國際商法之合同法

第一節(jié)合同法概述

一、合同（contract）是當事人就私法問題達成一致意見的協(xié)議。二、意思自治指公民取得權(quán)利義務或從事民事活動時應基于其意志的自由，不受國家權(quán)力和其他人的非法干預。在合同法體現(xiàn)為合同自由，包括：是否訂合同，與誰訂合同，自由約定合同內(nèi)容，可協(xié)議補充、變更合同內(nèi)容或解除合同，自由選擇解決爭議的方式，選擇合同適用的法律等。如夫妻在家看黃色錄象等。意思自治即當事人依照自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治的真諦，是尊崇每個人的理性選擇，而其基本點，則是自主參與和自己責任。所謂自主參與，即自己做主去判斷、去選擇，自主地參與市民生活。選擇是參與的前提，而參與又使選擇得以實現(xiàn)。所謂自己責任，即自主參與者對于參與所導致的結(jié)果負擔責任，這是自主參與的必然要求。因為參與是自由的、自主的，所以結(jié)果也就只能歸于參與者。意思自治理念尊崇人的獨立意思（意志），它把獨立的理性判斷作為社會生活交往的心理前提。古羅馬的市民法由此推出“非依意思不負擔義務”的理念；中世紀的教會法則把意思作為從邏輯上統(tǒng)一說明權(quán)利義務產(chǎn)生變更的出發(fā)點；近代德國民法學更以意思自治為核心，建立了體系化的法律行為制度，使之成為貫徹意思自治理念的推動器。意思自治的靈魂是自由?，F(xiàn)代法治將人的自由型人格權(quán)劃分為身體自由權(quán)和內(nèi)心自由權(quán)。身體自由權(quán)以身體的自由活動不受非法干預人內(nèi)容的人格權(quán)，當此一權(quán)利受到不法侵害時，可以進行正當防衛(wèi)和緊急避險，同時可以行使停止侵害、排除妨礙、消除危險和賠償損失等請求權(quán)。內(nèi)心自由權(quán)是指個人意志決定自己行為的獨立性和不受非法干預性。欺詐、不法強制他人接受思想觀點、接受或者變更生活方式等，都屬于對內(nèi)心自由權(quán)的侵害。

三、1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，是目前國際商務領域影響最為廣泛的國際公約。1994年國際商會制定的《國際商事合同通則》是關(guān)于合同最主要的國際慣例。第二節(jié)合同的成立一、合同有效成立的要件，沒成立的合同指當事人沒有按規(guī)定要約和承諾，或未在合同書上簽字或蓋章的合同。（一）當事人意思表示一致（二）當事人意思表示真實。不真實原因：1、重大誤解。2、欺詐。案例：原告為一煙草商，他通過特殊渠道獲悉第二次獨立戰(zhàn)爭的和約已簽字的消息后，趁被告對此尚無所知，向被告購買了大批煙草。幾小時后，和約簽字的消息已為眾人所知曉，煙草價格猛漲，被告擬取消此合同。法院認為在交易中，任何一方均無義務將自己所掌握的情況通知對方，故判決原告勝訴。威伯爾訴諾斯瑞特案。原告威伯爾持有一張被告開立的以原告為收款人的本票，但被告諾斯瑞特拒絕向原告付款。理由是他開立該本票時受到了欺詐。被告與其妻弟共同經(jīng)營一家五金店，其妻弟在讓他簽字時告訴他這是一份貸款申請，被告未查看內(nèi)容就簽了字。其妻弟把轉(zhuǎn)讓該本票的所得花掉了，本票到了原告之手。當他要求被告付款時，被告以欺詐為由主張本票無效。法院判決該合同有效。因為被告未能充分舉證證明其在簽字之前沒有閱讀該合同內(nèi)容。奧茨加有限公司訴威廉姆案：被告（威廉姆）將其車賣給原告（奧茨加有限公司）時，稱該車為1984年車型。該車型實際上是1939年車型，當原告了解真相后，便以被告作出欺詐性陳述為由要求賠償。英國法官認為，原告是一家專門的汽車交易商，在了解真相方面和被告處于同樣良好的位置，甚至比被告處于更好的位置，原告相信被告的陳述是違背合理常情的，原告的賠償請求予以駁回。3、脅迫。西洋船舶公司訴海威汀造船廠案：被告（海威汀造船廠）同意按固定價為原告（西洋船舶公司）建造一艘船舶。在交付前被告要求加付10%的款項，鑒于自己急需船舶，原告被迫同意加價。船舶交付后，原告繼續(xù)付款直至加付10%的款項。原告以威脅為由向法院提出撤銷加價承諾，要求被告退還多收的價款。英國法官認為，交付船舶后，被告不再擁有脅迫手段，原告仍然將加價部分付清這一事實表明，原告以默示方式放棄了行使對加價合同的撤銷權(quán)。4、顯失公平與不正當影響。濫用特殊關(guān)系以訂立合同為手段從中謀取利益，如父母與子女、律師與當事人、受托人與受益人、監(jiān)護人與未成年人、醫(yī)生與病人之間所訂立的合同，如果這類合同有不公正的地方，則可推定為“不正當影響”。英國BCCIv.Aboody被告是一個家庭企業(yè)的股東和董事，被告于17歲結(jié)婚，并且比丈夫年輕20歲。在家庭企業(yè)經(jīng)營的業(yè)務中，她名義上是一位董事。多年來她一直在既不認真閱讀、又不詢問丈夫的情況下簽署有關(guān)的文件。為了獲得銀行貸款，她沒有進行獨立的法律咨詢就簽署了一件文件，把他們的婚姻住房作為抵押，盡管原告銀行的律師在簽字前的一次談話中，曾經(jīng)試圖鼓勵她聽取獨立的法律意見。在這次談話的過程中，她丈夫非常激動地闖進屋來，結(jié)果她流淚而去。后貸款未能如期歸還，原告起訴，被告則聲稱，她簽訂合同時受到了丈夫的不當影響。初審法院認為，盡管被告的丈夫的闖入沒有任何不適當?shù)膭訖C，但他實際上不正當?shù)赜绊懥吮桓妗Ｅ袥Q抵押合同無效。上訴法院判決：抵押合同有效。因為被告簽訂的抵押合同并不是對她“明顯不利的”。案例：1968年，帕特森太太從沃克——托馬斯家具公司購買了數(shù)件商品。其中包括電視機、吃飯間用的小型家具等等。全部商品的總價值為597.25美元。在以分期付款的方式向該店支付了248.40美元后帕特森沒有繼續(xù)付款。于是該家具公司起訴。帕特森太太的答辯狀稱，她所支付的款項已經(jīng)超過了她從該店購買的商品的公平價值，商品定價太高，顯失公平。法院認為，決定合同是否顯失公平要兩個要件：其一，當事人在訂立合同時是否作了有意義的選擇，包括雙方的交易地位是否平等，當事人是否有合理機會理解合同的條件。本案中帕特森太太與家具店交易地位平等，且好有合理機會理解合同條件件，家具明碼標價，她在決定購買前有充分的選擇考慮機會。其二，合同條件是否極不公平，是否極不合理地有利于另一方，檢驗的標準應當是，合同的條件是否“如此過分，以至于按照當?shù)氐牧曀缀蜕虡I(yè)慣例顯得極不公平?！眱r格過高僅是證明顯失公平的一個考慮因素，而應同時考慮當事人在簽訂合同時是否作了有意義的選擇。本司法管轄區(qū)從未確定過單純以價格過高為理由主張顯失公平的辯護。因此，初審法院和上訴均法院均判定帕特森太太敗訴。案例：瓊斯是一個社會福利金領取人。他以900美元的價格從一家商店訂購一件家用制冷設備，買賣是通過第三方貸款，再由買方分期向第三方償還貸款的。買方需要另行支付計時信貸費、人壽保險及財產(chǎn)保險信貸費，還支付銷售稅，加上商品本身，買方共要支付1234.80美元。到涉訟時，瓊斯共支付了619.88美元。經(jīng)查，該制冷設備最高零售價為300美元。

