《反不正當競爭法》在德國的修訂

《反不正當競爭法》在德國的修訂

德國是現(xiàn)代反不正當法律的發(fā)源地。1896年，德國制定了世界上首次專門的反不正當法律。至今已修訂了如下。德國廣義的反不正當競爭法還包括1932年的《附贈法》和1933年的《折扣法》。它對促進德國經(jīng)濟的發(fā)展,起著舉足輕重的作用。1993年中國頒布第一部專門的競爭法律《反不正當競爭法》,它的頒布實施為經(jīng)營者共同遵守競爭規(guī)則,保證市場競爭機制的正常運轉,保護經(jīng)營者和消費者的合法權益奠定了必要的法律基礎。該法已運行近10年,尤其是我國已加入WTO,意味著中國市場將逐步成為開放、競爭、平等、透明的市場。競爭者將適用相同的競爭規(guī)則,據(jù)以規(guī)范競爭的規(guī)則也應逐步與國際接軌。筆者通過比較中德兩國在不正當競爭行為的概念和類型、適用除外制度、法律責任等方面的特點,提出在完善我國反不正當競爭法的同時,應協(xié)調好與反壟斷法的關系。一、德國的特點與不公平競爭法的比較(一)不正當競爭行為的定義德國《反不正當競爭法》第一條將不正當競爭行為定義為“在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風俗者,可向其請求停止侵害和損害賠償?！?1)這一條款明顯地包括了法律未加規(guī)定的所有可能出現(xiàn)的不正當競爭行為。其含義為:第一,不正當競爭行為的主體為“者”(Wer),即德國對不正當競爭行為的主體資格未作任何限制。從事不正當競爭的行為人可以是自然人和法人,也可以是任何不具有法人資格的主體。甚至是從事經(jīng)營行為的國家或公共機構也可以成為行為主體;第二,行為人在商業(yè)交易中從事行為必須“以競爭為目的”,即行為人從事某項行為旨在與其他特定的或不特定的競爭對手爭奪市場相對人的交易機會;第三,不正當競爭的實質是違反善良風俗,而且不正當競爭行為的實施者承擔的主要是民事責任,即請求停止侵害和損害賠償;第四,被禁止的不正當競爭行為具有廣泛性。經(jīng)濟生活的復雜性決定了不正當競爭行為的多樣性,而且該定義是概括性的,凡是以競爭為目的違反善良風俗的行為都是非法的。依照我國《反不正當競爭法》第2條第2款的定義,所謂“不正當競爭行為”,是指“經(jīng)營者違反《反不正當競爭法》的規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”?？梢娺@一定義性規(guī)范是從行為主體、行為的違法屬性以及危害后果的角度界定不正當競爭行為的,具體如下:第一,實施不正當競爭行為的主體是經(jīng)營者,即我國從事商品經(jīng)營或者盈利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人;第二,是在市場交易中實施的不正當競爭行為。即不正當競爭行為是發(fā)生在經(jīng)濟活動中,而不是發(fā)生在文化、體育、科學、政治領域,也不是指私人方面的競爭;第三,違反商業(yè)道德。這是認定不正當競爭行為的關鍵。在市場競爭中,經(jīng)營者應遵循自愿、平等、公平和誠實信用的原則;第四,損害競爭者和消費者的合法權益。通過上述比較可以看出,德國對不正當競爭行為的界定更加概括、范圍更廣。如“違反善良風俗”就是一個“一般條款”,禁止一切不正當競爭行為,而不是限于《反對不正當競爭法》所特指的一些法律事實。這個“一般條款”是1909年修改反不正當競爭法時新增加的。德國1896年制定該法時,并沒有一個“一般條款”,使法律調整的范圍和力度都有很大的局限性。新增加的“一般條款”在德國反不正當競爭法發(fā)揮了巨大作用,被稱為“帝王條款”,成為規(guī)范的核心;而我國《反不正當競爭法》的主要定義不同于像德國反不正當競爭法第1條那樣的“一般條款”。據(jù)我國權威部門的解釋,我國《反不正當競爭法》只適用于其第2章所規(guī)定的11中不正當競爭行為,執(zhí)法機關不能根據(jù)主要定義認定法律沒有規(guī)定的其他不正當競爭行為,因此它不是真正意義上的“一般條款”,主要是一種定義性規(guī)范。