醫(yī)療損害鑒定制度的比較研究

醫(yī)療損害鑒定制度的比較研究

評估醫(yī)療損害是《刑事責(zé)任法》實施后的一個重要問題。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》的實施是我國醫(yī)療損害責(zé)任制度構(gòu)建的里程碑。它創(chuàng)造性地采用了統(tǒng)一的醫(yī)療損害責(zé)任概念,科學(xué)地確定了醫(yī)療損害責(zé)任的基本類型與醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則體系,然而,它也存在一些不足之處,其中之一就是沒有規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度。1為了配合《侵權(quán)責(zé)任法》的順利實施,最高人民法院2010年6月30日下發(fā)了《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》(以下簡稱為《通知》)?！锻ㄖ返?條規(guī)定,人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件,根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的,按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。由該規(guī)定可以看出,我國目前的醫(yī)療損害鑒定制度并沒有因最高人民法院的司法解釋而明確。部分地方司法機關(guān)對最高人民法院的《通知》作出了不同的理解。目前,已經(jīng)出臺的地方性指導(dǎo)意見是:(1)2010年7月9日江蘇省高級人民法院《關(guān)于做好〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉實施后醫(yī)療損害鑒定工作的通知》(以下簡稱為《江蘇鑒定工作通知》)2以及2010年10月11日江蘇省高級人民法院、江蘇省衛(wèi)生廳發(fā)布的《關(guān)于醫(yī)療損害鑒定工作的若干意見(試行)》(江蘇省高級人民法院審委會2010年第30次全體會議討論通過),3依據(jù)這兩個審判指導(dǎo)文件建立起來的鑒定模式稱為江蘇模式;(2)以及北京高級人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(2010年京高法發(fā)第400號),4依據(jù)這個審判指導(dǎo)文件建立起來的鑒定模式稱為北京模式;(3)浙江省高級人民法院民一庭頒布并于2010年7月1日施行的《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見(試行)》;(4)上海市高級人民法院頒布并于2011年1月1日起施行的《上海法院關(guān)于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》(滬高法363號),這是在原《關(guān)于人民法院委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療糾紛司法鑒定若干問題的意見》、《關(guān)于人民法院委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療糾紛司法鑒定若干問題的補充意見》的基礎(chǔ)上修改而成的關(guān)于鑒定委托的操作規(guī)范。見表1。江蘇模式和北京模式有一定的代表性,在一定程度上反映了我國未來醫(yī)療損害鑒定制度的不同發(fā)展趨勢,加之本文的篇幅所限,故我們選取這兩個模式進(jìn)行比較研究,以期有肋于我國醫(yī)療損害鑒定制度的完善和發(fā)展。一、評估醫(yī)療損傷的嚴(yán)重性(一)結(jié)論:民事訴訟證據(jù)鑒定是指鑒定人運用專門知識、專門技術(shù)對案件中的專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷后作出結(jié)論的活動。鑒定結(jié)論作為民事訴訟證據(jù)之一,具有如下特點:(1)它是對訴訟中有待查明的事實問題作出結(jié)論,鑒定過程中即使涉及法律問題,也不屬于鑒定人的工作范圍;(2)它是對專門性問題作出結(jié)論,鑒定結(jié)論雖然也敘述作為鑒定對象的案件事實,但其核心是鑒定人利用其專業(yè)知識和經(jīng)驗對鑒定對象進(jìn)行分析鑒別后得出的結(jié)論性意見。6(二)醫(yī)學(xué)專門性問題的根源醫(yī)療損害鑒定可以界定為鑒定人運用醫(yī)學(xué)專門知識、專門技術(shù)對案件中的醫(yī)學(xué)專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷后作出結(jié)論的過程。一般而言,在醫(yī)療損害案件中涉及的醫(yī)學(xué)專門性問題包括以下幾個方面。1.規(guī)制“醫(yī)學(xué)專門性問題”的必要性這個問題表面上看起來是一個一般的法律問題而非鑒定問題,其實不然。