刑事訴訟主體問題的法理基礎

刑事訴訟主體問題的法理基礎

一、刑事訴訟主體的界定刑事訴訟的主要問題是刑事訴訟的法律和政治問題之一。學術界對此進行了研究，并存在許多差異。關于刑事訴訟主體的理論含義、范圍與分類,在我國刑事訴訟法學界有如下幾種有代表性的觀點:其一,認為刑事訴訟的主體是在刑事訴訟中具有主導地位,分別行使偵查權、起訴權和審判權的公安機關、檢察機關和法院,被告人、被害人等訴訟參與人則不具有訴訟主體的資格。(P12)這種觀點與將刑事訴訟單純理解為國家專門機關鎮(zhèn)壓犯罪、打擊犯罪和懲罰犯罪的專門活動相關。刑事訴訟誠然是國家專門機關主導和控制的過程,但是被告人應該有權利有效地參與對其案件決定的形成過程,而不是將決定的結果完全作為外在的命運被動地予以承受,因此否認被告人的訴訟主體地位是不當?shù)?。這種觀點現(xiàn)在已較少得到支持。其二,認為刑事訴訟主體就是刑事訴訟法律關系的主體,即在刑事訴訟中參與一定的訴訟活動,依照刑事訴訟法享有一定權利、承擔一定義務的機關或個人。這種定義與原蘇聯(lián)學者蒂里切夫提出的刑事訴訟主體定義是相一致的:“參加訴訟的一切機關和個人,作為一定權利和義務的承擔者,都是刑事訴訟主體?！?P10-11)此說將中國的刑事訴訟主體分為三類:第一類是代表國家追究犯罪、懲罰犯罪的公安機關、檢察院和法院;第二類是刑事訴訟的當事人,包括被告人、被害人和自訴人等;第三類是其他訴訟參與人,包括證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人等。這完全是依照刑事訴訟法的規(guī)定所作的法定分類,而不是理論分類。其三,認為刑事訴訟主體是指與訴訟結果有法律上的利害關系,承擔一定的訴訟職能,并對訴訟進行起重要影響作用的國家機關和當事人,具體包括審判職能的承擔者——法院,控訴職能的承擔者——偵查機關、檢察機關、自訴人,辯護職能的承擔者——被告人。(P83-84)這種觀點兼從利害關系和訴訟職能角度界定刑事訴訟主體,但此定義中“一定的訴訟職能”、“對訴訟進行起重要影響作用”都是含糊的措詞,而且將法院理解為與訴訟結果有法律上的利害關系顯然是不正確的,因為近代以來的民主的刑事司法制度已經(jīng)普遍確立了法院的超然中立地位。其四,認為刑事訴訟的主體應當是指構成嚴格意義上的刑事訴訟所不可缺少的、并且承擔基本訴訟職能的國家機關和訴訟參與人,具體包括檢察機關、自訴人、被告人和法院,公安機關和公訴案件的被害人及其他訴訟參與人都不是刑事訴訟的主體,而且法院作為刑事訴訟的主體并不是基于法院與案件結局有法律上的利害關系。(P84-86)所謂嚴格意義上的訴訟是指審判程序,而之所以不承認偵查機關的訴訟主體地位,是因為偵查只是公訴的準備,偵查機關應為檢察機關的輔助機關。臺灣學者陳樸生、林山田等持類似的觀點。(P148-151)上述第三、四種觀點的共同之處是將刑事訴訟的主體界定為控、辯、裁三方組合,第四種觀點實質上是對第三種觀點的部分修正。上述諸說可以進一步概括為三種基本觀點,分別稱為“專門機關說”、“全體說”與“三方組合說”。筆者認為,刑事訴訟法學必然要以刑事訴訟的全體參加者及其訴訟活動和全部相互關系作為研究對象,因此不妨將基于一定的事實或法律規(guī)定參加刑事訴訟的全體參加者作為刑事訴訟主體加以研究。