大損失,法院判決國家賠償數(shù)額巨大的,亦可以視為國家利益的重大損失;(3)受到重大損失時,應當把握一個原則:撤銷該行為所造成的損失大大超過該行為本身所造成的損失或者采取補救措施所應支付的代價。22這套方法對于信息公開,亦可參考適用,其核心價值取向是一致的。須補充的一點是,需要建立一種價值分層基礎上的利益衡量方法,即對于更重要的價值對象如生命權、健康權、人身自由、人格尊嚴等,應當優(yōu)先于經(jīng)濟利益,鑒于公開商業(yè)秘密所損害的利益一般可認為是經(jīng)濟利益,當不公開將使前面這些價值受損時,即應考慮公開(例如對于某些食品、藥品的制造流程不當對公眾健康造成嚴重威脅,需要公眾知曉時);否則,需要衡量信息公開造成的損失,只有當公開信息可以避免的損失遠遠大于所造成權利人的損失時,方得公開。23此外,行政主體可能有濫用“商業(yè)秘密”概念來阻止正常信息公開的情形,主要涉及到政府合同、企業(yè)改制等等領域。在這些領域,對于“商業(yè)秘密”的認定必須牢牢把握這一法律概念的本質功能,即其對于提升競爭力的經(jīng)濟價值。為避免過于籠統(tǒng)的“商業(yè)秘密”界定,應該區(qū)分出對競爭起直接作用的關鍵信息(如招投標競標文件、核心技術秘密、生產(chǎn)流程、談判底價、客戶名單等)和起間接作用的一般信息(如資產(chǎn)狀況、股權分布、盈虧情況,甚至企業(yè)收購成交價等),并列舉若干項目加以厘清,只將直接的、關鍵的信息列為商業(yè)秘密,其余信息至少應該在局部范圍內(nèi)公開。對“商業(yè)秘密”作這種“中心——邊緣”性的劃分,符合商業(yè)秘密判斷要件的程度性要求,西方國家的實踐中亦有重要例證:在FOIA訴訟中出現(xiàn)的劃分“寬的”和“窄的”商業(yè)秘密概念,并選擇僅僅與核心競爭過程直接相關的“窄的”商業(yè)秘密,24平衡了商業(yè)利益和公共行政的公開、透明價值,而為許多法院所廣泛采用。25而在我國,尚有一種殊為必要的價值考量:國企或集體企業(yè)改制一類的重要事件往往是最需要行政主體進行信息公開的領域,而且真正需要公開的信息并不是關鍵的、有正面價值的競爭信息,并且在企業(yè)改制過程中,“商業(yè)秘密”所維護的有限競爭利益對于私下進行幕后交易的行徑所可能觸發(fā)和積累的社會矛盾而言,實在是得不償失。因此,“商業(yè)秘密”概念同“國家秘密”的內(nèi)涵一樣需要“收窄”,緊密限制于直接與競爭相關的核心秘密,即直接構成生產(chǎn)、銷售或服務提供的(非公開)過程一部分的信息以及服務對象的秘密信息,緊扣直接與企業(yè)競爭力息息相關的原則,以企業(yè)經(jīng)營的各項流程為中心加以分別劃定。26三、boia中的隱私保護對隱私權的保護,從布蘭代斯和沃倫(1890年)的文章起發(fā)展至FOIA即已有70余年歷史,逐漸形成了通過本類除外信息對隱私權進行保護的兩個目的:一是避免可能引起尷尬的事實(embarrassingfacts)的披露;二是免于被騷擾的自由。27由第一類目的所保護的隱私信息,包括過往的生活史、個體的特殊性格、愛好、私人交往情況28以及個人生活的私密細節(jié)29等;由第二類目的所保護的隱私信息較為廣泛,包括有關人員的聯(lián)系方式、住址、收入、財產(chǎn)狀況、婚姻狀況等,在許多情況下甚至包括他們的姓名和身份。對于不同類型的人員,第一類信息保護的力度大致同等(對于隱私保護力度通常較弱的公眾人物,在FOIA中的保護力度仍接近于一般人員);第二類信息則有一個階梯差異。但即使對于信息公開最充分的人員例如公務員,仍有部分信息(例如住址)是可受保護、不被公開的。30總的來說,第二類信息可以被限定為使當事人不被陌生外界直接或間接取得聯(lián)系的信息,其中,容易使人直接取得聯(lián)系的通訊方式、住址等受到嚴格保護。對于不同類型人員的隱私權保護,表1提供了一種層次構造的簡單示例。見表1。這種階梯式保護的制度是頗為成熟的法制,反映的是一種漸變的價值衡量結果,但在我國尚未建立。在我國法制中,僅存在一般化的“隱私權”或“個人隱私”概念,由于官員財產(chǎn)申報等配套法制的尚未建立,對于“個人隱私”概念的界定的最主要問題——如何區(qū)分出需要適當放松保護力度的特殊人群(例如高級公務員),在我國尚未有條件得到展開。對于“個人隱私”之范圍界定,當前較重要的是存在公共利益的前提下隱私保護的邊界問題。通過前文的有關分析,可以認為信息公開的排除范圍是一個價值權衡的邊界;當存在公共利益時,個人隱私與各種公共利益之間的權衡更為復雜,因為前者是一種抽象的精神利益,是自由發(fā)展人格之必須,是對于不可侵犯之“個性”的制度基石;31對于保障生活的安寧與幸福亦殊為必要。那么,這種權利應當如何與公共利益進行價值衡量?理論上說,只有當其他人的人格完善和自主發(fā)展遭受更大威脅之時,方得解除隱私權的保護。簡單來說,可以認為當他人的生命權、身體健康權、人身自由以及可以轉化為這些要素的其它重要價值(次級價值,如個人的經(jīng)濟能力或涉及整個衛(wèi)生保健制度、醫(yī)藥制度等的運行時)受到實質性威脅時,方能基于公共利益而限制“個人隱私”的保護范圍;但由于次級價值向原始價值的轉化存在耗散,在衡量次級價值時應施加更高的原則要求(例如在立法或法律解釋表述上用“嚴重影響”一類的術語)。