(2)(二)規(guī)范的范圍比較廣泛,這也和相關法律。在法律德國在不正當競爭行為的種類方面,不但內容較為詳細,而且具有較強的可操作性。如在第8條關于“清倉銷售”的規(guī)定中,就涉及6款12個小項的內容,其中對清倉銷售的條件、持續(xù)的時間、適用除外的情形以及請求停止行為的對象等都作了明確、具體的規(guī)定,一個條文大約有800字,(3)可見其操作性之強。又如第17條關于商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密的泄露中,不僅對行為的具體表現(xiàn)形式作了規(guī)定,而且對行為的主體、行為人的主觀目的、情節(jié)嚴重的情形、對該行為的制裁措施,以及對行為未遂也應予以處罰等都作了具體、明確的規(guī)定,非常便于操作。由此可見,德國反不正當競爭法采用了“一般條款加行為列舉”的立法模式,“一般條款”是高度概括,而“行為列舉”又是如此具體詳細,這樣既可以使人們對法律所禁止的不正當競爭行為一目了然,又可根據(jù)“一般條款”的規(guī)定囊括包羅法律未曾列舉的不正當競爭行為。這種法律結構既保證了法律的穩(wěn)定性,又克服了制定法具有的封閉、僵硬的局限性,使法律能夠靈活適應市場經(jīng)濟情況的變化。我國《反不正當競爭法》第2章明文列舉了11種不正當競爭行為,沒有關于“其他的……不正當競爭行為”這種兜底條文?？梢?我國采用列舉式立法例,而且采用封閉性的立法結構。它并沒有依循往常立法的通例,在列舉了11種不正當競爭行為之外,添附一個“兜底條款”。而且其中有些內容比較原則和抽象;有些行為特征規(guī)定較模糊,外延界定不清。如第5條第1款對假冒注冊商標行為的具體表現(xiàn)形式未作明確規(guī)定;第2款也沒有明確規(guī)定“知名商品”及“特有的名稱、包裝、裝潢”的含義;第4款缺乏對引人誤解的虛假表示行為的具體類型的規(guī)定。再如:第10條關于侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定,也只列舉了該行為的幾種具體表現(xiàn)形式,如此籠統(tǒng)又過于原則化的規(guī)定顯然不利于執(zhí)法機關在司法實踐中的操作。為了增強其操作性,作為主要執(zhí)法機關的國家工商行政管理局先后制定了一系列的配套規(guī)章。如《關于禁止有獎銷售中的不正當競爭行為的若干規(guī)定》、《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》、《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》、《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》以及《制止牟取暴利的暫行規(guī)定》等。這些規(guī)定對一些重要概念、具體的行為形式以及相應的法律責任等方面都作了較為具體、詳細的規(guī)定,但它們畢竟是屬于行政法規(guī),其效力位階低于法律。(三)活動以培養(yǎng)“契約”為目的的“外來人”的內容,增加了“外在適用除外制度方面,德國《反不正當競爭法》涉及的范圍比較廣泛。在總共30條的法律中,有16處屬于“不在此限”的除外規(guī)定的條款。第6a條關于“制造商或批發(fā)商向最終消費者銷售”第1款規(guī)定了3種“不在此限”的情形,第2款也有“不在此限”的規(guī)定。第7條關于“特別售賣活動:特價供應”共有3個條款,其中第1、2款都是除外規(guī)定。其適用除外制度的每一個條款都對其條件、范圍、時間、地點都要作嚴格的規(guī)定,不容原則或彈性規(guī)定。可見,德國反不正當競爭法對適用除外制度規(guī)定的如此明確、詳盡,充分體現(xiàn)了其立法的完備性。因此,完備的適用除外制度是德國反不正當競爭法的一個重要特點。