一方面,雖然醫(yī)療法律、法規(guī)、規(guī)章通常是在宏觀層面規(guī)制醫(yī)療行為,然而,每一個具體的醫(yī)療行為更受診療規(guī)范的影響和引導(dǎo),對診療規(guī)范的規(guī)制,很顯然是一個醫(yī)學(xué)專門性問題。另一方面,對任何一個特定案件中醫(yī)療行為的分析,離不開對相關(guān)醫(yī)學(xué)知識的分析和判斷,也離不開對醫(yī)療技術(shù)的理解和掌握。因此,在絕大多數(shù)情形下,對醫(yī)療行為是否有過失的分析需要鑒定人來回答。2.基礎(chǔ)疾病的影響醫(yī)療損害不同于一般的人身損害。醫(yī)療損害通常是發(fā)生在患者存在自身疾病的前提下。在醫(yī)療行為介入之前,自身疾病可能或者往往已經(jīng)對患者的身體造成了程度不等的損害或潛在損害,而且,由于疾病本身的發(fā)生發(fā)展規(guī)律,有時會對人身起著不可估量的威脅作用,有些情形甚至是實質(zhì)性地影響著患者的預(yù)期壽命或生命安全。一個醫(yī)療損害結(jié)果的出現(xiàn),常常是醫(yī)療行為的介入、基礎(chǔ)疾病的影響以及其他相關(guān)因素相互作用共同形成的結(jié)果。因此,對醫(yī)療過失行為與醫(yī)療損害結(jié)果之間進(jìn)行因果關(guān)系的分析也離不開鑒定人的鑒定。3.醫(yī)療過失行為的因果關(guān)系第二,必須是具有因果關(guān)系對這個問題的回答是在第二個問題有了答案的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的。如果沒有因果關(guān)系,就不存在參與度的問題;如果有因果關(guān)系,則涉及醫(yī)療過失行為的作用力大小的具體量化性的判斷。要回答這個問題,必須了解疾病本身的發(fā)展規(guī)律,而這恰恰又是一個純醫(yī)學(xué)的問題。二、江蘇省和北京模式的主要內(nèi)容(一)江蘇省模式的主要內(nèi)容結(jié)合《江蘇鑒定工作通知》、《江蘇鑒定工作意見》兩個司法指導(dǎo)文件的內(nèi)容,江蘇模式的主要內(nèi)容可歸納為如下4個方面。1.鑒定的委托方式《江蘇鑒定工作通知》第1條規(guī)定,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》精神,結(jié)合我省實際,醫(yī)療損害鑒定仍應(yīng)委托醫(yī)學(xué)會組織專家進(jìn)行,統(tǒng)稱為醫(yī)療損害鑒定;當(dāng)事人均同意委托其他司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的,應(yīng)予準(zhǔn)許?！督K鑒定工作意見》第2條規(guī)定,醫(yī)療損害鑒定一般應(yīng)委托本行政區(qū)域內(nèi)市醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行,當(dāng)事人均同意委托其他司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定的,應(yīng)予準(zhǔn)許。本地醫(yī)學(xué)會存在回避等情形的,人民法院可委托本省其他市醫(yī)學(xué)會組織鑒定,必要時經(jīng)省高級人民法院司法技術(shù)部門同意后,商請省醫(yī)學(xué)會組織鑒定。醫(yī)療損害需要重新鑒定的,由省醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織。2.醫(yī)療損害鑒定結(jié)論未明確的,應(yīng)采取的原則《江蘇鑒定工作通知》第2條規(guī)定,人民法院委托醫(yī)療損害鑒定的,可根據(jù)案件審理需要,要求鑒定機構(gòu)對涉案醫(yī)療行為有無過錯、醫(yī)療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系、醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的原因力大小及傷殘等級作出明確認(rèn)定。醫(yī)療損害鑒定結(jié)論未明確作出上述認(rèn)定的,人民法院可以要求其作出補充鑒定或出具相應(yīng)的意見?！督K鑒定工作意見》第9條規(guī)定,鑒定書應(yīng)針對人民法院委托的事項詳細(xì)分析說明,結(jié)論要具體、明確。(1)醫(yī)療行為是否存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范的過錯。但對該過錯屬于過失或者故意,可不予判定;(2)醫(yī)療過錯與患者的人身損害后果是否存在因果關(guān)系;(3)患者人身損害后果及傷殘等級;(4)醫(yī)療過錯行為對患者人身損害后果產(chǎn)生的作用。醫(yī)療損害涉及多種原因時,要對各種原因在產(chǎn)生損害后果的過程中原因力大小進(jìn)行分析,并根據(jù)原因力的大小分別表述為:直接因素、主要因素、同等因素、次要因素及輕微因素及無因果關(guān)系。