法院認為，把一臺300美元的商品按900美元出售，可以肯定是顯失公平了。300美元本身已經(jīng)包括了合理的利潤。而信貸費用一項就比零售價高出100美元以上。對于一個社會福利金領取人，是明顯不平等的。該價格的受害者，因為貧困，無法一次性支付300美元購買，而分期信貸購買要支付1234.80美元。該合同顯失公平。法院根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定，作出對該合同的支付條款加以限制性的判決：瓊斯已支付619.88美元就足夠了，余額不必再付。（三）當事人具有締約能力在我國自然人的民事行為能力分為三種：完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力。法國：未解除親權(quán)的未成年人和受保護的成年人沒有訂立合同的能力。親權(quán)是父母對子女的人身和財產(chǎn)管束、管理的權(quán)力。解除親權(quán)的未成年人有進行一切民事行為的能力，但不得為商人。禁治產(chǎn)者指因精神病或因酒癖不能處理自己的事務，或因浪費成有敗家之虞者，經(jīng)其親屬向法院申請，由法院宣告禁止其治理財產(chǎn)的人。英美法認為未成年人、精神病人、智力不健全者或酒醉的人缺乏訂立合同的能力，允許他們毀約。香港15歲的公民甲母請求宣告合同無效案：香港公民甲將其名下一塊地產(chǎn)以低價賣出，并從賣款中拿出5000港幣購買一套西裝。其母作為監(jiān)護人要求當?shù)胤ㄔ赫J定甲所簽轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)和購買西裝的合同無效，并請求返還購買西裝的款項。香港法規(guī)定，18歲的公民為成年人；未成年人無訂約能力，但必需品合同除外。轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)的合同無效。甲母返還地產(chǎn)的請求應得到支持，西服屬必需品，購買西服的行為有效，甲母要求西服退貨的請求法院不會支持。（四）合同內(nèi)容合法。如不違反社會公德和公序良俗；不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。公序良俗原則:每個國家的當局在行使管理職能時都要考慮到追求社會利益的最大化，西方稱公共政策，我國稱社會公共利益。其本質(zhì)是合同不僅要符合法律規(guī)定，而且合同的內(nèi)容和合同履行的結(jié)果應該不會不利于當局致力的公共目標或利益的實現(xiàn)。案例：原告是被告公司的一個房客。一天晚上，當她順著通道從她租的公寓的樓梯往下走時，由于那里沒裝電燈，她從樓梯摔下，受了傷。她訴至法院要求被告就其疏忽承擔賠償責任。被告辯稱，原告簽署的租賃合同包括了一個免責條款：“無論是出租人還是其他代理人，都不應對承租人，他的家庭、客人、雇員或進入該住房或該住房所屬的建筑物的任何其他人所受到的任何傷害承擔責任?！痹摪傅呐袥Q表明：在一個居住用房租約中加入的在因房屋及輔助施放的維修或管理不善而造成的房客人身傷害的情況下免除房主責任的條款是無效的，因為該條款與判例法的原則所體現(xiàn)的公共政策相抵觸。犯罪協(xié)議，如謀殺、搶劫、暴行、斗毆和欺詐、誣陷、侵占是非法協(xié)議。賭博、放高利貸、對敵貿(mào)易等合同是違反法律的強制性規(guī)定的。（五）合同形式合法。為求交易的簡便迅速，各國多采“不要式主義”為原則，要式為例外。法國法：贈予合同、夫妻婚前財產(chǎn)約定、夫妻對財產(chǎn)的分配、設立抵押權(quán)等采取要素原則，必須經(jīng)過公證才能生效。其他合同采取證據(jù)原則，符合法定形式的合同有證明力，否則不能作為證據(jù)為法庭采用。商事合同為非要式合同。英美法把合同分為簽字蠟封合同（contractunderseal）簡式合同（simplecontract）簽字蠟封合同是要式合同，合同的訂立無須對價，但需有符合法律規(guī)定的特別形式：合同必須以書面形式作成，雙方當事人簽署并加蓋印戳，然后將合同互相交付給對方。現(xiàn)在簡化為在合同上貼上標簽，上面寫上“Seal”或“L.S”即（locosigilli），交給對方即可。英國法，必須用簽字蠟封的合同：沒有對價的合同，轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)或地產(chǎn)權(quán)益的合同，轉(zhuǎn)讓船舶的合同。簡式合同：多數(shù)情況下由當事人自由選擇口頭合同或書面合同。這種契約有效的唯一根據(jù)是符合形式要求。對這種契約提出爭議的理由只能是形式上的缺陷、偽造或暴力脅迫，而不能是當事人一方未同意或沒有對價。契約的書面形式作用：1、要素原則，即成立要件原則，沒有法律規(guī)定的書面形式，契約就不能成立。2、證據(jù)原則：沒有書面形式就不能證明契約的存在，但不引起契約無效的后果。沒有書面形式時，不能以證人為證，但不排除用其他書面證據(jù)等來證明契約的存在。大陸法大多采取要素原則。英美法大多采取證據(jù)原則，但只適用于簡單契約，而不是正式契約。美國統(tǒng)一商法典規(guī)定，契約金額在500美元以上的，需用書面形式，如沒書面形式，仍然有效。但正式契約如不按法律規(guī)定的形式訂立則無效。案例：法國最高法院訴狀審理庭1905年7月17日判決，購買房屋作妓院用的買方無權(quán)要求返還已支付的價款。該法庭在1923年4月17日判決，向一個已婚婦女出借房屋使其離開家庭與情人相聚的出租人無權(quán)要求返還房屋?？梢?，法國法院在審判實踐中將道德標準作為評定是否違反善良風俗的尺度。對于違反道德合同，當事人無權(quán)要求返還財產(chǎn)。Copev.Rowlands案。原告（Cope）是一個股票經(jīng)紀人，他在倫敦城沒有獲得開業(yè)的許可。被告（Rowlands）在該地得到服務后拒絕付費，原告起訴。法院駁回了他的起訴，理由是由于制定法禁止他作為一個經(jīng)紀人行事，法院不能強制執(zhí)行一個與這樣的行為有關(guān)的合同。這是違反公共政策的例子?，F(xiàn)代各國對合同形式要求是以不要式合同為原則，要式合同為例外。法國法的要式合同：1、贈與合同、夫妻財產(chǎn)制合同、設立抵押權(quán)合同等要以公證人的文書作為合同有效成立的形式要件。2、一切物件的金額或價額超過50新法郎，均須于公證人前做成證書或雙方簽名做成私證書后當事人不得再主張與證書內(nèi)容不同或超出證書所載以外的事項而以人證明。法院可作為證據(jù)接受而不接受其他形式的證據(jù)。法國的商事合同則是不要式合同?！兜聡穹ǖ洹房倓t規(guī)定，不依法律規(guī)定方式的法律行為無效。不問當事人能否提出證據(jù)證明合同存在。如贈與合同須以書面做成并經(jīng)公證；土地買賣合同，應以書面做成并在土地管理部門登記。英美法對合同的形式要求是寬松的，只要成文法沒有相反規(guī)定，合同可口頭或書面。英國法規(guī)定，匯票與本票合同、航海保險合同、消費者信貸協(xié)議與賣據(jù)（所有權(quán)因買賣而轉(zhuǎn)讓的字據(jù)）必須寫成書面形式。英國詐欺法要求保證合同、有關(guān)土地買賣或處分土地權(quán)益的合同和金錢借貸合同以書面形式作為證據(jù)。美國法要求以書面形式才能作為證據(jù)的合同：遺囑執(zhí)行人或遺囑管理人以自己的財產(chǎn)償還死者債務的允諾、以結(jié)婚為對價的協(xié)議、不動產(chǎn)買賣合同；不能在一年內(nèi)履行的合同，為他人擔保債務的合同。美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定，凡價金超過500美元的貨物買賣合同，除該法典另有規(guī)定外，均須以書面形式作成。中國法規(guī)定，國際貨物買賣合同、技術(shù)進出口合同、技術(shù)合同、建設工程合同應當采用書面形式，中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作開采自然資源合同須經(jīng)批準才能生效；以房屋、船舶、機器設備設定抵押的合同，記名股票和其他股價憑證以及知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同須登記才生效。（六）對價或約因英美法認為，僅僅是一個人向另一個人允諾某事物的事實，還不足以產(chǎn)生法律上的義務。一個允諾必須有對價才能被強制執(zhí)行，只有能強制執(zhí)行的允諾才是合同。對價（Consideration）指合同一方得到的權(quán)利、利益、利潤或好處，或者是他方當事人克制自己不行使某項權(quán)利或遭受某項損失或承擔某項義務。對價生效的要件：1、對價必須來自受允諾人。如甲向乙許諾，若乙完成某項工作，他將給付丙一筆錢。如果乙完成該項工作后，甲拒絕把錢付給丙，則丙要求甲付錢得不到法院強制執(zhí)行。因為對甲的許諾的對價是來自乙而不是來自丙，丙并沒有提供任何對價。英國Tweddlev.Atinson案：原告即將與WilliamsGuy先生的女兒結(jié)婚，原告的父親JohnTweddle與WilliamsGuy先生商量同意，兩人分別給原告一筆錢作為原告結(jié)婚的禮物。原告的父親先支付了一筆錢，但是WilliamsGuy先生還未支付那筆錢就去世了。于是原告起訴WilliamsGuy先生的遺產(chǎn)管理人，要求償付那筆錢。法院判決：駁回起訴。原告雖然受有利益，但他本人對于WilliamsGuy先生的允諾并未支付對價，沒有起訴權(quán)。只有JohnTweddle先生才有起訴權(quán)（不過，即使他起訴，也只能得到名義賠償）。2、對價必須符合法律規(guī)定。如買賣淫穢物品的合同無效。3、對價必須是待履行的對價或已履行的對價，而不能是過去的對價。英國Eastwoodv.KenYou案：原告Eastwood是一位監(jiān)護人，負責監(jiān)護一位小女孩。他籌借了一定數(shù)額的貸款，為女孩支付教育費用。女孩長大成年并結(jié)婚后，她的丈夫KenYou曾經(jīng)允諾償還監(jiān)護人的貸款，但后來未履行他的允諾。雙方涉訴。在審理中，監(jiān)護人提出，女孩的丈夫負有道義上的責任履行他的諾言，因而他的允諾是有約束力的。法院判決：監(jiān)護人不能強制女孩丈夫履行允諾，因為監(jiān)護人對這一允諾提供的對價是過去的對價，因而是無效的。

