刑事訴訟法修改后證據(jù)部分的修改

刑事訴訟法修改后證據(jù)部分的修改

刑法的修正案最終被列入立法議程。在11月22日的第一次全國代表大會上，全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議首次審議了《中華人民共和國刑法修正案》（以下簡稱草案），并在中國人眾網(wǎng)絡上公布了該項目的及其解釋，并邀請公眾發(fā)表意見。其中關于證據(jù)部分的修改涉及《刑事訴訟法》的5個條文,同時增加了8個條文。本文就證據(jù)部分的修改作一簡要評述。一、關于證據(jù)的定義和類型(一)對“證據(jù)”的定義不作規(guī)定在我國訴訟法學界,對證據(jù)的定義一直存在爭議。(1)此次草案將證據(jù)的定義修改為“可以用于證明案件事實的材料,都是證據(jù)”,即由“事實說”改為“材料說”。筆者認為這一修改實無必要。原因如下:第一,在學界,關于何為證據(jù)存在很大爭議,此次修改采取的定義方式只是一家之言,并不能獲得普遍認同,可以預見此次修改非但不能平息爭議,反而會引來更多質疑。第二,該定義只體現(xiàn)了證據(jù)的客觀性和關聯(lián)性特點,并沒有體現(xiàn)合法性特點。第三,即使立法上對證據(jù)的定義不作規(guī)定也不影響實務中對證據(jù)的審查、判斷、認定及采納,因為依靠其他有關證據(jù)規(guī)定的條文完全可以解決這些問題?？梢哉f,證據(jù)的定義只可意會不可言傳,越想給出明確的定義越有可能引起更大的爭論,因此,建議取消證據(jù)的定義。(二)關于死刑證據(jù)概念的研究此次修改增加了筆錄類證據(jù)的種類和“電子數(shù)據(jù)”這一新證據(jù)種類,同時將鑒定結論改為鑒定意見。應該說這一修改進一步滿足了司法實踐的需要。但還存在以下問題:第一,在分類上仍然將物證和書證放在一起,同時又將新增的電子數(shù)據(jù)和視聽資料放在一起,這一做法顯然不妥當。它們都是單獨的證據(jù)種類,應單獨列出。第二,筆錄(1)有關文章可參見何家弘:《讓證據(jù)走下人造的神壇———試析證據(jù)概念的誤區(qū)》,載《法學研究》1999年第5期;張繼成:《事實、命題與證據(jù)》,載《中國社會科學》2001年第5期;裴蒼齡:《論證據(jù)的種類》,載《法學研究》2003年第5期;龍宗智:《證據(jù)分類制度及其改革》,載《法學研究》2005年第5期;宋振武:《傳統(tǒng)證據(jù)概念的拓展性分析》,載《中國社會科學》2009年第5期;裴蒼齡:《再論證據(jù)的種類》,載《中國刑事法雜志》2009年第11期等。類證據(jù)雖然增加了兩類,但司法實踐中還存在其他形式的筆錄,如搜查、扣押、提取筆錄、庭審筆錄等卻沒有加入,對這些形式的筆錄《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》)中第6條和第9條有規(guī)定,將來應明確。第三,這一分類是司法實踐的產物,在學理上存在分類不夠周延的瑕疵。正是由于這樣一種分類導致只要出現(xiàn)了新的證據(jù)形式,就有把其列入證據(jù)種類中的需求,最終可能導致立法上列舉的證據(jù)種類越來越多,無法窮盡。實際上所有證據(jù)可以歸為三大類,即物證、書證和人證,在立法上只需要明確這三大類即可,從而可以避免將來出現(xiàn)需要使用某一新的證據(jù)形式而擔心其法律依據(jù)不足的問題。二、法律另有規(guī)定草案增加了一條作為第48條,明確了舉證責任的承擔,即原則上由控方承擔,在法律另有規(guī)定的情況下由被告人承擔?？胤匠袚C明責任是無罪推定原則的應有之義,在此明確和強調是必要的。但遺憾的是,此次草案沒有采納國際通行的關于無罪推定的表述進而修改《刑事訴訟法》第12條。