3.鑒定的申請程序(1)鑒定材料的質(zhì)證制度?！督K鑒定工作通知》第3條規(guī)定,人民法院在委托鑒定前,應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人對提交的病歷等鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證,未經(jīng)質(zhì)證的,不得委托鑒定。當(dāng)事人對病歷等鑒定材料有爭議的,由人民法院給予認(rèn)定。病歷等材料真實性難以判斷的,人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先申請相關(guān)鑒定。(2)鑒定方式的合議制度?！督K鑒定工作意見》第5條規(guī)定,醫(yī)療損害鑒定,實行專家合議制。鑒定組專家由醫(yī)學(xué)會組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定;協(xié)商不成的,由醫(yī)學(xué)會在備選的鑒定專家?guī)熘须S機確定。鑒定組專家人數(shù)為三人以上(含三人)單數(shù),涉及的學(xué)科設(shè)置應(yīng)根據(jù)醫(yī)療損害鑒定的相關(guān)內(nèi)容確定。醫(yī)學(xué)會應(yīng)積極探索建立醫(yī)療損害鑒定常任專家?guī)?。同時建立分類專家?guī)旌统Ｈ螌＜規(guī)斓尼t(yī)學(xué)會,在選擇鑒定組專家時,分別在兩個專家?guī)熘须S機確定。(3)鑒定會陳述制度?！督K鑒定工作意見》第6條規(guī)定,醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療損害鑒定會7日前,將鑒定會的時間、地點和要求等書面通知醫(yī)患雙方當(dāng)事人,要求其參加鑒定會并聽取其意見。審理案件的法官可以列席鑒定會。4.實施鑒定專家柏拉圖鑒定《江蘇鑒定工作意見》第11條規(guī)定,醫(yī)療損害鑒定書應(yīng)當(dāng)由鑒定專家簽署姓名、專業(yè)和職稱,加蓋菖菖菖醫(yī)學(xué)會醫(yī)療損害鑒定專用章;《江蘇鑒定工作意見》第18條規(guī)定,人民法院要求鑒定專家出庭接受質(zhì)詢的,醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)組織鑒定專家出庭。鑒定專家確因特殊原因無法出庭的,經(jīng)人民法院準(zhǔn)許,可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。(二)北京模式的主要內(nèi)容根據(jù)《北京鑒定指導(dǎo)意見》)相關(guān)規(guī)定,北京模式的主要內(nèi)容可歸納為如下4個方面。1.北京司法鑒定鑒定機構(gòu)的設(shè)置《北京鑒定指導(dǎo)意見》第20條規(guī)定,人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的,按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定;《北京鑒定指導(dǎo)意見》第21條規(guī)定,人民法院委托進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于司法鑒定工作的相關(guān)規(guī)定,委托具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)組織鑒定。在國家有關(guān)部門關(guān)于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前,人民法院也可以委托各區(qū)、縣醫(yī)學(xué)會或北京醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定。2.醫(yī)療過錯的判定《北京鑒定指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定,對下列醫(yī)療專門性問題,當(dāng)事人雙方有權(quán)申請進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定:(1)醫(yī)療機構(gòu)的診療行為有無過錯;(2)醫(yī)療機構(gòu)是否盡到告知義務(wù);(3)醫(yī)療機構(gòu)是否違反診療規(guī)范實施不必要的檢查;(4)醫(yī)療過錯行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系;(5)醫(yī)療過錯行為在損害結(jié)果中的責(zé)任程度;(6)人體損傷殘疾程度;(7)其他專門性問題。3.涉案鑒定制度(1)不配合鑒定的法律責(zé)任?！