現(xiàn)在的利益能否作為對價，英國和美國不同。英美買賣法區(qū)分為兩種。一種是現(xiàn)實買賣（sale），指賣主將物品當場轉(zhuǎn)移給買主而收取價金的契約。這種利益是現(xiàn)時的，不是將來的。英國契約法不認為有對價，不是買賣契約，而只是一樁買賣。美國契約法認為有對價，是買賣契約的一種。另一種買賣叫agreementtosell買賣契約，指賣主約定將來以物品轉(zhuǎn)移給買主而收取價金的契約。訂立契約時不轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)。明確存在著將來的利益，有對價。贈與契約沒有將來的利益，沒有對價，必須用簽字蠟封合同。英美法的正式契約（formalcontracts）和簡單契約（simplecontracts，或informalcontracts）。正式契約包括登記過的契約（指那些記錄在具有一定管轄權(quán)的法院案卷中的契約，其中包括法院認可的契約），登記過的契約具有公證書的效力。正式契約還包括簽字蠟封合同。在美國簽字蠟封合同和非簽字蠟封合同的差別在大多數(shù)州已經(jīng)消失。正式契約還包括流通票據(jù)（negotiableinstruments），其中包括支票、期票、匯票及存款單等。美國商法典把書面證據(jù)原則降到很低限度?！皶妗焙汀昂炞帧倍甲鲝V義解釋。書面文件除手寫外，包括打字、印刷、錄音帶等。簽字也不限用筆在紙上寫自己的姓名，也可用打印的名字、當事人用來證明文書確定的各種符號，也可以授權(quán)代理人、經(jīng)紀人簽字。英美法的正式契約有效的唯一根據(jù)是符合形式要求。對正式契約提出爭議的理由是形式上的缺陷、仿造或暴力脅迫，而不能是當事人一方未同意或沒有約因。無論是簡單契約或正式契約都可以要求書面形式，但正式契約的書面形式有特殊的要求。正式契約必須由有關(guān)當事人一方親筆書寫并簽字，然后加蓋本人印章，并交付對方保存，也可以交付第三人等待規(guī)定的條件到來時交給對方當事人。因為英國法沒有大陸法的民事證書公開登記的制度。正式契約彌補了此種不足。正是由于這里面包括的不僅是契約，而且還包括其他的法律行為。有些英國學者認為正式契約不是契約，而是和契約并列的一種制度。

4、法律或職責上的義務不能作為對價。例如某人懸賞捉拿小偷，警察負有執(zhí)法和捉拿罪犯的義務，因此他抓獲小偷不構(gòu)成對懸賞允諾的對價。英國Stilkv.Myrick案：案船在遠洋途中，有兩名船員逃跑。船長向其余船員允諾，只要大家努力把船開到目的港，他將把兩名逃跑船員的工資分給大家。船到目的港后，船長拒絕履行諾言，船員向法院起訴。本案中，努力把船開到目的港是船員應盡的義務，不能構(gòu)成對船長允諾的對價。5、對必須有價值，但不要求相稱。恩波拉訴塔拉：被告塔拉為一礦產(chǎn)主，因被診斷患精神病被強迫住院4年，出院后得知其礦產(chǎn)被監(jiān)理人賣出。因一文不名，請求原告恩波拉付給320美元以便前往礦產(chǎn)所在地起訴，并許諾如復得該礦產(chǎn)，當以1萬美元作酬報。被告重得該礦產(chǎn)后拒絕付酬，并以320美元為對價換取1萬美元是不適當?shù)?。法院認為關(guān)鍵是有無對價，而不在于對價是否相當、相等，故判原告勝訴。甲答應捐贈1萬美元修建一座新教堂，教會信賴其允諾，開始籌建新教堂。后來甲反悔，教會訴至法院。法院認為，此項允諾雖然沒有對價，但仍然具有約束力，因為教會由于信賴甲的允諾已經(jīng)改變了它的地位，因此不得否認自己所做的許諾。約因是大陸法合同成立的一個要件。約因是合同當事人訂立合同所追求的直接目的。約因是法律上的目的，同種的合同，約因常常相同；動機是每個人訂立合同時的具體目的。不法約因當事人訂約時最直接的目的是違反法律強行性規(guī)定或違反善良風俗或公共秩序。案例：2006年10月法國最高法院審理的案件：一方向另一方承租一處位于商業(yè)中心的房產(chǎn)；承租方用該房產(chǎn)賣蔬菜水果，并享有排它經(jīng)營權(quán)。為了得到排它權(quán)益，該方還另付了一筆錢。此后，根據(jù)法律出租方無法讓承租方實現(xiàn)這種權(quán)益。法院判決，合同因違法而無效，承租方無義務繼續(xù)履約。因標的為禁止流通物。七、合同的解釋法律行為以意思表示的自愿真實為構(gòu)成要素。意思表示是否自愿真實，決定著法律行為的效力。合同訂立時當事人所使用的語言和文字的意思表示與其真實的意思表示可能不一致。就涉及合同解釋（interpretation）。1、解釋合同的原則。1）意思主義（principleofwill）認為法律賦予意思表示法律效力，是完全建立在反映當事人內(nèi)在意思的基礎上。內(nèi)在意識與外在表示有距離時，只能以內(nèi)在意思為準，而不能拘泥于其外在表現(xiàn)形式（合同文詞）。羅馬法的契約制度采此說。2）表示主義（principleofexpression）認為內(nèi)在意思不為外人所知，為保障相對人的利益和社會交易安全，只有表示出來的意思才能為解釋合同的依據(jù)。當代各國大多采用折衷主義的立法體制。法國、德國和瑞士在解釋合同以意思主義為原則，以表示主義為例外。英美法堅持表示主義原則。美國《統(tǒng)一商法典》遵從表示主義原則，還允許更多地使用外部證據(jù)：1）交易過程，即之前的交易。2）履行過程指合同一方一直在機會采取某種行為而且知道這種行為的性質(zhì)，該方還知道對方一直有機會對此提出抗議而沒這樣做，可推斷對方?jīng)]有反對之意。3）行業(yè)慣例。案例：原告是一個建筑工程承包商和建筑商。當一所由原告建造的房屋接近完成時，原告與被告訂立了合同，將該房屋出售給被告。合同約定，該房屋售價為36000美元，其中3000美元應由一個第三人持有，待該工程令人滿意地完成時，再把這3000美元付給原告。工程完成之后，被告通知原告說，被告對工程的某些項目仍感到不滿意，因而拒絕向原告支付這3000美元。此后，原告按被告的要求對這些項目重新施工。被告仍不滿意，要求原告再作改進。被告表示，除非原告的工作能完全地滿足被告的要求，否則拒付余款。原告起訴。法院審理認為，依被告的觀點“令人滿意地完成工作”（合同文字約定）是一個由被告選擇的問題。除非被告已經(jīng)感到滿意，并且把此感覺向原告宣布，否則原告無權(quán)得到余款。依原告主張，此措辭僅意味著該工作必須符合在特定的情況下可以被認為是合理的標準。法庭認為，對于本案合同“令人滿意”作純主觀的理解可能會造成顯失公平的結(jié)果。受益方可能基于某種古怪的念頭或反復無常的秉性毫無理由地拒絕承認對另一方的工作已“感到滿意”，從而逃脫其應盡的合同義務。顯然，為實現(xiàn)公正，應當采用此客觀標準，即只要能得到通情達理和謹慎從事的人認可，就足夠了。原告已經(jīng)以一種令人滿意的方式完成了該合同規(guī)定的項目，僅造成相當于261美元的瑕疵。這一數(shù)額可以由被告那3000美元中扣留。法院判決被告敗訴。應支付未付的余款。法院解釋“令人滿意地”完成工作采用的是依行業(yè)慣例，以客觀標準加以解釋的規(guī)則。《國際商事合同通則》確立的規(guī)則是合同“應依一個與各方當事人具有同等資格的、通情達理的人處在相同情況下時，對該合同所應有的理解來解釋。”參照的是與當事人具有相同語言知識、技能或商務經(jīng)驗的人的合同理解。合同的條款和表述應根據(jù)其所屬的整個合同或全部陳述予以解釋?！叭绻环疆斒氯怂岢龅暮贤瑮l款含義不清，則應做出對該方當事人不利的解釋?！比绻贤且詢煞N以上具有相同效力的文字起草的，應優(yōu)先根據(jù)合同最初起草的文字予以解釋。我國合同法規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議，應當按照合同所使用的詞句，合同的有關(guān)條款、合同目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。2、標準條款（standardterms）或格式條款的解釋。標準合同指一方當事人對另一方當事人（合同條款提供人）事先擬定的合同條款只有表示全部同意或不同意的合同。1）我國《合同法》規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。通常理解包括公理或定義的理解、約定俗成的理解，符合邏輯的理解、行業(yè)的特定理解等等。德國法規(guī)定一般交易條款中的約定，違背誠實信用原則，而不合理地不利于條款使用人的無效。德國法院采用“含糊條款解釋規(guī)則”解釋一般交易條款，即對意義含糊的條款，作不利于制定方當事人的解釋。意大利法對標準合同的效力，以接受者的書面認可為前提。在對條款的意思有疑問時，作有利于消費者的解釋，格式條款與補充條款不一致時，補充條款的適用優(yōu)先于格式條款。英國普通法對標準條款提供人要求其適當履行提醒相對人注意的義務，載有定型化合同條款的文件須給人以合同文件的感覺，可個別提請注意或公司張貼公告提請注意，必須在合同訂立之前?？傊?，英國法要求標準條款的判定體現(xiàn)誠實信用原則。英國判例有所謂“系列交易理論”即當事人因多項交易均使用同一內(nèi)容的特定條款，使當事人產(chǎn)生依賴關(guān)系，則除非該條款明確地被排除，否則視為當然訂入合同而有效力。J.sparlingLtdVBradshaw案。被告將八桶柳橙汁交原告所雇用的倉庫管理員保管，此前雙方已有多年同類交易，每次交易都采用相同的交易