無罪推定原則作為現(xiàn)代刑事訴訟的基石,是國際社會公認的基本原則,已被一系列國際刑事司法文件所確認。事實上,從草案涉及的修改內容來看,已具備了無罪推定原則的所有要素:反對強迫自證其罪、控方承擔舉證責任、疑罪從無等,因而,需要做的只是旗幟鮮明地用條文表述完整意義上的無罪推定原則。草案規(guī)定,被告人承擔舉證責任需要“法律另有規(guī)定”。所謂“法律另有規(guī)定”有兩點需要明確:第一,此處的法律應是狹義上的法律,即由全國人大及其常委會制定的法律,而不能做擴大解釋。(1)第二,舉證責任的分配只能由法律明確規(guī)定,不能交由法官自由裁量,特別是在目前我國庭審中控辯不平等、控審沒有完全分離的情況下更是如此。原因在于,舉證責任是一種負擔,如果舉證不能要承擔不利的法律后果,為防止隨意將舉證責任分配給被告人,體現(xiàn)舉證責任分配的嚴肅性和謹慎性,應交由法律明確規(guī)定。據(jù)此,“法律另有規(guī)定”中的“法律”顯然是指《刑事訴訟法》和《刑法》。在我國,關于刑事舉證責任分配的一般規(guī)則以及履行舉證責任的程序體現(xiàn)在刑事訴訟立法和理論中,關于舉證責任針對的內容(即證明對象)規(guī)定在《刑法》中。因此,就具體罪名而言,哪些要件由控方證明,哪些要件由被告人證明由《刑法》關于該罪名的規(guī)定加以明確。但目前《刑法》中哪些罪名涉及到由被告人承擔舉證責任則存在爭議。比如,大都認為巨額財產來源不明罪涉及到被告人承擔舉證責任,但也有少數(shù)學者認為并非如此。他們認為,該罪的基本構成要件仍由控方承擔,只不過控方在承擔“差額巨大為非法所得”這一要件時采用了推定的證明方式,也就是說,這一要件仍然由控方證明,只不過通過變換控方的證明主題使得證明這一要件更為容易。還有學者認為,之所以學界許多人認為本罪涉及到證明責任倒置或轉移,根本原因在于對本罪構成要件之一———客觀方面的誤解。本罪的客觀方面應為行為人拒不說明巨額財產來源的行為,并非行為人持有或擁有超過合法收入且來源不明的巨額財產的行為,這一構成要件的證明是由控方承擔的。本罪中“責令說明來源”的規(guī)定不是要求被告人承擔證明責任的表現(xiàn),而是被告人履行財產申報義務和行使辯護權的行為。雖然本罪確實在一定程度上減輕了檢察機關的證明責任,但這是由本罪的犯罪構成決定的,并沒有改變證明責任分配的基本規(guī)則。另外,還有如精神病、不在犯罪現(xiàn)場、正當防衛(wèi)等抗辯是否屬于被告人承擔舉證責任的情形,目前也無法律明確規(guī)定。如果法律對舉證責任不作出明確規(guī)定,那么在司法實踐中,還會發(fā)生法官、公訴人質問被告人“你說你沒罪,你拿出證據(jù)來”的現(xiàn)象。因此,“法律另有規(guī)定”還存在模糊之處,要真正發(fā)揮作用有賴于《刑事訴訟法》和《刑法》的進一步明確。還有學者指出,“法律”除了國內法的規(guī)定之外,還應當包括國際法即我國已經加入的國際公約中的有關規(guī)定。這主要體現(xiàn)在有組織犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等領域的國際公約對涉案財物實行的違法所得的推定制度,例如《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第12條(沒收與扣押)第7款明確規(guī)定:“締約國可考慮要求由犯罪人證明應予沒收的涉嫌犯罪所得或其他財產的合法來源……”再如《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第5條第7款也規(guī)定:“各締約國可考慮確保關于指稱的收益或應予沒收的其他財產的合法來源的舉證責任可予顛倒……”上述兩個國際公約均將證明財產系合法所得的證明責任轉移由被告人承擔,從而減輕檢控方的舉證難度。筆者認為,此種觀點不能成立。