意大利刑事訴訟專家輔助人制度

意大利刑事訴訟專家輔助人制度

專家的輔助人員，也稱為司法鑒定中的“技術問題”。是指擁有某方面的專業(yè)知識,受控辯(原被告)雙方任命或聘請,在司法鑒定的前后對訴訟中專門的技術性問題進行研究并發(fā)表意見,輔助控辯(原被告)雙方進行訴訟的人。他的訴訟地位不同于司法鑒定人,從證據(jù)法的角度來說,屬于證人,但是與證人不同的是在訴訟活動中他們可以參與鑒定,并可以對鑒定結(jié)論發(fā)表評論。這一制度在法、意、日的訴訟法中得到確立,尤以意大利的刑事訴訟法規(guī)定最為詳細。我國《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中也涉及到“專家輔助人”制度的相關內(nèi)容,但這一規(guī)定不僅過于簡單和原則,而且其在刑事司法鑒定中的缺位也表明我國還遠未建立“專家輔助人”制度?，F(xiàn)在在我國法學界對司法鑒定制度改革的探討進行得如火如荼,日漸深入之時,筆者在此對“專家輔助人”制度進行專門的探討,以求教于各位學者。一、司法鑒定制度的完善司法鑒定是司法鑒定人運用科學技術或者專門知識對涉及訴訟的專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷并提供鑒定結(jié)論的活動。因鑒定結(jié)論對訴訟中正確認定案件事實至關重要,建立健全的司法鑒定制度是實現(xiàn)司法公正的基石。但是司法鑒定制度一向是我國訴訟領域法制化的薄弱環(huán)節(jié),司法鑒定的機構設置、管理體制以及運行機制呈嚴重混亂局面,盡管最近第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上審議的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定(草案)》對鑒定結(jié)論的性質(zhì)、鑒定機構的管理、鑒定人的責任等問題明確了統(tǒng)一的規(guī)定,但是司法鑒定的許多基本問題至今仍缺乏基本的法律依據(jù),甚至在理論上也沒有達成一致的認識。1、主客觀規(guī)律和客觀認識的關系司法鑒定實際上是一種服務于司法訴訟活動的技術性活動,其功能是從科學的角度幫助司法機關確認證據(jù),結(jié)論必須客觀真實。這就要求司法鑒定主體必須保持中立性和獨立性,從公正的角度提出符合客觀規(guī)律和客觀認識的鑒定結(jié)論。但是在我國,公安機關和檢察機關是刑事訴訟中執(zhí)行控訴職能的一方訴訟主體,對其控訴主張承擔舉證責任。與此同時,公安機關和檢察機關內(nèi)部卻設立了相應的鑒定機構提供鑒定結(jié)論,并用作定案的依據(jù),這無異于是用基于自身主觀認識并由自己制造的證據(jù)證明自己的訴訟主張,這與其在刑事訴訟中所處的地位和所執(zhí)行的職能是不符的,難保鑒定結(jié)論的客觀公正。至于人民法院,其在訴訟中執(zhí)行著審判功能,擁有對訴訟證據(jù)進行審查判斷權和采信權,本居于訴訟的中立地位,但是如果人民法院同時還充當司法鑒定的主體,也會損害司法鑒定的公正性。2、司法鑒定的啟動權主要在于公檢法三我國鑒定啟動權制度相當?shù)牟豢茖W,它既不同于大陸法系國家的“司法官啟動制”(即司法鑒定的啟動權鎖定在法院,而偵查機關和檢察機關均只能提出司法鑒定的申請);也不同于英美法系國家的“當事人啟動制”(即司法鑒定的啟動權平等的賦予訴訟當事人各方,包括刑訴中的控辯雙方)。我國刑事、民事訴訟法的規(guī)定表明司法鑒定的啟動權由檢、警、法機關享有,而作為刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被害人只擁有補充鑒定或者重新鑒定的申請權。而且公檢法內(nèi)部往往設立了自己的鑒定機構,這樣一來不僅是從制度上還是從現(xiàn)實的可能性上,辯護方對公檢法三機關進行的鑒定活動無權參與和發(fā)表意見,偵控機關對法院進行的鑒定活動也無任何參與權。結(jié)果導致鑒定活動基本上都是暗箱操作,缺少必要的公開性和透明度。