條款。幾個月后，被告收到原告寄來的收據(jù)，背面規(guī)定：“免除因倉庫營為人，其受雇人、其代理人之故意或過失所致的損失或毀損責任?！北桓嫒』爻戎皶r發(fā)現(xiàn)有的桶空了，有的桶滴漏，有的桶被污損，被告拒付倉儲費，涉訟。被告認為免責條款在合同訂立后才由被告提出，故未訂入合同。法院經(jīng)調(diào)查后認定，被告常將貨物寄放在原告?zhèn)}庫，且每次都有收到類似的收據(jù)，被告雖從未閱讀，但收據(jù)上所載條款已因當事人間的“系列交易”而被訂入合同，故原告勝訴。英國1977年《不公平合同條款法》規(guī)定，定型化合同條款訂入合同后還要接受公平性檢驗，不公平則無效。美國法對標準條款是否已被吸收入合同的要求比英國更為嚴格，法院公平以標準條款的內(nèi)容違反公共政策或“不公正”為由，宣告其無效。訂入合同的條款必須清楚載明于合同的書面文件，對于免責條款，必須“惹人注目”即書寫或印刷的文字必須能引起相對人的注意，如使用大寫字母、大寫字、斜體字或套印彩色文字等?！秶H商事合同通則》規(guī)定，如果標準條款中某個條款是對方不能合理預見的（即意外條款），該條款無效，除非對方明確表示同意、接受。如條款提出方的免除或限制自己責任的。標準條款中某些特定表述的語言含糊不清或條款印刷所用的字體極小等也可構(gòu)成意外。二、要約要約（offer）是希望和他人訂立合同的肯定和明確的意思表示，又稱發(fā)盤。北歐國家法律和《國際貨物買賣合同公約》明確規(guī)定，英美法判例認為，向不特定人發(fā)出廣告，如果其文字表達的意思明確、肯定，表明廣告人愿受其內(nèi)容約束，可以構(gòu)成一項“允諾”，就可以視為要約。不是向特定人發(fā)出的不是要約，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！皯屹p廣告”（reward）被普遍認為屬于要約?？ɡ麪栐V石炭酸煙丸公司案：石炭酸煙丸公司以廣告發(fā)出要約：“凡按印刷的說明，每天服用三次煙丸劑，兩周后如患流行性感冒或任何由于著涼引起疾病的人，即付100英鎊酬金?！辈⒏秸f明，該公司于聯(lián)合銀行存有1000英鎊，“以表明我們對事情的誠意”?？ɡ麪柵堪凑f明的要求服用了該丸劑。她此后患流感并起訴，要求該公司給予酬金。法院判決公司敗訴，1000英鎊的情況說明，應視為對要約具有誠意的證明，這種要約即有可能被許多人承諾，而卡利爾女士是在履行所規(guī)定的條件下承諾的，合同成立。Fisherv.Bell案：一位店主在商店的櫥窗上展示了一把折疊彈簧刀，并且標有價格。結(jié)果他被指揮要約出售兇器，違反了英國《1959年兇器管制法》。初審法院判決店主敗訴。高等法院王座法庭判決：推翻原判，改判店主無罪。在商店的櫥窗里陳列的附有價格標簽的貨物，是一種要約邀請，而不是要約。要約送達受要約人時生效。英國Byrnev.VanTienhuoven案。被告于10月1日在加迪夫（Cardiff）給住在紐約的原告寫信發(fā)出要約，提出愿意按一定的價格向原告出售1000箱馬口鐵，但10月8日被告又發(fā)出了一封信要求撤回要約。原告接到要約后于10月11日用電報做出承諾，并且在10月15日再次發(fā)出書信確認其承諾，到10月20日原告收到了被告要求撤回要約的信件。后雙方就是否達成了合同發(fā)生了爭議，原告起訴。英國法院判決：雙方已經(jīng)達成有效合同。撤回要約只有在送達受要約人之后才能生效，原告承諾在前，被告撤回要約的信件到在后，故合同已經(jīng)成立，撤回要約無效。三、承諾承諾（Acceptance）指被要約人無條件地及全面地接受要約人的要約的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。緘默和不行為本身不構(gòu)成承諾。荷蘭H公司訴英國E公司案：英國航空公司E公司向荷蘭空中服務公司發(fā)出要約：售X機器一臺，請匯5000英鎊。H公司立即回電：接受你方要約，已匯5000英鎊至你銀行帳戶，在交貨前該筆款項將由銀行代為你方保管，請立即交貨。E公司卻將X機器高價售予第三人。涉訟。英國法院判H公司敗訴，被告在要約中規(guī)定的付款是無條件的，原告在回電中卻變更為付款以交貨為前提，原告盡管回電用“接受”也不能構(gòu)成有效承諾。承諾生效時間。1、英美法投郵生效原則即只要受約人把載有承諾內(nèi)容的信件投入郵箱或把電報拍發(fā)出去，承諾即生效。

2、大陸法、我國、《公約》《國際商事合同通則》均采到達生效原則，即自承諾通知到達要約人時生效。3、意大利、比利時等國法律要求以信函或電報表示承諾，不但應送達要約人，而且應該使要約人了解其內(nèi)容，承諾才能生效。各國都允許撤回承諾，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人。英美法原則上無法撤回。四、艱難情形艱難情形（hardship）指“由于一方當事人履行成本增加，或由于一方當事人所獲履約價值減少，而發(fā)生了根本改變合同雙方均衡的事件。”在英美法系為“合同受挫”或“合同落空”（FrustrationofContract），大陸法系為“情勢（情事）變更原則”或“情勢變遷原則”。艱難情形的效力：重新談判，變更合同；解除合同。合同落空為英美法的術(shù)語，意指在訂立合同后，如果出現(xiàn)了雙方當事人事先預料不到的意外事故，致使合同的履行從商業(yè)上看來已經(jīng)成為不可能的事情，則合同當事人得解除合同義務并免于承擔責任。1）標的物的毀滅。如船因不是船東及其員工的疏忽的爆炸事故而無法裝貨，該運輸合同落空。2）戰(zhàn)爭爆發(fā)。發(fā)生戰(zhàn)爭，合同當事人如履行合同會構(gòu)成對敵貿(mào)易（違法），或合同履行地點已被敵人占領，則該合同落空。例如：一家波蘭公司在二戰(zhàn)前夕向英國一家工廠訂購一批紡織機，按CIF格旦尼亞條件交付。不久戰(zhàn)爭爆發(fā)，格旦尼亞被德國占領，英法對德宣戰(zhàn)。英國法院判決，該合同已落空，英國廠商解除交付機器的義務。3）進出口禁令。有時禁令后果是中止和推遲合同履行。有的合同因當事人未得到政府頒發(fā)的進出口許可證和配額而落空，但法院很難支持免于履約并免責的主張的。情況發(fā)生根本性變化。確定情況發(fā)生變化到何種程度才構(gòu)成落空很困難。案例：不結(jié)婚了，能否解除婚紗照合同？英王愛德華三世登基典禮案：原告同意于1902年6月26日和27日將自己房子的陽臺出租給被告。被告想利用該陽臺觀看該日舉行的英王愛德華三世的加冕典禮。由于這位國王生病，該日的慶典被取消，被告拒絕支付尚未支付給原告的2/3的租金。英國上訴法院判決，合同的目的因該典禮的取消而落空，合同雖然沒有載明租房的目的是為了觀看登基典禮，但從有關(guān)背景可以發(fā)現(xiàn)這是合同的基礎，而由于登基典禮已被取消，該合同的基礎即不復存在。Tsakiroglou&Co.Ltdv.NobleeThorlGMBH:雙方當事人在1965年10月4日訂立買合同，賣方出售300噸蘇丹花生，價格條件是漢堡到岸價，賣方依合同規(guī)定應在1956年11月~12月間將花生在蘇丹發(fā)運。1956年11月2日，蘇伊士運河因中東戰(zhàn)爭爆發(fā)而關(guān)閉，致使該貨物不能從該運河運往目的港。然而這批貨物可通過繞航，即從非洲的好望角繞行，運往漢堡。這將比原來預期的航行路線長3倍，應由賣方支付的運費將大大增加。賣方因此而主張該合同因該運河的關(guān)閉而落空。上議院在終審判決中說：盡管當事人雙方已經(jīng)預見到貨物將通過蘇伊士運河運輸，而該運河的關(guān)閉會導致履約方式變化，但是這種變化并不是對合同義務的根本改變，因而沒有使合同受挫。法院認為，賣方承擔了這樣一項義務，即當習慣的航線（指經(jīng)蘇伊士運河）不能使用時，應當采取合理和切實可行的航線來運送貨物，而經(jīng)由好望角航行就是這樣一條航線?？梢?，當事人要援引合同落空的原則來擺脫自己的責任，是極難取得成功的。五、訴訟時效1、訴訟時效指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使即喪失法院依法保護其民事權(quán)利的法律制度。大陸法系稱為消滅時效。普通期間德、法為30年，日本20年，瑞士10年。特別時效期間法國為6個月或2年。我國一般訴訟時效為2年，短期時效為1年，最長時效為20年。六、合同履行1、促進交易原則。羅馬法規(guī)則：與其使合同無效，不如使它有效。當事人不得隨意以合同條款不全或不明確，而不去履行合同，甚至以此主張合同無效。各國立法、判例及有關(guān)國際慣例都有相應的規(guī)定。