雖然我國在加入這些公約后,應恪守“條約必須遵守”原則,但我國并沒有確立“國際條約優(yōu)于國內法”的原則,(1)這些公約的規(guī)定要適用于我國,還必須經過國內立法的轉換。而且這些公約此方面的規(guī)定只具有建議性質,并非強制要求,從其使用詞語“可以考慮”即可看出。三、概括式表述方法、自由裁量草案第49條刪除了《刑事訴訟法》第43條列舉的“威脅、引誘、欺騙”三種非法取證方法,將非法取證方法概括為“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”。草案第53條列舉了刑訊逼供、暴力、威脅三種取證方法。此次對非法取證方法的規(guī)定延續(xù)了《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》)的做法。其理由是,考慮到各國司法實踐中對以威脅、引誘、欺騙的方法搜集證據(jù)都有一定的允許性,如果一概禁止于打擊犯罪不利。因此,基于司法實踐的需要,對其他取證方法暫不作出規(guī)定。但是,此種規(guī)定可能會產生以下幾個問題:第一,49條和53條關于非法取證方法的描述前后不照應,前條是“刑訊逼供和其他非法方法”,后者是“刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法”,這種前后不照應的表述不夠妥當,給人以雜亂的感覺,應做到表述的前后統(tǒng)一。第二,此種用“和其他非法方法”以及“等非法方法”來概括表述非法取證的方法容易給偵查、檢察、審判人員以錯覺、暗示甚至鼓勵。他們有可能產生這樣一種理解:刑事訴訟法沒有明確列舉的取證方法實際上已不被禁止,可以采用明確列舉以外的取證手段,通過這些方法獲取的證據(jù)亦可以被采納。(2)第三,毫無疑問,這種概括式表述將賦予偵查、檢察、審判人員較大的自由裁量權,而目前他們可能無法準確、恰當?shù)剡\用這種自由裁量權,最終可能導致該條的立法目的無法完全實現(xiàn)。《排除非法證據(jù)規(guī)定》出臺后,眾多學者針對第1條中的“等非法方法”進行了學理上的解釋。(3)應該說,學者的學理分析與解釋符合基本法理和立法目的。但是目前這種過于概括的表述方式給偵查、檢察、審判人員在判斷何為“等非法方法”上留下了太大的自由裁量空間,以他們目前的素養(yǎng)加之當下的司法環(huán)境,偵查、檢察和審判人員在司法實踐中不一定都能像學者一樣準確恰當?shù)乩斫狻暗确欠ǚ椒ā钡膬群?從而可能出現(xiàn)上述第二中所述的后果,最終導致該條的立法目的無法完全實現(xiàn)。正如有學者指出的:“在我們這樣一個偵查機關自治,司法審查無涉的刑事訴訟活動中,法規(guī)規(guī)制上的放寬,實踐中將更難有效實現(xiàn)偵查、審訊的規(guī)范化。”綜上所述,刑事訴訟法中采用“其他非法方法”及“等非法手段”的表述過于概括,從立法語言規(guī)范化方面來說,法律和司法解釋條文應盡量避免使用“等”之類含糊用語,以免造成適用上的難以把握。學者雖然從法理及立法目的上對此進行了允當?shù)姆治?但最終還得交由偵查、檢察、審判人員自由裁量,而在目前情況下,公檢法人員恐難勝任。因此,應進一步明確“其他非法方法”及“等非法手段”。綜合學者們的觀點,筆者建議,采用明確列舉加概括的方式,即常見非法取證方法的列舉加“等屬于酷刑或不人道、有辱人格待遇的方法”的概括表述。常見非法取證方法的列舉可參考《德國刑事訴訟法》第136條a以及日本《憲法》第38條第2款“以強制、拷問或威脅所得的口供或經過不正當?shù)拈L期居留或拘禁后的口供要排除”的規(guī)定。采用具體列舉的方式可以為偵查、檢察、審判人員提供明確的指引,然后采用概括性的表述進行兜底,此種明確列舉加概括的表述方式較為周全。(4)四、關于非法證據(jù)的排除草案關于非法證據(jù)排除的規(guī)定基本上沿襲了《排除非法證據(jù)規(guī)定》的內容,同時增加了人民法院依職權調查非法證據(jù)的規(guī)定。