這樣,上述諸說關于刑事訴訟主體的定義和范圍界定上的差別,便可以轉化為各類訴訟主體之間的法理含義與訴訟地位的區(qū)別問題。只要闡明了各類刑事訴訟主體的不同法理含義及訴訟地位,上述諸說的歧見也就成為屬種概念之間或種概念之間的法理區(qū)別問題。將刑事訴訟直接看作諸多參加者實際相互作用的活動,并從中直接去“認”各種刑事訴訟主體,而不追溯各種主體及其訴訟行為的法理含義,這是一種沒有法理根基的功能主義觀點,也是我國刑事訴訟法學界對于刑事訴訟主體的研究中存在的一個基本問題。筆者認為,關于刑事訴訟主體的研究,必須置于一個統(tǒng)一的法理基礎之上,在統(tǒng)一的法理框架之下確定各類刑事訴訟主體的法理含義與訴訟地位,進而進行理論分類。二、犯罪具有公法意義上的雙重性,其與罪要從理論上闡明刑事訴訟主體的問題,必須從刑事訴訟主體與刑事案件的關系出發(fā)。對犯罪行為所引起的實體法律關系的分析乃是理解刑事訴訟主體問題的法理基礎,而這正是學界關于刑事訴訟主體的研究存在的基本問題之所在。下面以對個人的犯罪為例對犯罪行為所引起的實體法律關系作一簡要分析。對個人的犯罪一方面是對私人的侵犯,同時破壞了構成正常社會生活的基本條件的公共秩序,侵犯了普遍的公共的東西,因而所有犯罪都是公法上的犯罪。犯罪是一種不法行為,是對所有公民參與的保護所有公民不受侵犯的普遍法律的破壞,因而對某一私人的犯罪就是對所有公民的侵犯,是對社會的侵犯,因而具有社會危害性。同時,犯罪也是對犯罪人本人所參與的有效的保護他的普遍法律的破壞,因此犯罪就是對犯罪人自己的法律的否定。犯罪所破壞的普遍法律是設定為國家意志的公共意志,因此犯罪就是對國家的侵犯。犯罪行為既具有私人性質,同時又具有超出私人范圍的公共性質;犯罪既是對私人的侵犯,同時也是對超越私人關系之上的國家的侵犯。犯罪行為一方面引起民事法律關系,此民事法律關系是犯罪人與犯罪行為所侵害的人之間的私法性質的關系,屬于犯罪人與被害人之間自主解決的范圍;犯罪行為同時也引起刑事法律關系,此刑事法律關系是犯罪者與國家之間的公法性質的關系,其解決自然不以犯罪人意志為轉移,同時原則上不以被害人意志為轉移,此刑事法律關系的解決乃是國家的職責。犯罪人就其犯罪行為同時應當承擔兩種不同性質、適用不同原則的法律責任,犯罪人就其行為在私法方面應當承擔民事責任,就其行為在公法方面應當承擔刑事責任。這就是犯罪行為的雙重性。在一般法理意義上,刑事訴訟是在個別性的刑事事件中實現(xiàn)法的普遍性的活動,刑事訴訟的目的是為了恢復為犯罪所破壞的普遍法律。刑事訴訟所要解決的本質問題是犯罪的公共性質問題,所要解決的實體法律關系,即刑事訴訟的標的,是犯罪行為所引起的刑事法律關系。刑事訴訟同時是國家行為,是國家解決刑事案件的公法性活動,國家是刑事訴訟的主導者和最終的決定者?？梢哉f,刑事訴訟是國家解決國家自身與犯罪人之間的刑事法律關系的活動?？紤]到刑事附帶民事訴訟與一般民事訴訟具有同一法理,本文將不討論基于民事法律關系的附帶民事訴訟中的訴訟主體問題。三、國家法官和另一方共同擔任兩次職務(一)審判的消極性、被動性是對行為價值的評價刑事案件的裁判者與刑事案件的當事人是構成刑事訴訟所不可或缺的基本訴訟主體。從形式上看,刑事案件的具體裁判者是法院,但法院是代表國家的審判機關,法院的審判行為實質上是國家行為。因此,從法理上講,國家是刑事案件的裁判者,作為裁判者的國家是構成刑事訴訟的基本主體之一。