侗本╄b定指導(dǎo)意見》第22條規(guī)定,當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不同意、不配合進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的,應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。(2)審理人員列席鑒定會的制度?！侗本╄b定指導(dǎo)意見》第23條規(guī)定,醫(yī)療損害賠償糾紛案件的審判人員,可以參加涉案醫(yī)療鑒定會,并可以就有關(guān)問題向鑒定專家詢問。(3)重新鑒定制度?！侗本╄b定指導(dǎo)意見》第26規(guī)定,對有缺陷的醫(yī)療損害鑒定結(jié)論,可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的,不予重新鑒定;當(dāng)事人有證據(jù)證明醫(yī)療損害鑒定結(jié)論有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定的情形之一的,可以申請重新鑒定。當(dāng)事人申請重新鑒定的,應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。4.它規(guī)定了評估結(jié)論的效力制度。第27條?！侗本┬浴芬?guī)定，醫(yī)療損害的評估文件應(yīng)當(dāng)由法院提交，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。醫(yī)療損害評估文件經(jīng)法院確認(rèn)后，機關(guān)應(yīng)具有證明效力三、分析了江蘇省模式與北京模式的比較(一)江蘇省和北京模式的總體趨勢1.鑒定對象的專業(yè)角度因為醫(yī)療損害鑒定離不開醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的積累與實踐,而且各個專業(yè)的醫(yī)療問題又有自己獨特的專業(yè)特色。因此,從專業(yè)的角度,醫(yī)療專家是醫(yī)療損害鑒定專家的首要候選對象。然而,基于同行業(yè)的袒護(hù)現(xiàn)象,從公正的視角,醫(yī)療專家似乎又不能很好地完成鑒定制度的真正使命。如何權(quán)衡醫(yī)療損害鑒定制度的專業(yè)性和公正性是擺在醫(yī)療損害鑒定制度設(shè)計方面的難題。也正為這一點,從最高法院到地方高級法院,都很難在短時間內(nèi)做出一個唯一的抉擇。2.鑒定規(guī)定不明確為了避免《侵權(quán)責(zé)任法》視野下醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定雷同于既往的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定,江蘇省高級人民院在指導(dǎo)意見中明確了一些具體的鑒定規(guī)定。北京高院則把醫(yī)療損害鑒定分為醫(yī)療損害責(zé)任過錯鑒定與醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定,并規(guī)定了不同的鑒定路徑,同時,指導(dǎo)意見也隱含著醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定不應(yīng)是原來的是否構(gòu)成醫(yī)療事故的鑒定,而應(yīng)當(dāng)是圍繞法院委托或當(dāng)事人申請的事項進(jìn)行鑒定。3.對對對對對醫(yī)學(xué)損害鑒定的優(yōu)先性認(rèn)識盡管醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故鑒定在司法實踐中倍受責(zé)難,但從江蘇省高院的指導(dǎo)意見來看,醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定在《侵權(quán)責(zé)任法》視野下更具有優(yōu)先性。因此,雖然司法鑒定機構(gòu)組織的醫(yī)療損害鑒定在最高院的本意中,應(yīng)該是《侵權(quán)責(zé)任法》實施后的主流鑒定模式,但是,目前并沒有足夠的證據(jù)提示這一效果的存在。(二)比較江蘇模式和北京模式1.鑒定程序的問題第一,規(guī)范了醫(yī)療損害鑒定的內(nèi)容。江蘇模式與北京模式均在自己的指導(dǎo)性文件里對醫(yī)療損害鑒定的內(nèi)容進(jìn)行了明確的規(guī)定。盡管兩個模式所規(guī)定的具體內(nèi)容有所不同,但都是圍繞案件中的醫(yī)學(xué)專門性問題進(jìn)行設(shè)計。另外,相比于《侵權(quán)責(zé)任法》實施前,目前的醫(yī)療損害鑒定已基本回到了醫(yī)療損害鑒定本質(zhì)的軌道上來,即圍繞醫(yī)療行為是否有過錯以及醫(yī)療過錯與醫(yī)療損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系進(jìn)行鑒定,從而有利于法官對醫(yī)療損害案件的公正處理。第二,對具體的鑒定制度給予了關(guān)注。