而從我國《反不正當競爭法》的規(guī)定來看,只有1個條文涉及到適用除外規(guī)定,那就是第11條:“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的,以低于成本的價格銷售商品,有下列情形之一的,不屬于不正當競爭行為:(一)銷售鮮活商品;(二)處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品;(三)季節(jié)性降價;(四)因清償債務、轉產、歇業(yè)降價銷售商品?！笨梢?我國在適用除外制度的范圍上遠遠小于德國法律中所規(guī)定的范圍,而且這一個條文的4個條款中既無具體時間的規(guī)定,又無持續(xù)時間或銷售對象的限制,顯得既籠統(tǒng)又過于原則。(四)“有合法有效的責任”在法律責任形式方面,德國《反不正當競爭法》總體上對不正當競爭行為設置了雙軌制制裁體系,即不正當競爭的行為人要承擔民事責任和刑事責任。(4)這一以民事制裁為主,輔之以刑事制裁的法律體系,對德國有效制止不正當競爭,保護誠實經(jīng)營者的合法權益,確保公平競爭機制的正常運行,起到了良好的作用。特別是針對幾種不正當競爭行為,如對假冒行為,商業(yè)賄賂行為、商業(yè)誹謗行為及侵犯商業(yè)秘密行為等,直接規(guī)定了其犯罪構成及其刑事責任,可以更有效地制止不正當競爭行為。如第17條“泄露商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密”第1款規(guī)定:“作為商事企業(yè)的職員、工人或學徒,以競爭為目的,或出于私利或為第三人謀利,或出于損害該企業(yè)所有人之意圖,在雇傭關系存續(xù)期間,擅自將因雇傭關系而掌握或獲取的商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密泄漏給他人的,處三年以下監(jiān)禁或罰金?！笨梢?該條文在明確行為主體的身份及其主觀目的的基礎上,明確規(guī)定了只要有泄密行為,就可追究刑事責任,并不要求必須給擁有商業(yè)秘密的權利人造成實際損失。綜觀德國反不正當競爭法中直接規(guī)定刑事責任的條款,對某些不正當競爭行為,在情節(jié)要件、行為結果方面均沒有硬性要求,只要有不正當競爭的行為,就可追究行為人的刑事責任。這有效地遏制了不正當競爭行為,充分發(fā)揮了法律的威懾作用;同時,也有力地保護了誠實經(jīng)營者的合法權益,保障了公平競爭的社會秩序。我國《反不正當競爭法》采取了不同于西方國家的法律控制模式,是以行政控制為主,司法控制為輔的控制模式。即行政機關擁有全面的權力,而司法機關在不正當競爭的控制上,只是起一種輔助的作用在法律責任的規(guī)定上,也多以行政法律責任為主,民事責任和刑事責任的規(guī)定相對較少。在我國《反不正當競爭法》所規(guī)定的11種不正當競爭行為中,除了侵犯商業(yè)信譽和商品信譽的不正當競爭沒有規(guī)定行政責任外,其他10種不正當競爭行為均規(guī)定了具體的行政責任,關于民事責任的規(guī)定,只有1個條文,而對假冒行為和商業(yè)賄賂行為則規(guī)定“構成犯罪的,依法追究刑事責任。”即在該法中并沒有明確、直接地規(guī)定刑事責任,而是依據(jù)我國刑法的有關規(guī)定追究刑事責任。而我國刑法的一個基本原則就是罪刑法定原則,如此規(guī)定,既不能加大對不正當競爭行為的懲罰力度,也難以適應維護市場競爭秩序的需要。通過上述分析、比較,可以看出,德國作為世界上最早進行競爭立法的國家,無論是在競爭法的立法理論、法律條文,還是在司法實踐中的解釋和操作上都比較嚴謹完備,并且能夠隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展進行若干次的修整完善;而我國的競爭法制建設起步較晚,無論是在立法,還是在執(zhí)法方面,都缺乏足夠的經(jīng)驗,反映在《反不正當競爭法》的內容和法條的設置上,明顯存在著一些立法上的疏漏和缺陷。二、反不正當競爭法體系的立法體例由于我國1993年制定《反不正當競爭法》時,制定系統(tǒng)的反壟斷法尚缺乏成熟的實踐基礎,而個別的壟斷行為在我國又確已出現(xiàn),所以,出臺的《反不正當競爭法》并非一部單純的反不正當競爭行為的法律,而實際上是制止不正當競爭行為和部分壟斷行為的混合性法律。