在法理上,審判是典型的司法活動,是對行為的價值評價,是確定行為的法律意義的活動。審判不是通過行動實現(xiàn)價值的積極行為,按其本性是消極、被動的,刑事審判亦然。刑事審判是確定個別性的刑事事件,并對確定的個別性刑事事件適用刑事實體法律的過程,確定刑事事實并對確定的刑事事實適用刑事實體法律是刑事審判的基本內容。法院和法官的審判行為受其法理意義的限定,即法院和法官在刑事訴訟中所為的訴訟行為只能限于對行為的評價,必須保持消極性、被動性。這里所言審判的消極性、被動性,不是就庭審方式而言的,而是指審判必須由起訴啟動,即審判程序啟動的被動性,同時亦指審判的對象必須由起訴所設定,即起訴指控的范圍決定審判的范圍,法院不得就起訴范圍之外的事實主動進行審理和判決。而法庭的庭審方式既可以采取當事人主義的法官消極聽審方式,也可以采取職權主義的法官積極調查方式,二者的差別不是根本性的差別,僅僅是功能層面的訴訟進行方式上的差別,是法庭發(fā)現(xiàn)真實的不同方式,是實現(xiàn)同一訴訟目標的策略差別而已。(二)刑事強制性措施制度一體化的理論依據(jù)學界大多綜合訴訟地位、訴訟功能和利害相關性三個角度定義刑事訴訟當事人。比較典型的定義是:“我國刑事訴訟中的當事人,是在訴訟中處于追訴(原告)或被追訴(被告)的地位,執(zhí)行控訴(起訴)或辯護(答辯)職能,并同案件事實和處理結果具有切身利害關系的訴訟參與人?！?P47)筆者認為,決定刑事訴訟當事人的本質因素,應當是刑事訴訟所要解決的刑事法律關系,刑事訴訟的當事人應該是訟爭的刑事法律關系的主體,因此在法理上國家和被告人是刑事訴訟的當事人。利害相關性是由當事人在刑事法律關系中的主體地位所決定的,因此利害相關性并不是決定刑事訴訟當事人地位的根本因素。刑事訴訟當事人的法理含義決定當事人之為當事人,進而決定當事人的訴訟功能之設定,因而對當事人的訴訟功能的理解必須回溯到當事人的法理含義。相反地,從當事人的訴訟功能出發(fā)規(guī)定當事人,是一種沒有法理根基的顛倒的觀點。在立法上,我國刑事訴訟法未規(guī)定國家為刑事訴訟的當事人,也未規(guī)定偵查機關、偵查人員以及公訴機關、公訴人為刑事訴訟當事人。我國各種刑事訴訟法學專業(yè)教科書均將刑事訴訟中的偵查機關、公訴機關、審判機關作為刑事訴訟中的國家機關設專章加以闡述,而將包括當事人在內的訴訟參與人界定為偵查、司法人員以外的人員,將當事人具體界定為犯罪嫌疑人、刑事被告人、自訴人、被害人和附帶民事訴訟的原告人和被告人。國家作為刑事訴訟當事人,在刑事審判程序中成為訟爭的一方。在審判程序中,作為當事人的國家以公訴機關作為自己的代表。在法理上,公訴是要求追究刑事事實的法律意義,是具有準司法性質的積極控訴活動。偵查是調查事件真相的訴訟活動,偵查只關心真相,偵查的唯一使命就是發(fā)現(xiàn)真相,偵查本身不具有司法性質。偵查的法理意義限定了偵查行為的邊界,偵查機關不得為任何具有司法性質的訴訟行為,一切本質上屬于司法范圍之內的事項,包括對犯罪與刑罰的判定、在程序中采取剝奪或限制公民人身自由等基本權利的強制(性)措施,不得由偵查機關決定。我國刑事偵查程序存在的一個基本問題,就是偵查機關在偵查程序中可以獨立決定剝奪、限制公民人身自由等基本權利的強制(性)措施,如公安機關有權獨立決定除逮捕之外的一切強制(性)措施,檢察機關作為偵查機關時則可以獨立決定采取一切強制(性)措施。