這使得司法實踐中,鑒定結(jié)論的告知也相當封閉,偵查結(jié)論有利于控方時,偵查機關通常會予以告知,鑒定結(jié)論不利于控方時,偵查機關往往不予告知。而“可以只告知結(jié)論部分,不告知鑒定過程”的規(guī)定甚至寫進了《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》。我國控辯雙方、尤其是辨方的訴訟當事人對司法鑒定的知情權沒有法律保障。3、司法鑒定的參與方尚不明確,采信機制不健全司法鑒定作為訴訟中的科學實證活動,通過對某種涉案事實進行科學判定從而解決事實問題。它作為法定證據(jù)形式之一在證據(jù)體系中擁有極高的權威,被譽為“證據(jù)之王”。鑒定結(jié)論的真實與否對案件事實的認定往往起著決定性的影響,從而對鑒定結(jié)論的審查判斷以及采信機制就顯得至關重要了。在我國,雖然刑事訴訟法明確了通過交叉詢問的方式對鑒定結(jié)論的真?zhèn)芜M行判斷,但是一方面法律未對鑒定人的出庭義務及其責任機制作出明確規(guī)定,司法實踐中鑒定人很少出庭;另一方面,即使鑒定人出庭,有權對鑒定人進行詢問的只有控辯雙方和法官,而司法鑒定作為一項專業(yè)性極強的技術活動,沒有同樣熟悉業(yè)務的專業(yè)人士協(xié)助詢問,對鑒定結(jié)論的詢問也僅僅只能從結(jié)論部分進行,往往很難辯明真?zhèn)?使得訴訟通過庭審來審查判斷鑒定結(jié)論正誤的功能幾乎被架空。在一個不甚完善甚至弊端百出的鑒定制度下,鑒定人不可能是“科學的法官”,鑒定結(jié)論也不可能是“科學的判決”,司法公正也可能因此無法實現(xiàn)。在這種情況下,我們有必要將視角從國內(nèi)投向國外,從西方有關司法制度中發(fā)現(xiàn)改革中國司法鑒定制度的靈感和動力。二、程序法上的規(guī)定是“技術顧問”的主專家輔助人,在意大利的刑事訴訟法中被稱為“技術顧問”,是由意大利1988年《刑事訴訟法》明確規(guī)定的。意大利傳統(tǒng)上屬大陸法系國家,與其它大陸法系國家一樣,在該國的司法鑒定制度中,鑒定被視為“幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)正義的活動,是司法權的一部分”,而鑒定人被認為是“審判官的科學輔助人”,或者是“科學的法官”。因此鑒定人必須保持中立客觀的地位,鑒定的啟動只能由法官授權進行。不論是在偵查中還是在審判中,偵查機構和當事人要進行司法鑒定都必須向法官提出申請,由法官決定是否就案件中的專門事項進行鑒定。這能使鑒定工作不受控辯雙方利害關系的影響而客觀地進行,有利于提高鑒定結(jié)論的權威性和公證性;不過它同樣有著自身的缺陷:一是難以使有利于和不利于被追訴者兩方面的鑒定情況都得到充分的注意;二是使鑒定結(jié)論難以得到作為專業(yè)人員的對方鑒定專家的質(zhì)證,增加了審判人員因缺乏對專業(yè)問題的實際審查能力而誤判的可能;三是法官與部分鑒定人之間委任關系的固定化容易使鑒定人產(chǎn)生迎合法官的預斷來制作鑒定結(jié)論的心理傾向,也容易導致法官為這些‘熟人’的鑒定結(jié)論開‘綠燈’而產(chǎn)生誤判?！币虼藶榱丝朔陨先毕?意大利刑事訴訟法修改的過程中大量吸收英美法系司法鑒定中的合理成分,確立了“技術顧問”制度。首先,技術顧問的選任。從刑事訴訟法第225條規(guī)定:“公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問……在國家司法救助法規(guī)定的情況和前提下,當事人有權獲得由國家公費提供的技術顧問的協(xié)助。”可以看出,技術顧問的任命不同于司法鑒定人,不由法官掌握選任權,而是由公訴人和當事人根據(jù)案件的需要自行決定,具體任命的方式有兩種:一是由公訴人和當事人聘任,一是由國家為當事人公費指定?？梢娖刚埣夹g顧問是當事人的一項訴訟權利,國家有義務保證無力聘請技術顧問的當事人得到免費提供的技術顧問。同時技術顧問并沒有被要求具備嚴格的“中立性”,他可以從各自聘任方的角度出發(fā)就專門問題提供幫助,當然這并不代表技術顧問可以不顧案件事實的客觀性,任意從有利于已方當事人的角度出發(fā)就專門問題進行解釋,“忠于事實”仍舊是科學研究活動必須遵循的基本原則。