但仍存在以下不足:第一,沒有完全吸收《死刑證據(jù)規(guī)定》中關于取證程序非法排除的規(guī)定。非法證據(jù)排除規(guī)則廣義上應包括取證手段非法的排除和取證程序非法的排除,“兩個證據(jù)規(guī)定”對此分別作了規(guī)定,但此次草案只對違反取證程序搜集的物證和書證的排除作了籠統(tǒng)規(guī)定,即第53條規(guī)定:“違反法律規(guī)定收集物證、書證,嚴重影響司法公正的,對該證據(jù)應當予以排除。”而對其他證據(jù)種類的取證程序違法排除未作規(guī)定,屬于重大缺漏。第二,對非法證據(jù)的種類做了不適當?shù)南薅?。草案將“非法證據(jù)”中“證據(jù)”的種類限定在犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述、物證、書證,而未將其他證據(jù)種類納入非法證據(jù)的范疇,顯屬失當。第三,沒有明確庭審中對非法證據(jù)的優(yōu)先調查?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)定》第5條確立了非法證據(jù)的優(yōu)先調查原則,但此次草案第55條只規(guī)定“應當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調查”,并未言明對非法證據(jù)的優(yōu)先調查。如果對非法證據(jù)不優(yōu)先調查,則設立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的就無法實現(xiàn)。第四,對物證、書證的裁量排除不妥當。草案相較于《排除非法證據(jù)規(guī)定》在此點上做了三點實質性的改動:刪除了“明顯違反法律規(guī)定”中的“明顯”一詞和“應當予以補正或作出合理解釋”,改“可能影響公正審判”為“嚴重影響司法公正”。但這一修改不僅沒有降低反而提高了適用本條的難度,因為將“嚴重影響司法公正”作為排除非法物證和書證的條件致使在此問題上為司法機關保留了更大的自由裁量權。所謂自由裁量實際上就是要求法官運用法律人的思維來發(fā)現(xiàn)正義,彌補成文法的不足。然而,要公正地實施自由裁量需要一定的前提條件,即需要一支能持有善意態(tài)度,掌握利益權衡精神,能對多種因素進行全面考慮,對多方利益進行合理權衡的法官隊伍。而目前我國卻無法為刑事司法領域提供一支符合上述條件的法官隊伍。在此現(xiàn)實背景下,該條規(guī)定的物證和書證的裁量排除極有可能演變?yōu)椴昧坎慌懦?。因?要避免自由裁量帶來的弊端,必須明確何為“嚴重影響司法公正”。從法理上講,涉及司法公正的因素有管轄、回避、辯護人幫助權、審判公開等。如果將來刑事訴訟法仍然保留自由裁量的規(guī)定,則必須圍繞上述因素在司法解釋中明確嚴重影響司法公正的情形。第五,未確立毒樹之果規(guī)則。在確立非法證據(jù)排除規(guī)則都困難重重的情況下,再確立毒樹之果規(guī)則確實難度更大。但是要有效地遏制非法取證行為必須確立毒樹之果規(guī)則。考慮到現(xiàn)實的障礙,可以設立適用范圍有限的毒樹之果規(guī)則,即規(guī)定通過刑訊逼供(包括變相刑訊)方式獲得的毒樹之果應排除。(1)第六,在對證據(jù)的合法性進行法庭調查中,沒有明確出庭偵查人員的身份以及沒有規(guī)定其不出庭的后果。草案第56條第2款規(guī)定,有關偵查人員或者其他人員出庭是說明情況,未明確其證人身份。而《排除非法證據(jù)規(guī)定》第7條要求訊問人員以證人身份出庭作證。庭審中不明確偵查人員的證人身份,直接影響辯方對其進行反詢問。因此,此處應吸收《排除非法證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定,明確偵查人員證人的身份?？