從功能層面講,在不存在獨立的司法審查機制的情況下,加之在偵查程序中律師介入的限制,偵查程序中的犯罪嫌疑人不可能得到切實的的權利保障,面對權力強大的偵查機關往往束手無助。從法理上講,一切對公民人身自由等基本權利的強制處分,本質上應屬于司法的權力范圍,我國刑事強制(性)措施制度所存在的問題的實質,是偵查機關有權獨立決定本質上屬于司法權力范圍之內的事項。公訴和偵查雖然是兩種法理意義不同的訴訟行為,但二者有密切的聯(lián)系。偵查活動及其成果是公訴程序的審查對象,但偵查的成果又是公訴的基礎,可以說偵查是公訴的準備,偵查和公訴共同成為審判程序審查的對象,偵查與公訴存在一體化的關系。在整個刑事訴訟程序中,偵查機關與公訴機關作為整體共同成為三方組合的訴訟格局中的一方。作為當事人的國家由偵查機關和公訴機關共同代表,偵查機關和公訴機關又分別以偵查人員和公訴人為代表實施偵查和公訴行為,偵查機關及偵查人員、公訴機關及公訴人所為的訴訟行為就是國家的訴訟行為。(三)孟德斯鳩的三權分立學說作為刑事訴訟基本主體的國家具有雙重身份,它既是刑事案件的裁判者,同時又是刑事案件中的一方當事人,因此可以說刑事訴訟是國家裁判它自己的案件的活動。從形式上看,這里存在違反自然正義的基本矛盾,因為自然法的法諺說:“一個人不應成為他自己的案件的法官?！毙淌略V訟是國家裁判它自己的案件的活動,這是不變的法理,決定刑事訴訟程序性質的關鍵是統(tǒng)一的國家權力在程序中是否分立。專制政體下的糾問制訴訟程序存在的嚴重問題是將追究犯罪的任務交給法官,從而使法官與當事人合為一體。被控人面對具備法官絕對權力的追訴人,束手無助。適用于糾問程序的諺語是:“控告人成為法官,就需要上帝作為律師?！?P121)近代以來的西方國家普遍建立了權力分立的刑事訴訟結構,審判權與公訴權相互分離,分別由檢察機關和法院行使。在中國的刑事訴訟程序中,統(tǒng)一的國家權力被分別設定為偵查權、公訴權和審判權,分別由公安機關、檢察院和法院行使。學界對刑事訴訟中權力分立現(xiàn)象的解釋,必援引孟德斯鳩的三權分立學說。孟德斯鳩說:“如果司法權不同立法權和行政權分立,自由也就不復存在了。如果司法權同立法權合而為一,則將對公民的生命和自由施行專斷的權力,因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一,法官便握有壓迫者的力量?！?P157)筆者認為,孟德斯鳩是從功能角度,而不是在法理學含義上闡述三權分立原則的。我國近年來的程序理論十分注重從功能分化角度研究訴訟程序的合理化問題,刑事訴訟程序中審判權與公訴權、偵查權的分離,誠然也可以從功能分化的角度來理解,一個刑事案件經(jīng)過偵查程序、公訴程序、審判程序這三重獨立的審查過濾,顯然有利于提高最終裁判結論的可靠性。但僅從功能層面理解審判權、公訴權、偵查權的分立是不充分的,并且公訴權與偵查權的分立亦非根本性問題,對警察機關與檢察機關在刑事訴訟中的關系即偵檢體制,完全可以有不同的設定,偵檢合一的體制或檢察領導偵查的體制也是現(xiàn)代各國合理的體制選擇。審判程序中審判權與公訴權的分離,在法理上是國家將自己作為自己的對象,在自己與作為對象的自身之間建立絕對區(qū)分,體現(xiàn)了作為公共權力的國家的自我反思節(jié)制。