另外,技術顧問的選任在時間上也很靈活,可以是控辯雙方未作出鑒定決定的時候聘請,也可以是在決定進行鑒定后聘請。只要“任命及其活動的進行不得延誤鑒定的執(zhí)行和其它訴訟活動的開展”。其次,技術顧問的資格限定。刑事訴訟法并沒有對技術顧問的資格作嚴格的限制,只用例舉排除法的方式表明以下四類人員不得擔任或兼任技術顧問:1、未成年人、被禁治產(chǎn)人,被剝奪權利的人,患有精神病的人;2、被禁止包括暫時禁止擔任公職的人,被禁止或者暫停從事某一職業(yè)或技藝的人;3、被處以人身保安處分或防范處分的人;4、不能擔任證人或者有權回避作證的人,被要求擔任證人或譯員的人。這往往是從技術顧問的行為能力、品格狀況以及與案件事實有無關聯(lián)等方面進行規(guī)制,目的是確保技術研究工作能科學公正的進行。但是就技術顧問的專業(yè)能力,法律并未要求必須是通過國家司法鑒定考核被納入“專門登記薄”的行業(yè)專家,而同樣是由控辯雙方自行決定。因為一方面技術顧問受聘于控辯雙方,決定選擇什么樣的技術顧問往往關系到各方能否求得最可靠的技術支持,也與訴訟的結(jié)果密切相關,鑒于贏得訴訟的利益驅(qū)動,控辯雙方會力求選擇專業(yè)知識扎實的技術顧問;另一方面,技術顧問得出的評論和意見并沒有法律上鑒定結(jié)論的效力,并不是法官據(jù)以定案的依據(jù),而只作為法官“兼聽則明”的手段。因此,技術顧問事實上可能是某一專門技術、科學和技藝能力的掌握者,但法律上并沒有嚴格要求。最后,技術顧問的法律地位及權利義務?！凹夹g顧問”,準確的說這只是一種行業(yè)稱呼,而并不是訴訟法上的概念,因此他是否屬于訴訟法中的一般訴訟參與人,是否享有和履行一般訴訟參與人的權利義務,即使是意大利的刑事訴訟法也并未明確。很顯然,他們不是鑒定人,他們的選任、資格條件都與鑒定人有諸多的不同,他們的“任命及其活動的進行不得延誤鑒定的執(zhí)行和其它訴訟活動的開展”,進行技術工作得出的評論和意見也并不是鑒定結(jié)論。但是他們有權介入鑒定,刑事訴訟法第230條的規(guī)定,技術顧問在訴訟中有權“參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留性意見”,有權“參加鑒定工作,向鑒定人提議進行具體的調(diào)查工作,發(fā)表評論和保留性意見”,有權“對鑒定報告加以研究,并要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考查被鑒定的物品和地點?！蓖瑫r技術顧問的意見“應當在鑒定報告中注明”。從工作的性質(zhì)來看,他們從事的是司法鑒定的輔助性工作,具體說來是運用自己的專業(yè)知識對司法鑒定過程進行見證;他們也可以就案件中的專門問題提出意見,并向法院提交備忘錄。他們提交的意見能夠影響法官對鑒定結(jié)論的審查判斷,從證據(jù)法的角度而言,是對鑒定結(jié)論構成證明的文件。從這個意義上講,技術顧問是種“特殊的證人”。當然,這種“證人”是否也應該出庭接受詢問,意大利的刑事訴訟法也未明確規(guī)定,這不能不說是“專家輔助人制度”的瑕疵之處?？v觀意大利的技術顧問制度,我們不難看出技術顧問的選任、資格條件、法律地位,都能從英美法系國家中的“專家證人”制度找到雛形。英美法系國家的法律一般并不區(qū)分鑒定人和證人,他們的法律把鑒定人規(guī)定為一種特殊的證人——專家證人,而鑒定結(jié)論則是一種特殊的證言專家——證言或意見證言。專家證人的選任由當事人雙方自行選定和聘請,服務于本方的當事人;同時對專家證人的資格奉行“無固定資格原則”,只要“是經(jīng)過該學科科學教育的男人(和女人),或者掌握從實踐經(jīng)驗中獲得的特別或?qū)Ｓ兄R的人,并且能通過法官和陪審團的資格審查,就能成為案件中的專家證人。對專家證言的審查判斷往往通過交叉訊問來進行,即專家證人和普通證人一樣必須出庭接受法官和對方當事人的詢問。