紤]到公安機關在刑事訴訟權力構架中的地位,法院不一定都能成功地通知偵查人員出庭作證,如果偵查人員不出庭怎么辦?草案證據(jù)部分沒有明示。在草案第187條規(guī)定了強制出庭作證制度以及拒絕作證處罰制度,但在司法實踐中,這兩項制度恐難對偵查人員適用,很難想像法院因為偵查人員不出庭作證將其強制到庭或對其進行處罰?？尚械霓k法是,如果偵查人員不出庭作證,法院直接確認證據(jù)為非法取得,將其排除。五、反對強迫取證罪草案第49條增加了學界呼吁已久的“反對強迫自證其罪”,但遺憾的是草案仍然保留了《刑事訴訟法》第93條規(guī)定的犯罪嫌疑人如實供述的義務,只不過在此基礎上草案又增加了一款,即“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候,應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定。”由此出現(xiàn)了立法條文上“反對強迫自證其罪”特權與“如實供述”義務并列的情形。據(jù)媒體披露,之所以出現(xiàn)這種情況,主要是因為,在《草案》起草過程中,實務部門提出,反對強迫自證其罪條款禁止的僅僅是強迫取證,而只要偵查機關不動用強迫手段,在正常訊問下,犯罪嫌疑人就仍需如實回答,無權保持沉默。實務部門試圖通過兩者的并存實現(xiàn)反對強迫自證其罪的“中國化”(或曰“中國特色的反對強迫自證其罪”)。這一做法非?；闹?在理論上無法成立,在司法實踐中難以操作。所謂反對強迫自證其罪即偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時不能強迫其開口說話,犯罪嫌疑人有說與不說的權利。而“應當如實供述”意味著,犯罪嫌疑人面對訊問必須如實回答,必須“開口說真話”,如實供述是其義務。顯然,《草案》將兩者同時規(guī)定,在立法技術上實屬自相矛盾,這種立法上的自相矛盾將導致司法操作中的無所適從。在偵查人員進行訊問時,如果犯罪嫌疑人主張“反對強迫自證其罪”的權利,而偵查人員又援引“如實供述義務”,怎么辦?糾結的可能不只是犯罪嫌疑人,還包括偵查機關。因此,此次修改規(guī)定了反對強迫自證其罪特權,就應取消犯罪嫌疑人如實供述的義務,不應在此問題上含混不清。六、其他證據(jù)種類為了加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接,提高訴訟效率,草案增加規(guī)定了“行政機關在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料,經過司法機關核實,可以作為證據(jù)使用?！贝艘?guī)定取消了行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)必須經過轉化才能在刑事司法中適用的做法,相關證據(jù)只要經過司法機關核實就可以作為定罪量刑的證據(jù)使用。此規(guī)定在以下幾個方面需要進一步明確:第一,適用的證據(jù)種類。該規(guī)定使用了“物證、書證等”表述,其他證據(jù)種類是否也包括在內呢?筆者認為,該條將物證和書證突出并使用“等”字,表明該條所針對的證據(jù)種類應是和物證及書證具有同質性的證據(jù)。在學理上,物證和書證都屬于實物證據(jù),因而,該規(guī)定“等”字所省略的應是證據(jù)種類中的實物證據(jù),即勘驗檢查筆錄、偵查實驗筆錄、視聽資料、電子數(shù)據(jù),言詞證據(jù)則不包括在內。原因在于,實物證據(jù)本身的客觀性和不可重復提取性的特點保證了其只要在行政執(zhí)法過程中保存好,到刑事司法程序中,司法機關進行核實即可。