審判權與公訴權的分離是決定刑事司法性質的根本原則,如果審判權與公訴權合而為一,或者采取某種變相的方式相互混淆,就意味著公共權力沒有建立自我節(jié)制機制,也就意味著不存在司法民主。作為審判程序對象的國家,在訴訟中降低自己為個別性,與作為個體的被告人處于平等地位,法庭也必須將國家和被告人同樣作為要求自己的特殊利益的個別性予以對待。作為個體的公民可以與國家平等對抗是現(xiàn)代刑事司法民主的應有之義,在雙方對抗手段的同等性事實上無法實現(xiàn)的情況下,確認雙方訴訟地位的形式平等成為刑事司法民主的最基本要求。四、刑事被告人與被害人之間的一事從外在的形式上看,犯罪是犯罪人與被害人之間的事情,刑事被告人與被害人似乎應當是刑事訴訟中的一個對子。在法理上,刑事被告人與被害人的訴訟地位卻有根本差別。(一)被起訴的當事人的身份刑事被告人是控訴所主張的刑事法律關系中與國家相對的主體,因此是刑事訴訟中與國家相對的當事人。在被起訴到法院之前,刑事被告人在刑事訴訟中的身份是犯罪嫌疑人,刑事被告人和犯罪嫌疑人是同一受到刑事追訴之人在不同訴訟階段的不同稱謂,為了簡明起見,本文只使用“被告人”這一稱謂。被告人在刑事訴訟中反駁指控的訴訟活動是辯護行為。(二)將被害人視為當事人的身份被害人是直接受到犯罪行為侵害的人。我國刑事訴訟法將公訴案件中的被害人規(guī)定為當事人,這一規(guī)定在法理上是有問題的。公訴案件中的被害人是作為特殊性的私人被侵犯,但公訴程序不是解決私人與刑事被告人之間的私法性關系問題,作為私人的被害人不是刑事訴訟所要解決的刑事法律關系中的一方。因此公訴案件中的被害人不應成為當事人。將被害人列為公訴案件中的當事人參加刑事訴訟,其當事人身份只能基于控訴功能而取得,即僅僅因為被害人是控訴一方,而僅僅從功能角度規(guī)定當事人地位是沒有法理根基的。筆者認為,不宜將公訴案件中的被害人規(guī)定為當事人,而宜將其規(guī)定為協(xié)助公訴的附訴人。同理,自訴案件中作為自訴人的被害人也不應成為當事人。筆者認為,刑事自訴案件是無公訴的公法性訴訟,所要解決的也不是被害人與刑事被告人之間的私法性關系問題,而是解決犯罪的公共性質問題。被害人以自訴人身份發(fā)動和參加刑事審判,是公民私人追訴行為,是私人提起和支持公訴法性訴訟的行為。將自訴案件中的被害人規(guī)定為當事人,是單純從功能角度考慮的結果。五、已死亡被害人的上訴按照我國刑事訴訟法的規(guī)定,包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹在內的當事人的近親屬在刑事訴訟中有權實施某些特定的訴訟行為,如為在押被告人申請取保候審(第52條),要求解除超過法定期限的強制措施(第75條),委托訴訟代理人(第40條),經(jīng)被告人同意代為提起上訴(第180條),對生效裁判提出申訴(第203條)等。當事人的近親屬依刑事訴訟法的規(guī)定實施這些訴訟行為的場合,是以近親屬的身份,而不是以代理人或辯護人的身份,是以自己的名義,而不是以被告人或被害人的名義。在此需要特別加以討論的兩個問題是,已死亡被害人的近親屬以什么身份和名義參加公訴案件的法庭審判和提起刑事自訴。根據(jù)我國刑事訴訟法第40條的規(guī)定,公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬有權委托訴訟代理人。