由于鑒定程序是否公正明顯影響到鑒定結(jié)論是否公正,因此,兩個模式都對一些具體的鑒定制度給予了一定的關(guān)注。雖然兩個模式所關(guān)注的角度或措施有所不同,比如,江蘇模式對鑒定材料的質(zhì)證、鑒定人員的組成做出了明確的規(guī)定,北京模式則對不配合鑒定、重新鑒定等情形進(jìn)行了明確的規(guī)定?？傮w而言,兩者基本上都在朝著使鑒定程序趨于公正的方向發(fā)展,例如,均規(guī)定了審理案件的法官可以列席鑒定會。第三,仍然是一種雙軌制的鑒定模式。無論是最高院的司法解釋,還是兩個地方性的鑒定模式,制度行文里都體現(xiàn)出了雙軌制的鑒定模式。雖然目前的雙軌制與以前的雙軌制有些不同,以前是明文規(guī)定不同的訴訟案由分屬不同的鑒定路徑,而現(xiàn)在則是基于雙方當(dāng)事人同意或者基于國家統(tǒng)一的鑒定制度還沒有出臺等原因,當(dāng)事人可以選擇另外一種鑒定模式。但無論怎樣,目前的鑒定軌跡仍然是雙軌制的鑒定制度。2.從專業(yè)角度分析基于前面兩種模式主要內(nèi)容的分析,不難發(fā)現(xiàn)江蘇模式與北京模式在一些具體的制度設(shè)計方面確實存在不少的差異,從根本上說,本文認(rèn)為,二者的最大差別在于兩種鑒定模式的優(yōu)先選擇不同。江蘇模式優(yōu)先選擇了醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定,并對其行了改革;而北京模式雖然也有醫(yī)學(xué)會組織的相關(guān)鑒定,但總體而言,司法鑒定在醫(yī)療損害鑒定中占有非常重要的地位。這種制度差別在一定程度上反映了我國目前對醫(yī)療損害鑒定的兩種傾向性意見。下面對這一制度差別進(jìn)行簡要評述。第一,從江蘇模式來看,它最大限度地體現(xiàn)了醫(yī)療損害鑒定的專業(yè)性。專業(yè)性是任何鑒定的基本要求。對鑒定中的專門性問題進(jìn)行判斷與分析,離不開鑒定人對這一領(lǐng)域的專業(yè)知識與專業(yè)技能。如果鑒定缺乏這一基本要求,法官也用不著委托實施鑒定,因為委托鑒定常常不利于案件及時審結(jié),也會增加當(dāng)事人的訴訟成本。對醫(yī)療損害進(jìn)行鑒定,由于醫(yī)療服務(wù)的專業(yè)性、技術(shù)性和復(fù)雜性更為明顯,醫(yī)療損害鑒定的專業(yè)性更為重要。江蘇模式很好地體現(xiàn)和保障了這一專業(yè)要求。因為就目前的制度基礎(chǔ)而言,醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定,無論是鑒定專家的醫(yī)學(xué)知識還是醫(yī)學(xué)技能,都是其他鑒定制度在某種程度上無法相比的。它是一種制度化的專家鑒定制,而不是一種任意的或可選擇的專家鑒定制。雖然目前部分司法鑒定機構(gòu)在組織醫(yī)療損害的司法鑒定時,也會請一些臨床醫(yī)學(xué)專家進(jìn)行會診,但目前而言,這并不是一種強制性的會診制度,同時,會診的專家人數(shù)也不確定,而是鑒定人根據(jù)案件的繁簡自由定奪。因此,本文認(rèn)為江蘇模式從醫(yī)療損害的專業(yè)性來看,是一種非?？扇〉闹贫?它能夠完成醫(yī)療損害鑒定的基本任務(wù),并且能夠為法官審理醫(yī)療損害案件提供專業(yè)幫助。其實,這也是醫(yī)療損害鑒定的底線和前提。當(dāng)然,這一制度從目前的設(shè)計來看,也存在一些不足和缺陷。例如,依然是全醫(yī)式的醫(yī)療損害鑒定制度,缺乏必要的監(jiān)督機制,同時,也仍然是本行政區(qū)域內(nèi)的主導(dǎo)鑒定模式,不利于鑒定結(jié)論的公正作出和其在社會上應(yīng)有的公信力。8第二,從北京模式來看,它在某種程度上是最高人民法院司法解釋的翻版。這樣的制度導(dǎo)向與制度設(shè)計,從我們國家的實際情況來考察,自有它的正當(dāng)性與合理性。首先,醫(yī)療損害司法鑒定從實踐的角度看,不是新生事物,它早已存在于我國的司法實踐,并在某種程度上承擔(dān)著非常重要的醫(yī)療損害司法鑒定工作。其次,目前醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定,在某種程度上確實缺乏社會公信力,甚至連鑒定結(jié)論的證據(jù)能力都值得懷疑,因為絕大多數(shù)醫(yī)學(xué)會出具的鑒定結(jié)論都沒有經(jīng)過法庭的質(zhì)證程序就直接被法院作為證據(jù)使用。因此,醫(yī)療損害司法鑒定的提出有其正當(dāng)性和合理性的一面。但是,結(jié)合我們國家目前司法鑒定的現(xiàn)狀,本文認(rèn)為這一鑒定模式需要花大力氣進(jìn)行制度完善,否則,很難真正完成醫(yī)療損害鑒定的本質(zhì)工作。原因如下,在我國目前的司法鑒定體制下,很難保證醫(yī)療損害鑒定人具有相應(yīng)的醫(yī)學(xué)專門知識與技能。