我國《合同法》第61條規(guī)定，合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。2、法定補充履行規(guī)則我國《合同法》規(guī)定，當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依上述規(guī)定仍不能確定的，適用：1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。《意大利民法典》規(guī)定，當以交付確定的種類的物為債的標的物而對質(zhì)量標準約定不明的，債務人應當以不得低于中等品質(zhì)的物。對履行地點約定不明的，則給付特定物之債應當在債發(fā)生時物之所在地履行；給付金錢之債應當在期間屆滿時債權(quán)人住所地履行。履行費用由債務人負擔。英國《貨物買賣法》和美國《統(tǒng)一商法典》對此類問題都有明確規(guī)定，與我國《合同法》類似?！秶H商事合同通則》規(guī)定，1）如果合同既未規(guī)定而且也無法根據(jù)合同確定履行的質(zhì)量，則一方當事人在義務使其履行達到合理的標準，并且不得低于此情況下的平均水平。例如：X國的A公司組織一次50周年慶典宴會。由于X國的烹飪水平很一般，該公司就從巴黎一家著名餐館定餐。如定餐的質(zhì)量只達到X國的平均水準，則是顯然不合要求的，應不低于巴黎餐館的平均水準。2）沒有規(guī)定價格或無法確定價格的，應視為當事人各方引用在訂立合同時可以比較的相關(guān)貿(mào)易中進行類履行時一般應收取的價格，若無此價格，應為一個合同價格。如果合同價格應由一方當事人確定，而價格又明顯地不合理，或價格應由第三人確定而第三人不能或還愿確定價格，應以一個合理價格代替。如果確定價格需要參照的因素（比較典型的是一個公布的指數(shù)或商品交易的行情表）不存在，或已不可獲得，則應取最近似的因素替代。案例：能否要回空調(diào)？李女士在超市以5000元的價格買了一臺柜式空調(diào)。超市稱半個月后才有貨。后來天冷了，李女士就沒去提貨。半年后，因搬遷，李女士問超市能否等她搬遷裝修后再提貨。超市答復：可隨時提貨。三年后，李女士拿著提貨單提貨時，超市已找不到貨單的底，也不知是誰經(jīng)辦的。而且原來型號的空調(diào)早就沒了。問：如訴至法院，李女士要求超市返還空調(diào)或賠償，法院會支持嗎？好事多磨，最后經(jīng)辦的售貨員找到，李女士那臺空調(diào)也找到，超市把空調(diào)送到李女士家。第三節(jié)違約與救濟一、違約（breachofcontract）1、形式：大陸法系把違約分為給付不能和給付延遲。英國的違約條件、美國的重大違約、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的根本違反合同和《國際商事合同通則》的根本不履行，受損害的一方有權(quán)解除合同，并要求賠償損失或采取其他救濟辦法。違反擔保、輕微違約、一般違反合同和非根本不履行，受損方可要求賠償損失，但不能解除合同。中國法分為不履行和履行不適當。杰克波斯公司訴肯特：原告與被告肯特達成一項為被告肯特建一鄉(xiāng)間居所的合同，規(guī)定所有的鋼管必須是電鍍完好、復合焊接的“瑞定”標準管。原告杰克波斯公司裝的卻是實質(zhì)上相似的替代管。被告知道真相后要求原告全部更換為原定的鋼管，原告則認為更換工程不僅困難而且費用高昂，被告所用的鋼管質(zhì)量、外表、價值與成本是一樣的，要求被告付款。美國法院：當事人未全面履行其義務，才能解除合約，但是本案中原告已實質(zhì)性履行了其義務，只是存在輕微的違反合同的行為，因此被告不能解除合同，只能獲得少量賠償。中國公司訴德國公司根本違約案。中國一公司于2002年與德國一公司簽訂一批冷暖空調(diào)進口合同。中方公司簽約后，向德國公司開出了不可撤銷信用證，德國公司按期將空調(diào)運到貨港。中方公司開箱檢驗發(fā)現(xiàn)該批空調(diào)只具備單項制冷功能。屬根本違反合同。英美法還獨創(chuàng)了預期違約（AnticipatoryBreachofContract）制度。它指合同訂立后、履行期前，一方明示或默示拒絕履行合同的意圖。我國合同法也引進了預期違約制度。案例：船方甲與貨方乙訂立了一個租船合同，合同規(guī)定甲把船舶開到敖德薩港口后，并在若干天內(nèi)裝載貨物一批。船舶到達敖德薩港口后，乙拒絕提供貨物裝船。當時，裝載期限尚未屆滿，甲拒絕接受乙的預期違約的表示，繼續(xù)堅持要求乙裝貨。但過了數(shù)日在裝貨期限屆滿前，英國和俄國爆發(fā)了戰(zhàn)爭，履行合同在法律上已成為不可能。事后，甲以乙違反租船協(xié)議為由訴請乙賠償損失。英國法院：在兩國爆發(fā)戰(zhàn)爭之前還不存在實際不履行合同的問題，因為裝貨期限尚未屆滿，既然船方甲拒絕接受貨方乙預期違約的表示，乙有權(quán)得到宣戰(zhàn)而帶來的解除合同的好處，判甲敗訴。2、違約責任原則。大陸法為過錯責任原則，英美法和我國實行無過錯責任原則或嚴格責任原則。大陸法有催告制度，即在合同沒有明確規(guī)定履行期限時，債權(quán)人必須先向債務人發(fā)出催告通知才能使債務人承擔延遲履約的違約責任。3、違約免責事由有情勢變遷（clausularedussicstantidus）、合同落空（frustrationofcontract，或稱商業(yè)落空（commercialfrustration）、不可抗力（forcemajure）。各國法律對情勢變遷或合同落空的解釋紛雜不一，因此當事人的權(quán)利義務將處于不確定狀態(tài)。國際上一般主張當事人在合同中訂立不可抗力條款，把可能發(fā)生的意外事件及其法律后果在合同中預先訂明，以此確定當事人的權(quán)利義務，減少訴訟之累。二、救濟：1、違約救濟（remediesforbreachofcontract）指當一方違約使另一方的權(quán)利受到損害時，受損害一方有權(quán)采取正確措施，以維護其合同權(quán)益。2、實際履行（specificperformance）

。實際年前就想將該經(jīng)營不善的倉庫賣掉。1973年3月4日，被告與塞弗森達成買賣這一倉庫的協(xié)議。當時被告經(jīng)營的倉庫包括一些有形財產(chǎn)：一塊從鐵路公司租來的土地、一塊被告自己的土地，一個容量為10萬蒲式耳的鋼結(jié)構(gòu)建筑物，一個容量為1萬蒲式耳的谷物倉庫、兩個儲藏樓等等。根據(jù)協(xié)議，購買該倉庫的有形財產(chǎn)的價金為5萬美元。然而被告其后沒有交付倉庫及附屬有形財產(chǎn)。法院認為，此買賣包括對不動產(chǎn)的買賣，還涉及到了一種依租賃而特有的權(quán)益。此外，該財產(chǎn)作為整體具有的性質(zhì)以及該買賣的目的也十分重要。這些財產(chǎn)對于在這些財產(chǎn)所在的鄉(xiāng)間經(jīng)營一個谷物倉庫是獨一無二的，而原告的目的正是要履行是德國法主要救濟方法。實際履行是法國法的可供選擇的救濟方法。英美普通法中無實際履行的救濟方法，在衡平法作為例外的救濟方法，但僅限于損害賠償不能滿足債權(quán)人要求時適用。一般來說,當合同涉及某種獨一無二的財產(chǎn)或具有特殊價值的財產(chǎn)時英美法院會考慮作出實際履行的判決。案例：被告公司經(jīng)營著一個谷物倉庫，該公司數(shù)年在當?shù)厥褂眠@些財產(chǎn)。對他來說，它們在當?shù)負碛械膬r值是位于不同地點的相似的財產(chǎn)所無法擁有的。為此，法院判令被告實際履行，交付協(xié)議交易的倉庫、設備及其他財產(chǎn)。