此條并未明確限定被害人的近親屬僅有權為被害人委托訴訟代理人,還是也可以為自己委托訴訟代理人,訴訟實踐中公訴案件已死亡被害人的近親屬可以參加庭審,并且可以委托訴訟代理人。那么,已死亡被害人的近親屬是以什么身份參加公訴案件的法庭審判的?被害人的近親屬無論從法理上還是依我國刑事訴訟法的規(guī)定均不是刑事訴訟當事人,因此不能作為當事人參加公訴案件的法庭審判。被害人死亡后,其法律上的人格歸于消滅,此時不存在任何代理關系,因此被害人的近親屬不能以法定代理人或訴訟代理人的身份參加公訴案件的庭審。如果說近親屬因為被害人的死亡而使自己成為刑事被害人,取得被害人的身份,首先是于法無據(jù),刑事訴訟法并未規(guī)定此種情形。其次,被害人的死亡可以是因被害而死亡,也可以是在被害后因為其他原因而死亡,在后一種情形下,更無理由將近親屬解釋為刑事被害人,因此這種說法不能成立,被害人的身份是不能由近親屬替代的。另外,我國刑事訴訟法也沒有明文規(guī)定已死亡被害人的近親屬可以以自己的名義參加公訴案件的庭審?？傊?已死亡被害人的近親屬既不能以被害人身份,也不能以代理人的身份或者直接以近親屬的名義參加公訴案件的庭審。在已有公訴的情況下,已死亡被害人的近親屬也沒有必要作為一方參加公訴案件的庭審。筆者認為,已死亡被害人的近親屬參加刑事庭審的唯一合法方式,是作為民事權利的繼承人以原告人身份提起刑事附帶民事訴訟,因為民事權利的生成事實即是刑事指控的事實,故其可以參加刑事部分的調查與辯論,以民事原告人的身份間接支持刑事指控。我國刑事訴訟法第88條規(guī)定:“對于自訴案件,被害人有權向人民法院直接起訴。被害人死亡或者喪失行為能力的,被害人的法定代理人、近親屬有權向人民法院起訴。人民法院應當依法受理?！睆男问缴峡?此規(guī)定完全可以解釋為在“被害人死亡或者喪失行為能力的”情況下,被害人還可同時存在法定代理人、近親屬,而死亡被害人是根本不存在法定代理人的。如果“被害人的法定代理人”、“近親屬”是分別與“被害人死亡”、“喪失行為能力的”相對應的,那么從形式上最可能使人將“被害人死亡”與“被害人的法定代理人”對應起來,將“喪失行為能力的”與“近親屬”對應起來,而這種組合方式在法理上是不通的。在被害人喪失行為能力的情況下,有權向法院起訴的只能是被害人的法定代理人,而不是近親屬,其近親屬要向法院起訴,首先必須取得監(jiān)護人身份,同時取得法定代理人身份,并以被害人的名義起訴。正確的組合應該是“被害人死亡”與“近親屬”相對應,“喪失行為能力的”與“法定代理人”相對應。第88條應該作技術性修正,改為:“被害人死亡的,其近親屬有權向人民法院起訴;被害人喪失行為能力的,其法定代理人有權向人民法院起訴?！币阉劳霰缓θ说慕H屬向法院起訴,只能是以自己的名義提起,并因為起訴而成為自訴人。而這與刑事訴訟法第170條的規(guī)定存在矛盾,該條規(guī)定的第二類自訴案件和第三類自訴案件都是“被害人有證據(jù)證明”的案件,據(jù)此,自訴案件的自訴人應是被害人本人。被害人本人尚非刑事法律關系的主體,從法理上講不具有刑事訴訟當事人的資格,被害人的近親屬更不是刑事法律關系的主體,更無理由成為刑事訴訟當事人。已死亡被害人的近親屬提起刑事自訴是公民的私人追訴行為,是私人提起和支持公法性訴訟的行為。我國刑事訴訟法將起訴的近親屬作為自訴人納入當事人范圍,是單純從功能角度考慮的結果。