在規(guī)定的11種行為中,有6種屬于不正當競爭行為;有5種屬于壟斷行為。即第6條的公用企業(yè)等限制競爭行為、第7條的行政壟斷行為第11條的低價傾銷行為、第12條的搭售行為和第15條的串通招標投標行為。因此我國在完善反不正當競爭法的同時,應把反不正當競爭法中規(guī)定的5種壟斷行為納入反壟斷法的范疇,從而協(xié)調好與反壟斷法的關系,以使中國的競爭法體系能夠和世界通行的競爭法規(guī)則接軌。反不正當競爭法和反壟斷法都屬于維護競爭秩序的法律,綜觀世界各國的立法體例,主要有三種基本類型:(5)一是合并立法。即將反不正當競爭行為與反壟斷或者反限制競爭行為的法律規(guī)范納入到一個法律部門之中,不再區(qū)分為反不正當競爭法與反壟斷法或者反限制競爭法。澳大利亞、俄羅斯和我國臺灣地區(qū)等采取了合并立法;二是分別立法。或者說是分立立法,即將反不正當競爭行為與反壟斷或者反限制競爭行為的內容分別規(guī)定在不同的法律部門之中,從而由反不正當競爭法與反壟斷法或者反限制競爭法共同構成競爭法體系,德國、日本等采取分別立法;三是制定法與判例法并存,即反壟斷法主要采取制定法形式,有專門的制定法,而反不正當競爭法主要存在于判例法之中,沒有專門的反不正當競爭法。美國、英國采取這種立法例?？梢?德國是采取分別立法的國家,德國的競爭法由反不正當競爭法和反限制競爭法所構成。德國繼1896年制定了《反不正當競爭法》之后,于1957年制定了反壟斷法,稱為《反限制競爭法》(GesetzgegenWettbewerbsbeschraenkungen),又稱卡特爾法。該法迄今已進行過六次修改。(6)盡管我國1993年通過的《反不正當競爭法》是一部制止不正當競爭行為和部分壟斷行為的混合法律,但由于該法對壟斷行為的規(guī)定是支離破碎的,該法還稱不上完整的合并立法。(7)在我國,競爭法通常是指反不正當競爭法和反壟斷法的總稱。因此筆者認為我國應借鑒以立法嚴謹而著稱的德國法的做法,采用分立立法的體例,并吸收其經(jīng)驗為我所用。(一)中國違反反壟斷法的改善1.對于不正當競爭行為我國對不正當競爭行為的主體定義較為狹窄,僅限于“經(jīng)營者”,但該法第七條列舉不正當競爭行為時,又將“政府及其所屬部門”的有關行為列入其中,造成前后矛盾;而在客觀現(xiàn)實中,濫用行政權力、限制正當競爭的主體也包括一些政府及其所屬部門,因此應將其列入該法調整范圍。這樣,既符合實際,又在立法上保持了前后一致。2.《反不正當競爭法》在市場競爭中的作用采用“概括加列舉”的立法例,規(guī)定一個對市場競爭行為具有高度調控力的“一般條款”,使我國的《反不正當競爭法》在市場競爭中真正發(fā)揮其舉足輕重的作用;同時詳細列舉不正當競爭行為的類型及其構成要件,并添附一個“兜底條款”以免負列舉疏漏。3.外來人單一制度的限制如上述,德國反不正當競爭法規(guī)定的除外制度范圍廣泛,而且對其條件、范圍、時間、地點都要作嚴格的規(guī)定。而我國立法不僅在適用除外制度的范圍小,而且缺乏嚴格的限定。因此,我國應借鑒德國反不正當競爭法的做法,擴大適用除外制度的范圍,并詳細規(guī)定其條件、范圍、時間、地點。4.“事制裁為輔”的立法模式我國應借鑒德國反不正當競爭法中“民事制裁為主、刑事制裁為輔”的法律制裁體系,采用以司法控制為主、行政控制為輔的立法模式。而且擴大民事責任的規(guī)定,增加有關刑事責任方面的規(guī)定,以彌補我國現(xiàn)行法律之不足。(二)競爭法的國際化反壟斷法被西方市場競爭國家稱為“經(jīng)濟憲法”、“自由企業(yè)的憲章”,具有舉足輕重的地位。當今世界已有100個左右的國家出臺了反壟斷法,聯(lián)合國貿發(fā)會議、世貿組織和經(jīng)合組織等國際組織都在致力于推動競爭法的國際化。(8)而我國尚未形成一個專門的反壟斷法和完整的反壟斷法律體系,缺乏對卡特爾、壟斷行為、限制競爭行為的明文禁止性規(guī)定,形成一個巨大的法律真空,即缺乏對競爭機制的全面有效的保護。從德國等世界各國的反壟斷法實體來看,反壟斷法主要有三大組成部分,即禁止嚴重限制競爭的壟斷、對濫用市場優(yōu)勢地位的規(guī)則、企業(yè)合并的反