一方面,目前的司法鑒定沒有對醫(yī)療損害鑒定人的資格進(jìn)行特別的規(guī)定,只要符合一般鑒定人資格的要求,在理論上均可以進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定,同時,目前的司法鑒定沒有對醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)進(jìn)行特別的規(guī)定,只要取得司法鑒定執(zhí)業(yè)許可證的機構(gòu),理論上也可以從事醫(yī)療損害鑒定業(yè)務(wù);另一方面,即使是目前的法醫(yī)從事醫(yī)療損害鑒定工作,由于其自身知識結(jié)構(gòu)的局限性,也很難很好地完成醫(yī)療損害鑒定工作。因此,目前的醫(yī)療損害司法鑒定制度很難保證醫(yī)療損害鑒定人在醫(yī)學(xué)知識方面的要求。四、法的原則,在一般法律中,各醫(yī)療損害鑒定制度的構(gòu)建是一個非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。它既涉及醫(yī)療服務(wù)的風(fēng)險性、專業(yè)性和技術(shù)性,也涉及法律的權(quán)威性、公正性和平等性。如何完善我國的醫(yī)療損害鑒定制度一直是許多學(xué)者致力研究的課題。結(jié)合現(xiàn)狀,無論是采取江蘇模式還是北京模式或其他地方的特色模式,總體而言,醫(yī)療損害鑒定制度的構(gòu)建還是要遵循一些基本的原則。本文試圖對這些問題進(jìn)行探討,并針對不同的制度設(shè)計提出一些具體的對策建議。(一)建立醫(yī)療損害評估體系的基本原則1.實踐及其完善的原因醫(yī)療損害鑒定制度的統(tǒng)一性原則,是指醫(yī)療損害鑒定必須建立在一個統(tǒng)一的框架內(nèi)。首先,由于既往醫(yī)療損害責(zé)任沒有統(tǒng)一,存在醫(yī)療事故責(zé)任與醫(yī)療過錯責(zé)任之分,因此,在司法實踐中“名正言順”的產(chǎn)生了雙軌制的鑒定制度并且“順理成章”地存在于我國的司法實踐。目前,由于《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布與實施,醫(yī)療損害責(zé)任已得到統(tǒng)一,無論是法院審理醫(yī)療損害案件中的法律適用還是賠償依據(jù),都不存在既往的二元化制度現(xiàn)象。因此,基于法律的權(quán)威性,我們國家有必要統(tǒng)一醫(yī)療損害鑒定制度。雖然由于種種原因,《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)司法解釋并沒有很好地完成這一使命,但是,勿容置疑,這應(yīng)該是《侵權(quán)責(zé)任法》框架下必須完成的任務(wù)。其次,雙軌制的鑒定制度也不利于醫(yī)患矛盾的真正解決。因為醫(yī)療損害的鑒定非常復(fù)雜,不同鑒定人或鑒定專家已經(jīng)有可能對同一損害事件得出不同的鑒定結(jié)論。對于這一事實,這在外行人看來,可能會認(rèn)為是行業(yè)保護(hù)和職業(yè)偏袒所致,其實不盡然。PosnerK.L.等報道,30位麻醉科專家對103例索賠案件進(jìn)行評估,每一個案例被兩個專家獨立評估,結(jié)果發(fā)現(xiàn),評估者同意索賠的比例是62%,不同意的比例是38%。在同意索賠的案件中,認(rèn)為符合理性的謹(jǐn)慎的醫(yī)療注意標(biāo)準(zhǔn)的比例是27%,認(rèn)為沒有達(dá)到理性的謹(jǐn)慎的注意標(biāo)準(zhǔn)的比例是27%,無法判斷的比例是3%。9Hartz等對醫(yī)療過失案件中通常注意標(biāo)準(zhǔn)的確定性進(jìn)行了評估,結(jié)果也發(fā)現(xiàn),醫(yī)生與醫(yī)生之間對同一個醫(yī)療措施是否符合通常注意標(biāo)準(zhǔn)的意見差異也較大。10如果還有一個雙軌制的鑒定制度在其中起干擾作用的話,對醫(yī)患矛盾的真正解決并無益處。最近發(fā)生的一個案例也很好地說明了這一點。一位因在外跌倒不省人事的患者被送到某醫(yī)院就診,后因不治身亡發(fā)生醫(yī)療糾紛。跌倒前三個月曾有外傷史。有一位鑒定人根據(jù)病理切片做出了顱腦出血可能是由于三個月前的外傷有關(guān),而一位腦外科專家從臨床與影像學(xué)的角度認(rèn)定此次出血最多不超過三天。這兩個不同的結(jié)論是醫(yī)院是否承擔(dān)損害責(zé)任的關(guān)鍵事實,前一個鑒定結(jié)論是醫(yī)院要負(fù)責(zé)任,因為醫(yī)院沒有在患者第一次跌倒后診斷出腦出血,導(dǎo)致了患者的死亡,后一個鑒定結(jié)論是醫(yī)院不要負(fù)責(zé)任,因為是患者本身的病情危重,直接導(dǎo)致了患者的死亡。無論法官采用哪個鑒定結(jié)論,總有一方會認(rèn)為自己是被冤枉的,從而不相信法律的權(quán)威性和公正性。2.強化科學(xué)證據(jù)的種類和使用醫(yī)療損害鑒定的專業(yè)性原則,是指醫(yī)療損害鑒定人必須具有足夠的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和技能,否則,不能從事醫(yī)療損害鑒定工作。