除非出于前述情形,一般而言,前述兩類個人隱私信息應嚴格地作為信息公開制度的排除范圍。四、內(nèi)涵外及程序領域內(nèi)部分排除范圍除以上三類明確作為排除范圍的信息外,在實踐中尚有數(shù)種額外的排除范圍,盡管對此未有直接的概念加以命名,但亦呈現(xiàn)出類型化傾向,對法制實踐產(chǎn)生較大影響,以下本文將分別討論這些信息。1.危險信息的使用本類信息(下稱“危險信息”)在《條例》第8條獲得粗略的規(guī)定:“行政機關公開政府信息,不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定?！币恍┑胤秸?guī)章中對此作出了更豐富的規(guī)定,例如《上海市政府信息公開規(guī)定》第10條第1款:“除行政機關將文件草案公開征求意見外,屬于調查、討論、處理過程中的政府信息,因其內(nèi)容不確定,公開后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全或者社會穩(wěn)定的,不得公開?！币恍┌咐唇栌眠@一規(guī)定,例如在孟某訴上海市虹口區(qū)城市規(guī)劃管理局信息公開答復行政糾紛案中,原告孟某申請公開建筑工程規(guī)劃設計方案審核意見單,被告認為“該信息屬于行政機關調查、討論、處理過程中的信息,因其內(nèi)容不確定,公開后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定”,拒絕公開,法院支持了這一論點。32這個案例反映出,“危險信息”的使用值得深思。事實上《條例》缺乏對調查記錄類或執(zhí)法中間過程文件信息的明確排除,導致這一規(guī)定有被擴大使用的可能。此類排除信息的功能應當是防止規(guī)避執(zhí)法或威脅執(zhí)法人員的安全,筆者認為,即使在我國另有現(xiàn)實顧慮,也應當對危險信息33根據(jù)政治和行政的實踐經(jīng)驗作明確的說明和限制,并將這一類型的信息與調查記錄相區(qū)分,在范圍上形成清晰的、可辨識的排除范圍類別及子類型。對于過去形成的調查記錄,為免引起局面的復雜化以至阻礙信息公開法制的推行,可考慮免予追溯。最后,對發(fā)布信息的“社會安定”不能只考慮對社會安定的暫時影響,在個體權利意識高漲的時代背景下,在人們對影響其切身利益的一切已日益表現(xiàn)出一種渴望了解清楚來龍去脈的激情時,不宜對隱秘手段有較強的依賴性,許多時候隱蔽真相只是緩解當前情況而可能造成影響更為深遠的積怨,形象地說即是一種公信力和正當性上將來要償還的有息貸款,因此在作價值衡量時必須適度抑制暫時的利害考慮,最好單獨抽取出“社會安定”規(guī)定并加以嚴格限制,當務之急乃是要考察公開后不至于激化社會矛盾而又具有重要公開價值的信息項目,明確其不屬于排除范圍,這是突破政府信息公開制度瓶頸的關鍵舉措。2.關于公開條例的規(guī)定在信息公開法制實踐中,有關部門常以某一信息“不屬于公開范圍”而拒絕公開。簡單地按《條例》的有關規(guī)定進行文義分析,除非某一信息被明確界定為“國家秘密”、“商業(yè)秘密”或“個人隱私”,依申請公開是不存在范圍限制的。但是,對于“不屬于公開范圍”,《國務院辦公廳關于施行<中華人民共和國政府信息公開條例>若干問題的意見》第5點第(14)項規(guī)定(下稱“國辦(14)項”):“行政機關對申請人申請公開與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關的政府信息,可以不予提供;對申請人申請的政府信息,如公開可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定,按規(guī)定不予提供,可告知申請人不屬于政府信息公開的范圍。”后半句將此類情形歸結于上一種情形,可參考前文予限定。申請人對公開信息的申請可能無奇不有,有些信息確實可能與政府運行并無關系,對此,可以借助“政府信息”的概念加以限定;但什么是“政府信息”是《條例》本身未加以界定的。這里可參考一些重要的規(guī)章,例如工信部《工業(yè)和信息化部政府信息公開工作辦法》(2008年)第2條規(guī)定:“本辦法所稱政府信息,是指工業(yè)和信息化部在履行職責過程中制作或獲取的、以一定形式記錄、保存的信息?！边@里關鍵是“履行職責過程中”這一限定語,為推進信息公開,可以從寬界定,即凡行政主體所制作、收集和保存的一切信息,均應視為履行職責過程中產(chǎn)生的信息。3.利益綁綁制與信息公開價值衡量的配套機制《條例》第13條規(guī)定:“除本條例第九條、第十條、第11條、第十二條規(guī)定的行政機關主動公開的政府信息外,公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要,向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。”面對一些在現(xiàn)有法制中只向部分申請人公開的信息,能否以第13條為依據(jù)對申請予以篩濾,成為一個重要疑問。國辦(14)項對此作出了明確的回答。應該肯定這一回答的意義,它既能在部分公開的問題上作重要的漏洞補充,又能避免過多請求造成的工作效率和公開成本(并最終可能影響信息公開法制在未來的進一步推行)問題。不