六、律師和代理人(一)辯護是律師進行辯護所謂辯護,即提出證據(jù)和理由反駁指控。辯護人是受委托或指定為被告人辯護的訴訟參與人,辯護人在刑事訴訟中的使命就是為被告人進行辯護。辯護人是具有獨立訴訟地位的訴訟參與人,既獨立于偵查機關、檢察機關和審判機關,也獨立于被告人。辯護人只為被告人的利益但又獨立于被告人的意志進行辯護活動,辯護人不是被告人的槍手。筆者認為,辯護人應該是獨立的社會力量的代表,社會通過辯護人對尚未被確定侵害了社會的被告人提供公共保護。(二)法定代理人在刑事訴訟中的地位代理的實質就是代理人以被代理人的意志作為自己的意志,代理人代理實施的行為就是被代理人自己的行為。刑事訴訟中的代理與民法上的代理在法理上是一致的,代理人以被代理人名義所為的訴訟行為產(chǎn)生的效果歸屬于被代理人?？梢哉f,代理人是被代理人意志和能力的延長。刑事訴訟中的代理人包括法定代理人和基于委托產(chǎn)生的訴訟代理人。在刑事訴訟中法定代理的場合,被代理人是無行為能力、限制行為能力的被告人、被害人。根據(jù)我國刑事訴訟法第82條第(3)項的規(guī)定,法定代理人為父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人和負有保護責任的機關、團體的代表。無論從民法的角度,還是單純從法理的角度來講,法定代理人必定是被代理人的監(jiān)護人,因此刑事訴訟法的此項規(guī)定在法理上是不嚴密的,將法定代理人規(guī)定為監(jiān)護人即足矣。法定代理人依法律直接規(guī)定參加刑事訴訟,在刑事訴訟中以被代理人的名義獨立實施訴訟行為,無須被代理人的授權,因為法定代理的原因即決定了法定代理是全權代理。法定代理人在刑事訴訟中實施的訴訟行為在法理性質上與被代理人的訴訟行為相一致。筆者認為,法定代理雖然是全權代理,但必須堅持為被代理人利益的原則,尤其是刑事被告人的法定代理人更不能以法定代理人的身份實行所謂大義滅親之舉。需要指出的是,法定代理人在刑事訴訟中以法定代理人身份所為的訴訟行為必是代理行為,反之,非為代理行為的場合,其身份就不是法定代理人。我國刑事訴訟法第14條和第98條分別規(guī)定,訊問未成年人,詢問不滿18周歲的證人時,可以通知其法定代理人到場。依我國刑事訴訟法的規(guī)定,被告人及證人均有如實陳述的義務,沒有選擇是否陳述、如何陳述的自由,而且二者均具有人身不可替代性,因此不得由他人代為決定是否陳述、如何陳述。這兩種場合中的所謂法定代理人非為代理行為,乃盡保護責任,故應為監(jiān)護人,而不是法定代理人。與法定代理人不同,訴訟代理人系基于委托參加刑事訴訟,并須以被代理人的名義在授權范圍內為訴訟行為,所為的訴訟行為若與被代理人的意志表示不一致,代理行為無效。我國刑事訴訟法規(guī)定的訴訟代理人包括:公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人委托代為參加訴訟的人。訴訟代理人的法理含義決定了訴訟代理人在刑事訴訟中實施的訴訟行為與被代理人的訴訟行為具有相同的法理性質。七、證人、評估人和翻譯：價值不包括在內的訴訟人(一)陳述的義務證人是以自己的感知了解有關案件事實的訴訟參與人,具有人身不可替代性。證人有客觀陳述的義務,被害人也應負有如實陳述的義務,否則應當承擔相應的法律責任。證人的特點和義務決定了證人不