盡管英美法系的專家證人一向被與大陸法系的鑒定人相提并論,不過這僅僅是因為他們的工作性質(zhì)具有一致性,即不管是鑒定人還是專家證人都具有科學的地位,肩負著科學工作者的職責,他們從事的研究活動都是對案件事實進行證明的方式,為案件的客觀真相服務。至于他們各自的訴訟地位、活動機制、權力義務都有諸多的不同,這使得不同的鑒定制度得出的“鑒定結(jié)論”在不同模式的訴訟體系中服務效果并不相同,各有所長,這就意味著兩種制度有相互借鑒,同時并存的可能。意大利的“技術顧問”制度正是體現(xiàn)了兩大法系鑒定制度的融合。這也是作為混合制訴訟模式的意大利在刑事訴訟改革的過程中吸收英美法系鑒定制度成功之處,取長補短的結(jié)果。確立“技術顧問”制度,借鑒英美法系國家專家證人制度的運作方式,引入了“對抗機制”,一方面使得“鑒定結(jié)論”不再是一家之言,而是通過雙方技術顧問參與或者見證鑒定人的鑒定工作,讓得出的鑒定結(jié)論更具有科學性,也更全面的揭示案件事實,可以保證審判人員兼聽則明。另一方面,賦予控辯雙方對技術顧問的委托權,意味著允許技術顧問在參與鑒定活動的過程中考慮本方當事人的利益,最大限度的保護當事人的利益;而法官自由心證的形成又不建立在技術顧問的評價上,而仍舊以查證屬實的鑒定結(jié)論為基礎,因此并不影響法官的公正審判,也避免出現(xiàn)英美法系國家中專家證人各執(zhí)一詞,法官對專家證言的采信容易被控辯雙方“詢問的智慧、技巧”左右,影響案件真實再現(xiàn)的情況。三、專家輔助人對我國司法鑒定的影響前文已述,我國的鑒定制度已經(jīng)是矛盾重重,弊端百出,對現(xiàn)有的司法鑒定制度進行結(jié)構性重整已經(jīng)是目前立法的當務之急。“專家輔助人”制度是司法鑒定制度這一龐大社會機器得以運轉(zhuǎn)的潤滑劑,對我國改革鑒定機構、加強鑒定監(jiān)督、科學鑒定結(jié)論的審查有舉足輕重的作用。而且在我國,盡管實踐中司法鑒定的情況比較復雜,但理論上我國鑒定人和鑒定理論都和大陸法系的相關制度同軌,如,我國的民事訴訟法和刑事訴訟法都明確規(guī)定,鑒定人遇有法定情形應當回避,說明我國司法鑒定人的地位和大陸法系傳統(tǒng)一樣,是中立的案件事實的檢驗者、判定者。有了這樣一個理論前提,我國借鑒意大利“專家輔助人”制度不會出現(xiàn)機制性沖突。具體而言,構建“專家輔助人”制度優(yōu)越性和具體操作體現(xiàn)在如下方面。1、司法鑒定的啟動權鑒于公檢法“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”的狀況有違司法鑒定中立性的要求,有損司法活動的權威,不利于司法公正的實現(xiàn);因此實現(xiàn)專職司法鑒定機構同公檢法三機關的分離,建立統(tǒng)一的司法鑒定管理制度已經(jīng)是學術界的共識。從現(xiàn)實情況來看,實現(xiàn)這種分離對法院來說并無困難。因為我國審判模式發(fā)生重大變革,人民法院不再承擔收集證據(jù)和舉證的責任,原來為收集證據(jù)和舉證而自行設置的鑒定機構對審判職能的實現(xiàn)沒有多少意義。但是,對于人民檢察院和公安機關而言這種分離有一定難度。因為公安機關和人民檢察院自偵部門承擔著偵查任務,偵查活動中需要專業(yè)的鑒定人員對案件涉及到的專門性問題提供幫助,如果撤銷公安機關和檢察院內(nèi)部的鑒定機構,將影響偵查活動的正常開展。正是基于以上的原因的考慮,最近第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上審議的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定(草案)》中對于鑒定機構的設置做出了新的規(guī)定:撤銷檢察機關(自偵部門除外)和人民法院內(nèi)部的鑒定機構,只允許其配備技術人員輔助審判和檢察工作,公安機關和檢察機關自偵部門內(nèi)的鑒定機構仍舊保留。不難看出,《草案》在理順我國司法鑒定機構的設置上作出了很大的努力,甚至專家輔助人制度的設想也初露端倪,但遺憾的是,司法鑒定機構的獨立仍舊不徹底。