英美法院的審判實踐對下列情況不作實際履行的裁決：1）凡金錢賠償已足以充分救濟者；2）個人提供勞務的合同；3）法院不能監(jiān)督其履行的合同；4）當事人一方為未成年人的合同；5）如判決實際履行會造成對被告過分苛刻的負擔者。案例：原被告協(xié)議交換土地。被告還有一項義務，即應在準備用來交換的那塊土地上建造6000平方英尺的商業(yè)建筑。后來被告拒絕履行合同義務。初審法院判令被告支付一筆費用，其數(shù)額相當于建造一座被告同意建造的商業(yè)樓的成本，同時，令雙方按合同對換土地。原告對這一判決不滿。他上訴要求判令被告自己來建造該建筑（實際履行）。上訴法院駁回原告的上訴，理由：由于法院無法對這一履行適當監(jiān)督，有效地執(zhí)行這一建筑協(xié)議是不可能的，因此，對建筑合同的實際履行應被否認。中國公司訴德國公司根本違約案。原告向被告購買一塊土地，價格為14875美元，合同規(guī)定被告應負責將該土地上的一油庫搬走以便于原告建住宅。被告后來發(fā)現(xiàn)搬遷油庫約需花費1000美元。與此同時，原告已聘請建筑師根據(jù)地形特點設計一座帶太陽能的住宅。當被告拒絕搬遷油庫并拒絕移交土地時，原告起訴要求判決實際履行，被告承認違約，但認為用金錢足以賠償原告的損失，不應實際履行。被告履約的困難并非是不可預見的，其困難程度也不足以擊敗原告要求實際履行的權(quán)利?！秶H商事合同通則》對實際履行區(qū)別金錢債務與非金錢債務:原則上債權(quán)人有權(quán)請求實際履行。下列情形不可強制實際履行：1）履行在法律上或事實上不可能。仍可采其他救濟措施。2）實際履行或相關(guān)的執(zhí)行帶來不合理的負擔或費用。3）債權(quán)人可以合理地從其他渠道獲得履行。4）屬于完全人身性質(zhì)的履行。5）債權(quán)人在合理時間內(nèi)沒有提出要求履行，債務人有權(quán)假設債權(quán)人不再堅持履行。我國將實際履行作為可供選擇的主要救濟方法。

3、損害賠償（damages）。1）形式：德國法以恢復原狀為原則，以金錢賠償為例外。法國法則相反。英美法和我國基本上采取金錢賠償?shù)姆椒?。英美法的損害賠償之一的原則是：不讓違約方通過其違約而獲利。美國司法判例還確立了損害賠償不應導致經(jīng)濟上的浪費，否則代之以一種較為經(jīng)濟的救濟方法。2）責任范圍：大陸法一般規(guī)定包括違約所造成的實際損失或可得利益損失。英美法原則上要求因違約而受到損害的一方，在經(jīng)濟上能處于合同得到履行時同等的地位。我國法相近，規(guī)定“缺失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！薄秶H商事合同通則》確立：1）完全賠償原則：“受損害方當事人對由于不履行而遭受的損害有權(quán)得到完全賠償。此損害既包括該方當事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應考慮到受損害方當事人由于避免發(fā)生損害而得到的任何收益?！憋@然，包括直接損失和間接損失。應賠償?shù)膿p害還可以是非金錢性質(zhì)的，包括肉體或精神上的，如失去生活的某些愉快，喪失美感、名譽或榮譽的損害等。還包括機會的喪失。2）“合理肯定性”原則。對機會損失的賠償可根據(jù)機會發(fā)生的可能性程度確定。凡不能以充分的肯定程度確定損害賠償?shù)慕痤~，賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權(quán)。如由于旅途延誤沒有參加比賽的馬的主人不能獲得全部獎金，盡管這匹馬是最有希望獲勝的。并且合理肯定性還要考慮損害的程度，如A將一份投標文件委托B公司送交，由于B的疏忽，該文件在投標結(jié)束后才送到，賠償數(shù)目就取決于A的投標書被接受的概率并且需要與那些被接受考慮的中標申請對比，即賠償將以與A應得到的相稱的利益來計算。Baconv.Cooperp(Metals)Ltd.案：被告供應的金屬與合同不符，導致原告已經(jīng)使用了3年的裂碎機損壞。原告購買了一臺新裂碎機，并要求被告賠償購買新裂碎機的全部費用及利息。被告不同意而涉訟。庭審中，被告稱一臺新裂碎機的使用壽命大約為7年，而原告損壞的裂碎機已使用了3年，原告購買的新機器又可使用7年，所以賠償額應適當扣減。法官指出，原告雖購買了一臺新機器，但并非出于原告的過錯，而是由于被告的過失，況且原告也無法購買一臺正好使用了3年的裂碎機。哈德里訴巴辛達爾案：一家磨房的機軸破裂了，磨房主哈德里把壞機軸交給承運人巴辛達爾，委托其找一家工廠重做一個新機軸。承運人未能在合同時間內(nèi)交付新機軸，因而使磨房長時間停工。磨房主要求承運人賠償由于其遲延交貨所造成的利潤損失。但由于磨房主事先并未告知對方如不能及時把新機軸送到將會產(chǎn)生利潤損失。法院判承運人對遲延交貨期間的利潤損失不承擔賠償責任。3）減損義務，一方違約，另一方有減輕損失的義務。案例:2005年3月5日，北京某工業(yè)供銷公司（買方）與荷蘭碧海有限公司（賣方）簽訂了一份進口機床的合同。合同規(guī)定：由賣方在2005年12月7日前交付買方機床100臺，總價值5萬美元，貨到3日內(nèi)全部付清。7月7日，賣方來函：因機床價格上漲，全年供不應求，除非買方同意支付6萬美元，否則賣方將不交貨。對此，買方表示按合同規(guī)定的價格成交。買方曾于7月7日詢問另一家公司尋找替代物，但新供應商可以在12月7日前交付100臺機床并要求支付5.6萬美元。買方當時未立即補進。到12月7日，買方以當時的6.1萬美元的價格向另一供應商補進100臺機床。買方起訴要求賣方賠償其差價的損失。買賣雙方未對漲價問題達成協(xié)議，導致賣方不交貨，構(gòu)成賣方違約。買方應宣布撤銷合同，并從其他供應商處進貨，以減輕損失。但買方在12月7日才補進。因此買方所要求的差價不能予以賠償，而只能得到合同規(guī)定的價格（5萬美元）和宣布合同無效時的時價（7月7日前后的市場價）之間的差額。4、違約金。合同沒約定，則不產(chǎn)生違約金。德國法為懲罰性違約金，債權(quán)人隊依法向債務人要求支付違約金外，還可請求損害賠償。法國法則為賠償性違約金，可要求支付違約金，不允許同時請求損害賠償。英美法則只能要求賠償不能加以懲罰。英美法對于當事人在合同中加入的由違約方向受損害方支付一定數(shù)額的違約金的條款是否有效，取決于這種違約金是否具有懲罰性質(zhì)。如金額是雙方當事人在訂約時考慮到作為違約可能引起的損失，即屬預先約定的損害賠償金額，則一方違約時，對方有權(quán)取得約定的金額；但如約定的金額過高，大大超出違約所引起的損失，或帶有威脅性質(zhì)，法院不承認，可請求損害賠償。美國《加利福尼亞州民法典》規(guī)定，合同的違約金條款是否具有懲罰性并不取決于其措辭，而是取決于損害賠償金的計算是否的確有困難。即如違約后給對方造成的損失的確定并不極其困難的話，當事人事先約定的違約金條款視為對違約的賠償金額的約定。案例：原被告簽約，原告將向被告購買存在于某種不動產(chǎn)之上的絕對所有權(quán)權(quán)益和租賃持有權(quán)益以及在該不動產(chǎn)上建造的療養(yǎng)院。買方將25000美元交給中間人，在協(xié)議存續(xù)期間，賣方不能把該財產(chǎn)在市場上出售；如買方不能貫徹協(xié)議，賣方將扣留該25000美元，作為約定的損害賠償金。后來買方（原告）沒有履行合同，被告扣留了該25000美元。原告訴請返還。法院判決，協(xié)議的違約金條款不是有效的條款，而是一個非法的懲罰和沒收條款。當事人出示的證據(jù)并不能證明，確定實際履行是不現(xiàn)實的或困難的。法院發(fā)現(xiàn)，被告因原告違約而受到的實際損失是9989.85美元。最后判決被告向原告支付15010.15美元（25000—9989.85）。

5、禁令（injunction）是英美衡平法上的一種違約救濟方法，即通過法令禁止違約方從事某種行為。它主要用于違反競業(yè)禁止合同的情況。我們需要一場新生活運動契約關(guān)系一般來說就是法律關(guān)系，契約意識是現(xiàn)代法律意識的核心。法治的實質(zhì)是“從身份到契約”，沒有正確的契約觀念，就把握不住現(xiàn)代法治的精髓。培育契約意識，關(guān)鍵在于要把契約作為一種生活方式，契約生活理性化的產(chǎn)物，理性化的生活需要借助契約。