這一原則的提出,主要是基于醫(yī)療損害鑒定是科學(xué)的鑒定工作。所謂醫(yī)療損害鑒定的科學(xué)性,是指醫(yī)療損害鑒定必須建立在醫(yī)學(xué)科學(xué)的基礎(chǔ)之上。科學(xué)性是醫(yī)療損害鑒定的生命線。之所以這樣定論,主要基于以下兩點理由。其一,醫(yī)療損害鑒定結(jié)論屬于科學(xué)證據(jù)?？茖W(xué)證據(jù)具有科學(xué)性?？茖W(xué)證據(jù)本身是科學(xué)原理和技術(shù)與司法證明活動相結(jié)合的產(chǎn)物。所以科學(xué)證據(jù)的本質(zhì)特征就是其科學(xué)性?！盀榱朔乐估茖W(xué)、假冒科學(xué)等誤導(dǎo)裁判者的思維,兩大法系國家均將科技證據(jù)所依據(jù)的科學(xué)之本身的科學(xué)可靠性作為其證據(jù)能力的首要條件予以考慮”。11其二,醫(yī)療損害是基于醫(yī)學(xué)科學(xué)在人體疾病與康復(fù)過程中出現(xiàn)的不利事件。醫(yī)學(xué)是一門自然科學(xué),它具有自身的科學(xué)規(guī)律和內(nèi)在邏輯體系,也具有自身的理論體系與操作標(biāo)準(zhǔn),因此,只有建立在醫(yī)學(xué)科學(xué)基礎(chǔ)之上的鑒定結(jié)論才能真正客觀科學(xué)地回答醫(yī)療損害案件審理過程中的專門問題。有學(xué)者歸納出科學(xué)證據(jù)必須符合以下五個方面才具有可采性。(1)科學(xué)知識要有助益:必須存在科學(xué)、技術(shù)或者其他特定的知識,能夠幫助事實認(rèn)定者理解證據(jù)或者認(rèn)定爭點事實;(2)(專家)證人要有資格:即證人要具有相應(yīng)的知識、技能、經(jīng)驗、培訓(xùn)或者教育;(3)(專家)證言要有依據(jù):即專家的意見必須根據(jù)充分的案件事實或者材料;(4)推斷方法要有可靠性:即專家證言必須是可靠的科學(xué)原理和方法的推理結(jié)果;(5)要有實際的運作性:即科學(xué)證據(jù)的作出是證人將科學(xué)原理和方法可靠地運用在案件事實進(jìn)行推斷的結(jié)果。12因此,科學(xué)性是科學(xué)證據(jù)的生命。沒有科學(xué)性的偽科學(xué)證據(jù)泛濫于庭審,將是一場司法災(zāi)難。我們需要將科學(xué)證據(jù)與偽科學(xué)證據(jù)區(qū)分開來。至于“何為足夠的醫(yī)學(xué)知識與技能”可以通過具體的制度設(shè)計來規(guī)范這一評判標(biāo)準(zhǔn)。比如,可以從工作年限、專業(yè)、職稱、學(xué)位等角度來考慮,也可以通過一些特定的資格考試來認(rèn)定這一要求?？傮w而言,醫(yī)療損害鑒定的專業(yè)性原則是一個基本的、綱領(lǐng)性原則,失去了這一原則,醫(yī)療損害鑒定有可能成為霧里看花的制度秀,絕對不可能公平、公正地完成醫(yī)療損害鑒定的主要任務(wù)。對于這一點,也可以從美國對專家證人的要求中得到印證。近年來,美國的醫(yī)療法律制度也在不斷地改革,從他們的改革趨勢來看,對專家證人的要求越來越嚴(yán)格。例如,在蒙他拿州,規(guī)定專家證人必須至少在一個州執(zhí)業(yè);在過去的5年中在醫(yī)療過失索賠案件涉及的學(xué)科中從事診療工作;有證據(jù)顯示熟悉索賠案件學(xué)科的醫(yī)療注意標(biāo)準(zhǔn)及實踐操作。如果專家所從事的學(xué)科與索賠案件涉及的學(xué)科不在同一專業(yè)領(lǐng)域,則必須證明這兩個專業(yè)的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則與注意標(biāo)準(zhǔn)存在明顯的相似性。在得克薩斯州,要求專家證人必須是執(zhí)業(yè)醫(yī)師。在阿肯色州,要求專家證言必須是來自與被告專家同一領(lǐng)域的執(zhí)業(yè)醫(yī)師。在伊利諾斯州,專家證人必須符合下列條件:(1)與被告在同一個或相似的領(lǐng)域;(2)主要在索賠案件涉及的專業(yè)內(nèi)從事執(zhí)業(yè)、教學(xué)或在大學(xué)從事研究工作;(3)如果被告是專家(個人),則要求專家證人與被告是同一級別同一領(lǐng)域的執(zhí)業(yè)專家;(4)如果被告不是專家,則也要求專家證人表明其熟悉該專業(yè)的醫(yī)療注意標(biāo)準(zhǔn)以及提供證據(jù)證明其執(zhí)業(yè)活動、教學(xué)活動或在大學(xué)從事研究工作。如果退休了,專家證人必須提供證據(jù)證明最近三年所完成的繼續(xù)教育情況。專家個人必須要提供證據(jù)證明在過去5年中所從事的執(zhí)業(yè)、教學(xué)或大學(xué)研究工作或者其中任何相結(jié)合的情況。133.鑒定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性醫(yī)療損害鑒定的標(biāo)準(zhǔn)化原則,是指醫(yī)療損害鑒定過程中對醫(yī)療過失的認(rèn)定依據(jù)必須有具體、明確的標(biāo)準(zhǔn)。