而言詞證據(jù)的可重復提取性、多變性以及立法規(guī)定和刑事司法實踐的習慣性做法致使在刑事司法程序中必須對言詞證據(jù)重新提取。(1)第二,核實的主體是否僅限于司法機關。該條將核實的主體限定為“司法機關”,筆者認為這與這司法實踐不符。在司法實踐中,行政執(zhí)法機關在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)有涉嫌犯罪行為的,應移送偵查機關立案偵查,因此,對行政執(zhí)法機關移送的證據(jù)進行核實的首先應是偵查機關,而后才是司法機關。故建議將核實主體改為“偵查機關及司法機關”。第三,如何核實。對此問題,筆者認為,應遵循刑事訴訟活動中審查判斷證據(jù)的一般方法。(2)需要強調的是,“經過司法機關核實”的證據(jù)在庭審階段仍必須遵守對證據(jù)公開舉證質證的規(guī)則,不能把“經過司法機關核實”理解為庭外調查核實。當然,對行政機關移送的證據(jù)在核實時仍應圍繞證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性和合法性進行。七、關于非法證據(jù)排除為了加強檢察機關對非法取證行為的監(jiān)督,草案增加了一條,即第54條:“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的,應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的,應當提出糾正意見,必要時可以建議偵查機關更換辦案人。對于以非法方法收集證據(jù),構成犯罪的,依法追究刑事責任?！痹摋l部分吸收了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條的規(guī)定,(3)但其仍然存在以下問題:第一,如果人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù),不進行調查核實,怎么辦?在司法實踐中,此種情況并非少見。該條并沒有為報案、控告及舉報者提供救濟途徑。這種只規(guī)定行為模式不規(guī)定法律后果的法律規(guī)范在我國刑事訴訟立法中比較常見,導致看似不錯的法律規(guī)范實際上在司法實踐中根本無法適用。因此,建議增加如下規(guī)定:“沒有進行調查核實的,應當在三日內出具書面意見說明理由,當事人對于沒有開展調查的理由不服的,可以向上級人民檢察院提出申訴?！钡诙?檢察機關建議“更換辦案人員”的監(jiān)督方式,有可能規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則。該條規(guī)定更換辦案人員的目的是重新取證,但是在檢察機關確認偵查機關有非法取證行為而將非法證據(jù)排除后,再通過更換辦案人員的方式重新取證,一方面對言詞證據(jù)來說,以目前《草案》關于訊問的規(guī)范,更換辦案人員無法有效地消除或滌清前次非法取證的影響,犯罪嫌疑人不大可能再否認前次供述或拒絕作出有罪供述。另一方面對物證和書證來說,由于其不可重復提取的特點,重新取證已無實質意義。因此,更換辦案人員可以將前次的非法取證行為“洗白”,從而規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。建議刪去這一規(guī)定。八、“我國現(xiàn)行規(guī)定,對于我國《民事訴訟法》規(guī)定證人鑒定人不出庭是我國刑事審判中一個老問題,《死刑證據(jù)規(guī)定》試圖解決這一問題,但最終還是沿襲了原《刑事訴訟法》的老路,該問題依然如故。此次草案采取了全方位的措施來解決這一問題,如規(guī)定了強制出庭措施、不出庭處罰措施、證人保護措施、證人經濟補助措施等。對該問題有以下兩個方面值得進一步探討:第一,規(guī)定的證人出庭條件是否妥當。證人出庭的條件之一是“證人證言對案件定罪量刑有