據(jù)介紹，美國的夫妻們在家庭理財方面普遍都約法三章：第一，一個家庭開支開立兩個帳戶。即：丈夫開一個賬戶；妻子開一個賬戶，家里的一切生活開支一筆不漏地全都記在一個流水帳簿上，夫妻雙方每一季度或半年結(jié)一次賬；如果丈夫為家庭開支數(shù)額較大，那么妻子就會用丈夫的家庭開支數(shù)額減去自己的家庭開動數(shù)額，將余額平均后，主動將自己少支出的那一筆錢劃到丈夫的戶頭上去，達到家庭生活開支兩人平衡。據(jù)統(tǒng)計，目前在美國，這樣的家庭占全美國家庭總數(shù)的74.5%以上。第二，夫妻雙方經(jīng)濟獨立，但朋友是共同的。美國人認為，不管是誰，我們都可能成為朋友，每一個朋友，帶給一個家庭的好處是這個家庭所有成員所共同擁有的。所以，盡管丈夫的朋友妻子不認識，或者妻子的朋友和丈夫沒有什么交往，但禮金費是必須由兩人分擔的。第三，家庭風險投資，需先進行法律公證。家庭風險投資是對夫妻雙方經(jīng)濟獨立的最大挑戰(zhàn)，因為丈夫或妻子個人的風險投資行為，常常會對家庭經(jīng)濟造成威脅；而對于一個家庭，法律常常作為一個整體對待，并非針對某一個家庭成員?，F(xiàn)在，實施風險投資公證，已成為美國人家庭理財?shù)囊环N新手段。州立法議員勞拉解釋說：“如果丈夫要搞風險投資，必須經(jīng)過妻子同意。若妻子不同意，夫妻雙方可以到司法機關(guān)公證，以確定這項風險投資純屬個人行為，與妻子和家庭其他成員無關(guān)。投資贏利也完全屬于個人贏利。如果投資失敗，家庭和妻子將不承擔任何風險，虧損債務將由投資者個人承擔和償還?！庇纱丝梢?，美國人在家庭生活中非常重視契約化管理，而這種契約化管理無非就是清楚地約定、劃分各自的權(quán)利和義務。家庭是每一個人免費的啟蒙學校，平日里耳濡目染，以契約為核心的現(xiàn)代法治精神便如同春雨潤物般注進了人們的心田。兒童慢性咳嗽與處理1急性咳嗽，時間短于4周單擊此處添加文本具體內(nèi)容2亞急性咳嗽，時間介于4－8周單擊此處添加文本具體內(nèi)容3慢性咳嗽，時間超過8周單擊此處添加文本具體內(nèi)容一.定義CONTENTSONE1二.咳嗽感受器與部位三種感受器

RARlike（快速適應性感受器，機械刺激為主）

Nociceptive（傷害感受器，化學刺激為主）

Polymodal（咳嗽感受器，機械刺激與酸）有髓神經(jīng)纖維口咽部、喉、支氣管樹、外耳道與鼓膜A

神經(jīng)纖維C神經(jīng)纖維C類神經(jīng)纖維感受器(VR1)無髓神經(jīng)纖維通過釋放神經(jīng)多肽，刺激RARs主要位于支氣管Opioidreceptor阿片受體,有μ、κ、δ和σ亞型麻醉鎮(zhèn)痛劑通過某些肽類物質(zhì)(如β-內(nèi)啡肽)及μ阿片受體抑制咳嗽呼吸道中也存在μ受體,參與了芬太尼誘發(fā)嗆咳過程慢性咳嗽經(jīng)常（16~62%）同時由一種以上病因引起UACS，哮喘，GERD是各年齡慢性咳嗽最常見的三種原因慢性咳嗽是57%哮喘和75%GERD的唯一癥狀大多數(shù)慢性咳嗽能明確病因，使治療有效率達84~98%三.慢性咳嗽的常見病因上呼吸道咳嗽綜合癥(UACS)

慢性鼻竇炎慢性鼻炎，包括過敏性鼻炎增殖體肥大吸入綜合癥

胃食道反流病(GERD)

會厭功能障礙支氣管源性疾病哮喘綜合征病毒感染后咳嗽心因性疾病兒童慢性咳嗽(胸片正常)的常見原因常見的支氣管源性疾病是兒童慢性咳嗽的第一大原因支氣管哮喘咳嗽變異性哮喘(CVA)

非哮喘性嗜酸細胞性支氣管炎(NAEB)<一>哮喘綜合征有慢性氣道炎癥，氣道高反應，肺功能異常有咳嗽及喘息發(fā)作，以夜間和清晨為重有特應性家族史對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥及支氣管擴張藥有效1.支氣管哮喘有慢性氣道炎癥，氣道高反應，肺功能大多正常；中央氣道慢性炎癥和支氣管反應增高平滑肌收縮刺激肌梭內(nèi)咳嗽感受器以咳嗽為主，偶爾有喘息發(fā)作以夜間和清晨為重對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥，支氣管擴張藥有效2.咳嗽變異性哮喘又稱過敏性咳嗽有慢性氣道炎癥，痰液嗜酸細胞>2.5~5%無氣道高反應和肺功能異常僅有咳嗽，無喘息發(fā)作對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥有效；支氣管擴張藥無效3.嗜酸細胞性支氣管炎激素敏感性咳嗽常用的相關(guān)檢查支氣管舒張試驗支氣管激發(fā)試驗3％NaCl霧化吸入誘導咳嗽痰液咳出或吸出處理后計數(shù)嗜酸細胞數(shù)痰液嗜酸細胞>2.5~5%誘導痰嗜酸細胞計數(shù)RSV毛細支氣管炎與慢性咳嗽有密切關(guān)系RSV導致支氣管結(jié)構(gòu)或功能的持續(xù)損害RSV改變神經(jīng)敏感閾值，咳嗽感受器閾值降低RSV誘導RSV-IgE形成，ECP增高RSV誘發(fā)咳嗽(哮喘、肺發(fā)育不全、氣道吸入)<二>病毒感染后咳嗽以夜間及清晨咳嗽為主，可伴有喘息發(fā)作多持續(xù)3－8周，但對于早產(chǎn)兒、小于3個月的嬰兒及伴有基礎疾病的患兒持續(xù)時間較長部分伴有特異體質(zhì)的患兒，對糖皮質(zhì)激素及白三烯拮抗藥物治療有效是兒童慢性咳嗽常見原因之一分泌物直接刺激鼻咽部分泌物反流刺激咽喉分泌物導致鼻咽喉部神經(jīng)敏感度增加<三>上呼吸道咳嗽綜合癥

慢性鼻炎過敏性鼻炎常年性非過敏性鼻炎血管運動性鼻炎感染性鼻炎慢性鼻竇炎增殖體肥大引起UACS的原因有：臨床表現(xiàn)喉部發(fā)癢、疼痛，咳粘液性痰及清嗓動作有咽后壁分泌物流動感咽后壁可見粘液樣分泌物咽部粘膜呈鵝卵石改變(結(jié)節(jié)狀淋巴濾泡)一代抗組胺藥物/鼻減充藥物有效胃食道反流酸性反流非酸性反流氣管食管瘺吞咽協(xié)調(diào)障礙<四>吸入綜合癥胃食道反流反流形式：食道下端咳嗽感受器反流到咽下部或喉部(咽喉部反流)吸入氣管或支氣管肺多見于小齡幼兒，表現(xiàn)為喂水或奶時的嗆咳部分見于神經(jīng)肌肉受損或發(fā)育異常的患兒上呼吸道感染后會加重癥狀進食稠厚流質(zhì)或鼻飼能明顯改善癥狀吞咽協(xié)調(diào)障礙1.室內(nèi)環(huán)境空氣污染污穢或刺激性有害氣體；氣媒性過敏原2.在集體環(huán)境中生活

幼兒園和小學<五>慢性或反復呼吸道感染3.支氣管肺功能結(jié)構(gòu)異常氣道堵塞

支氣管異物、支氣管淋巴結(jié)壓迫、異位血管.氣道結(jié)構(gòu)異常原發(fā)性纖毛運動障礙慢性氣道炎癥麻疹肺炎后,先天性心臟病肺功能異常早產(chǎn)兒、支氣管發(fā)育不良胸部平片或CT：明確肺部病變鼻腔鏡：明確鼻炎及鼻竇炎鼻竇平片或CT：明確鼻竇炎吞鋇、同位素、食道下端pH測定：明確胃食道返流支氣管擴張或激發(fā)試驗：明確哮喘或病毒感染后咳嗽誘導痰液試驗：明確嗜酸細胞支氣管炎纖支鏡檢查：明確異物超聲心動圖檢查：心臟情況四.常用輔助診斷措施ONE1常見慢性咳嗽的處理方法過敏性鼻炎：鼻用糖皮質(zhì)激素抗組胺藥-減充劑/抗組胺藥避免過敏原/刺激物血管運動性鼻炎：鼻用嗅化異丙托品感染后鼻炎：第一代抗組胺藥-減充劑鼻用嗅化異丙托品慢性鼻竇炎：抗生素+抗組胺藥-減充劑

上呼吸道咳嗽綜合癥治療原則避免接觸過敏原;

阻斷或減輕炎癥反應和分泌物的產(chǎn)生;

治療感染;

糾正結(jié)構(gòu)異常

診斷為UACS誘發(fā)咳嗽的患者,如果第一代抗組胺藥物和(或)減充血劑(A/D)的經(jīng)驗性治療沒有效果,下一步應進行鼻竇的影像學檢查吸入皮質(zhì)醇，減輕氣道炎癥和氣道反應性白三烯受體拮抗劑，

受體激動劑，治療夜間陣發(fā)性咳嗽一般不用祛痰藥、中樞性止咳藥和抗生素咳嗽變異性哮喘

(Coughvariantasthma)吸入性糖皮質(zhì)激素及白三烯拮抗藥物有效對支氣管擴張藥物無效嗜酸細胞性支氣管炎避免反復呼吸道感染

受體激動劑或溴化異丙托品緩解咳嗽必要時可吸入糖皮質(zhì)激素一般在1歲后逐漸好轉(zhuǎn)

感染后氣道高反應性加強喂養(yǎng)指導稠厚食品鼻飼喂養(yǎng)吞咽協(xié)調(diào)障礙1.針對性抗病原治療2.治療局部慢性病灶3.調(diào)節(jié)機體免疫狀態(tài)4.加強營養(yǎng)與鍛煉