這一原則,對于醫(yī)技科室而言,應(yīng)該沒有多大的問題,只是制定這些標(biāo)準(zhǔn)需要時間、人力與財力,不存在許多技術(shù)上或原則上的困難。比如,2009年3月6日衛(wèi)生部辦公廳印發(fā)的《病理科建設(shè)與管理指南(試行)》就是一個很好的標(biāo)準(zhǔn)化指南。從病理科的設(shè)置、醫(yī)生的執(zhí)業(yè)條件、病理標(biāo)本的保管到病理報告的出具都進(jìn)行了明確的規(guī)定,根據(jù)這一規(guī)定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定無論與患者一方,還是醫(yī)者一方都公平、公開,據(jù)此得出的鑒定結(jié)論也經(jīng)得起推敲和質(zhì)證。而其他學(xué)科,這樣的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)目前還相對缺乏,雖然中華醫(yī)學(xué)會也制定了不少的執(zhí)業(yè)指南,但是,這些指南必須上升到一個法律的高度,才能對醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員以及鑒定人進(jìn)行很好地規(guī)范。否則,目前的情況確實不容樂觀。無論是醫(yī)學(xué)會組織的鑒定還是司法鑒定機構(gòu)舉行的鑒定,鑒定的標(biāo)準(zhǔn)基本上是以自己的知識和經(jīng)驗為準(zhǔn)則,盡管這些知識和經(jīng)驗也是建立在一定的客觀醫(yī)學(xué)知識之上,但由于缺乏一個明確的、具體的鑒定標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致目前的醫(yī)療損害鑒定類似于“百花齊放”、“我的地盤我做主”的局面。當(dāng)然,這種情形也不僅僅是我們國家要面對的問題,美國同樣存在同樣的困惑。在普通法里,注意標(biāo)準(zhǔn)是通過醫(yī)生專家證人制度來設(shè)定,采取的是相同專業(yè)在相同、類似情形下的通常注意標(biāo)準(zhǔn)。由于這種注意標(biāo)準(zhǔn)在法庭運用過程中并不是經(jīng)常具有一致性和正確性,注意標(biāo)準(zhǔn)的定義和運用的不可預(yù)測性與非理性在很大程度上促進(jìn)了防御性醫(yī)療的實施。目前,有改革者提議采取根據(jù)操作指南來認(rèn)定醫(yī)療過失。操作指南是由一些經(jīng)過批準(zhǔn)的團(tuán)體頒布的,既可能減少了醫(yī)療過失的發(fā)生率,也可以作為醫(yī)療過失索賠的依據(jù)。144.鑒定過程中避重就輕,造成鑒定難醫(yī)療損害鑒定的監(jiān)督原則,是指醫(yī)療損害鑒定的核心環(huán)節(jié)必須有一定的人員或組織予以監(jiān)督。這主要是基于我們國家的醫(yī)療損害鑒定制度而言的,英美國家的專家證人制度不存在這樣的問題。采取醫(yī)療損害鑒定的監(jiān)督原則,有兩個方面的作用。第一個方面,可以盡可能減少同行鑒定中的不正之風(fēng)。由于醫(yī)療行業(yè)的高風(fēng)險性,使得鑒定專家對自己的前途也十分擔(dān)憂。也許今天是別人的鑒定專家,明天則有可能成為被別人鑒定的對象,所以鑒定過程中避重就輕的現(xiàn)象客觀存在。15如果沒有一個合理有效的監(jiān)督機制,這些鑒定的潛規(guī)則就有可能成為一股強有力的勢力,嚴(yán)重影響到鑒定結(jié)論的公正性與公平性。第二個方面,醫(yī)療損害鑒定的監(jiān)督原則也可以使醫(yī)療損害鑒定專家的正氣得到社會的認(rèn)可和弘揚?；诒救耸且幻?jīng)在醫(yī)療行業(yè)過十多年的臨床醫(yī)生,依我對醫(yī)學(xué)專家的了解,我相信絕大多數(shù)鑒定專家是客觀的、公正的,也是負(fù)責(zé)任的。但是,無論是“老子給兒子鑒定”,還是“兄弟之間的相互鑒定”,都無法滿足社會對醫(yī)療損害鑒定公正性的要求。同時,即使是司法鑒定,其實也存在一個鑒定的公正性問題,因為第三方鑒定并不必然代表公正。因此,加強醫(yī)療損害監(jiān)督制度的建設(shè),有利于醫(yī)療損害鑒定的長遠(yuǎn)發(fā)展。(二)鑒定機構(gòu)組織的醫(yī)療損害評估與損害鑒定的制度設(shè)計鑒于目前很難判斷醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定與司法鑒定機構(gòu)組織的醫(yī)療損害鑒定誰主沉浮,鑒于這兩種制度的現(xiàn)狀并結(jié)合前面的研究,下面針對不同的制度選擇提出不同的制度建議。1.完善鑒定制度在江蘇模式的基礎(chǔ)上,建議做如下改造。(1)加大構(gòu)建醫(yī)療損害鑒定監(jiān)督制度的力度。監(jiān)督方式可以采取律師、主審法官或其他具有一定資歷的社會人士必須參與制度,讓這些人對