筆者認為,偵查活動的正常開展固然重要,但是“鑒定結(jié)論的客觀中立”也不能犧牲,否則只會動搖司法裁判的公正性根基。對公安機關和檢察機關自偵部門內(nèi)部鑒定機構的保留,使得“自偵自鑒”的問題仍舊無法避免,司法鑒定的混亂局面無法從根本上改觀。其實,公安機關和檢察機關自偵部門內(nèi)部的鑒定機構同樣應當撤銷,考慮到偵查活動的特殊性可以保留一部分技術人員,但這些技術人員已不再具有鑒定人身份,而是協(xié)助偵查的專家輔助人,可以由偵查機關隨時聘請和指派,并有權在進行司法鑒定之前就從事技術活動,這樣一來,既可以為防止案件的延誤、保證偵查的正確方向而同時又因其不具有鑒定人身份,不會導致“自偵自鑒”這種與司法鑒定中立性不相符的狀況。值得注意的是,偵控機關在取得“專家輔助人”任命權的同時,應取消其對司法鑒定的啟動權,使法院成為唯一有權啟動司法鑒定的主體。這一方面是為了保持控辯平衡,另一方面也可以防止偵控機關因可以直接聘請司法鑒定人而規(guī)避聘請專家輔助人,從而讓“專家輔助人”制度流于形式。2、專家輔助人對鑒定人的任命要避免司法鑒定“暗箱進行”的問題,除了進行機構分離之外,還必須增強當事人對司法鑒定程序的參與性,即允許控辯(原被告)雙方通過聘請專家輔助人對鑒定過程進行監(jiān)督。因為在司法鑒定的啟動權由法院控制的前提下,選定具體的鑒定人往往是法院一手操作,就算控辯雙方可以通過申請鑒定的方式發(fā)表意見,但因為涉及到具體的專業(yè)知識,沒有專家輔助人的幫助仍舊無法對鑒定人的選定構成制約,此外,鑒定進行的過程是一個技術性相當強的復雜過程,要使對鑒定人鑒定活動的監(jiān)督不致落空就必須依靠“專家輔助人”。具體措施可以如此設計:(1)控辯(原被告)雙方有權在司法鑒定的前后聘請各自的專家輔助人。(2)專家輔助人有權代表本方當事人對法院聘任鑒定人的工作發(fā)表評論和提出建議,也有權表達本方當事人的要求。(3)專家輔助人有權參與司法鑒定過程,可以向鑒定人提出問題和建議,對此在鑒定結(jié)論中注明。(4)如果專家輔助人是在鑒定完成之后任命的,他可以對鑒定結(jié)論加以研究,并有權要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考查被鑒定的物品和地點。通過這一制度,將起到強化控辯(原被告)雙方對鑒定活動的參與權的作用。不僅有利于監(jiān)督和協(xié)助鑒定人作出正確的鑒定結(jié)論,增強鑒定活動的透明度,強化控辯(原被告)雙方對鑒定結(jié)論的信任感,而且在刑事訴訟中有助于彌補辨方調(diào)查取證能力的不足,從而實現(xiàn)控辯雙方在刑事鑒定程序中權利和地位的平等。當然,在作出司法鑒定之前,辨方或者民事訴訟中原被告聘請專家輔助人進行有關技術活動形成的意見性文件,我們可以稱之為備忘錄。雖然不具有證據(jù)法上證據(jù)的效力,但是可以作為法院審查判斷鑒定結(jié)論真實性的參考意見。3、建立專家輔助人制度前文已述我國對鑒定結(jié)論的審查判斷機制幾乎虛設,司法實踐中鑒定結(jié)論幾乎不用質(zhì)證就被采納。造成這種現(xiàn)象固然有制度上的缺陷,但同樣有一個不容忽視的事實性問題就是:法官和控辯雙方當事人往往都是鑒定事項專業(yè)的外行,不具有這一方面的技術知識,找不到詢問的角度,發(fā)現(xiàn)不了鑒定結(jié)論的漏洞。即使借鑒了英美法系的交叉詢問制度,審查鑒定結(jié)論也無從進行,這也是為什么實踐中鑒定人出庭率極低的原因之一,因為沒有出庭的需要。英美法系之所以能交叉詢問來審查鑒定結(jié)論的真實性,是由于控辯雙方都擁有自己的專家證人,對方專家證言的內(nèi)容是否真實科學,本方專家證人能迅速的作出反應,從而在雙方的相互制約中對專家證言進行有效的質(zhì)證,揭露案件的全部事實。因此要讓交叉詢問的質(zhì)證方式在我國的庭審中得到落實,建立專家輔助人制度是必不可少的基礎。具體而言,法律應當承認專家輔助人“獨立訴訟參與人”的地位,允許其按審理的需要出庭,并有權在法庭審理過程中發(fā)表自己的意見,有權協(xié)助當事人向鑒定人發(fā)問,有權與鑒定人進行一定的對質(zhì)和辯論。這樣才能使審判人員兼聽則明,保證