慢性遷移性感染重視病史與體檢，包括耳鼻咽喉和消化系統(tǒng)疾病。根據(jù)病史與體檢結(jié)果選擇有關(guān)檢查，由簡單到復雜。先檢查常見病，后少見病。診斷和治療兩者應同步或順序進行。如前者條件不具備時，根據(jù)臨床特征進行診斷性治療，并根據(jù)治療反應確定咳嗽病因，治療無效時再選擇有關(guān)檢查。慢性咳嗽的病因診斷原則

1．病史和查體，通過病史詢問縮小診斷范圍

2．常規(guī)X線胸片檢查

3．胸片有明顯病變者,可根據(jù)病變的形態(tài)、性質(zhì)選擇進一步檢查。

4．胸片無明顯病變者，如被動吸煙、環(huán)境刺激物，則脫離刺激物的接觸，觀察4周。咳嗽仍未緩解或無上述誘發(fā)因素，則進入下一步診斷程序。

慢性咳嗽病因診斷流程具體步驟：5．肺通氣功能+支氣管激發(fā)試驗，診斷和鑒別哮喘通氣功能正常、激發(fā)試驗陰性，進行誘導痰檢查

6．懷疑呼吸道過敏者，可行變應原皮試、血清IgE

和咳嗽敏感性檢測。7．存在鼻后滴流或頻繁清喉時，可先按UACS治療，聯(lián)合使用第一代H1受體阻斷劑和鼻減充血劑。對變應性鼻炎可加用鼻腔吸入糖皮質(zhì)激素。治療1～2周癥狀無改善者，可攝鼻竇CT或鼻咽鏡

8．對于飲水或喂奶嗆咳者，可考慮改用稠厚食品，必要時進行短期鼻飼喂養(yǎng)。

9．上述檢查仍未確診，或試驗治療仍繼續(xù)咳嗽者，應考慮進行高分辨率CT和纖支鏡以及心臟超聲檢查，除外支氣管擴張癥、支氣管內(nèi)膜結(jié)核及左心功能不全等疾病。

10．反復發(fā)作的慢性咳嗽患者，夜間不咳，較敏感，如上述各項檢查和針對性治療均無效時，應除外心因性咳嗽。

注意點：

1．經(jīng)相應治療后咳嗽緩解，病因診斷方能確立。

2．部分患者可同時存在多種病因。如果患者治療后，咳嗽癥狀部分緩解，應考慮是否同時合并其它病因謝謝第三節(jié)分析文體特征和表現(xiàn)手法2大考點書法大家啟功自傳賞析中學生，副教授。博不精，專不透。名雖揚，實不夠。高不成，低不就。癱偏‘左’，派曾‘右’。面微圓，皮欠厚。妻已亡，并無后。喪猶新，病照舊。六十六，非不壽。八寶山，漸相湊。計平生，謚曰陋。身與名，一起臭?！举p析】寓幽默于“三字經(jīng)”，名利淡薄，人生灑脫，真乃大師心態(tài)。1.實用類文本都有其鮮明的文體特征，傳記的文體特征體現(xiàn)為作品的真實性和生動性。傳記的表現(xiàn)手法主要有以下幾個方面：人物表現(xiàn)的手法、結(jié)構(gòu)技巧、語言藝術(shù)和修辭手法。2.在實際考查中，對傳記中段落作用、細節(jié)描寫、人物陪襯以及環(huán)境描寫設題較多，對于材料的選擇與組織也常有涉及。3.考生復習時要善于借鑒小說和散文的知識和經(jīng)驗，同時抓住傳記的主旨、構(gòu)思以及語言特征來解答問題。傳記的文體特點是真實性和文學性。其中，真實性是傳記的第一特征，寫作時不允許任意虛構(gòu)。但傳記不同于一般的枯燥的歷史記錄，它具有文學性，它通過作者的選擇、剪輯、組接，傾注了愛憎的情感；它需要用藝術(shù)的手法加以表現(xiàn)，以達到傳神的目的?？键c一分析文體特征從哪些方面分析傳記的文體特征？一、選材方面1.人物的時代性和代表性。傳記里的人物都是某時代某領域較

突出的人物。2.選材的真實性和典型性。傳記的材料比較翔實，作者從傳主

的繁雜經(jīng)歷中選取典型的事例，來表現(xiàn)傳主的人格特點，有

較強的說服力。3.傳記的材料可以是重大事件，也可以是日常生活小事。[知能構(gòu)建]二、組材方面1.從時序角度思考。通過抓時間詞語，可以迅速理清文章脈絡，

把握人物的生活經(jīng)歷及思想演變過程。2.從詳略方面思考。組材是與主題密切相關(guān)的。對中心有用的，

與主題特別密切的材料，是主要內(nèi)容，則需濃墨重彩地渲染，

要詳細寫；與主題關(guān)系不很密切的材料，是次要內(nèi)容，則輕

描淡寫，甚至一筆帶過。三、句段作用和標題效果類別作用或效果開頭段內(nèi)容：開篇點題，渲染氣氛，奠定基調(diào)，表明情感。結(jié)構(gòu)：總領下文，統(tǒng)攝全篇；與下文某處文字呼應，為下文做鋪墊或埋下伏筆；與結(jié)尾呼應。中間段內(nèi)容：如果比較短，它的作用一般是總結(jié)上文，照應下文；如果比較長，它的作用一般是擴展思路，豐富內(nèi)涵，具體展示，深化主題。結(jié)構(gòu)：過渡，承上啟下，為下文埋下伏筆、鋪墊蓄勢。結(jié)尾段內(nèi)容：點明中心，深化主題，畫龍點睛，升華感情、卒章顯志，啟發(fā)思考。結(jié)構(gòu)：照應開頭；呼應前文；使結(jié)構(gòu)首尾圓合。標題①突出了敘述評議的對象。②設置懸念，激發(fā)讀者的閱讀興趣。③表現(xiàn)了傳主的精神或品質(zhì)。④點明了主旨，表達了作者的情感。⑤運用修辭，使文章內(nèi)涵豐富，意蘊深刻，增加了文章的厚度與深度。四、語言特色角度分析鑒賞傳記的類別自傳采用第一人稱，語言或幽默調(diào)侃或自然親切；他傳采用第三人稱，語言或樸實自然或文采斐然。語意和句式句子中的關(guān)鍵詞所包含的情感、態(tài)度等，整句與散句、推測與肯定、議論與抒情、祈使與反問等特殊句式，往往有著不同一般的表現(xiàn)力。這些都是分析語言的切入點。修辭的角度修辭一般是用來加強語言的表現(xiàn)力的。抓住修辭特點，就能從語言的表達效果上加以體味。語言風格含蓄與明快、文雅與通俗、生動與樸實、富麗與素淡、簡潔與繁復等。1.(2015·新課標全國卷Ⅰ)閱讀下面的文字，完成后面的題目。[即學即練]朱東潤自傳1896年我出生在江蘇泰興一個失業(yè)店員的家庭，早年生活艱苦，所受的教育也存在著一定的波折。21歲我到梧州擔任廣西第二中學的外語教師，23歲調(diào)任南通師范學校教師。1929年4月間，我到武漢大學擔任外語講師，從此我就成為大學教師。那時武漢大學的文學院長是聞一多教授，他看到中文系的教師實在太復雜，總想來一些變動。用近年的說法，這叫作摻沙子。我的命運是作為沙子而到中文系開課的。大約是1939年吧，一所內(nèi)遷的大學的中文系在學年開始，出現(xiàn)了傳記研究這一個課，其下注明本年開韓柳文。傳記文學也好，韓柳文學也不妨，但是怎么會在傳記研究這個總題下面開韓柳文呢？在當時的大學里，出現(xiàn)的怪事不少，可是這一項多少和我的興趣有關(guān)，這就決定了我對于傳記文學獻身的意圖?！端膸烊珪偰俊酚袀饔涱?，指出《晏子春秋》為傳之祖，《孔子三朝記》為記之祖，這是三百年前的看法，現(xiàn)在用不上了。有人說《史記》《漢書》為傳記之祖，這個也用不上?！妒贰贰稘h》有互見法，對于一個人的評價，常常需要通讀全書多卷，才能得其大略。可是在傳記文學里，一個傳主只有一本書，必須在這本書里把對他的評價全部交代。是不是古人所作的傳、行狀、神道碑這一類的作品對于近代傳記文學的寫作有什么幫助呢？也不盡然。古代文人的這類作品，主要是對于死者的歌頌，對于近代傳記文學是沒有什么用處的。這些作品，畢竟不是傳記文學。除了史家和文人的作品以外，是不是還有值得提出的呢？有的，這便是所謂別傳。別傳的名稱，可能不是作者的自稱而是后人認為有別于正史，因此稱為“別傳”。有些簡單一些，也可稱為傳敘。這類作品寫得都很生動，沒有那些阿諛奉承之辭，而且是信筆直書，對于傳主的錯誤和缺陷，都是全部奉陳。是不是可以從國外吸收傳記文學的寫作方法呢？當然可以，而且有此必要。但是不能沒有一個抉擇。羅馬時代的勃路塔克是最好的了，但是他的時代和我們相去太遠，而且他的那部大作，所著重的是相互比較而很少對于傳主的刻畫，因此我們只能看到一個大略而看不到入情入理的細致的分析。英國的《約翰遜博士傳》是傳記文學中的不朽名作，英國人把它推重到極高的地位。這部書的細致是到了一個登峰造極的地位，但是的確也難免有些瑣碎。而且由于約翰遜并不處于當時的政治中心，其人也并不能代表英國的一般人物，所以這部作品不是我們必須模仿的范本。