《工傷保險條例》與人身損害賠償司法解釋對賠償?shù)谋容^

關(guān)鍵字工傷管理人員損害司法解釋賠償項目比較

關(guān)于國務(wù)院《工傷保險條例》與最高人民法院的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》各自存在的問題以及兩者之間的沖突，是在處理人身損害賠償?shù)闹匾獙嵺`問題。筆者在《試析〈工傷保險條例〉與〈法釋[2003]20號〉之間的實際適用沖突》、《試析〈工傷保險條例〉與〈法釋[2003]20號〉之間的實際適用沖突（二）》等文作了基本分析，但隨著這行政法規(guī)與司法解釋的公布與施行的實踐所遇到與出現(xiàn)新問題仍然很多，本文對這些問題作一討論匯總.一、《工傷保險條例》賠償項目

1、工傷或患職業(yè)病

職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。（條文所在：《工傷保險條例》-第五章工傷保險待遇）賠償項目條文規(guī)定問題

1、住院伙食補助費第29條第3款職工住院治療工傷的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)的７０%發(fā)給住院伙食補助費；經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)出具證明，報經(jīng)辦機構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工因公出差標(biāo)準(zhǔn)報銷。與司法解釋規(guī)定的“住院伙食補助費可以參照當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)予以確定?！保豆ｋU條例》規(guī)定的70%較低些。這里不排除部分企業(yè)單位的出差補助高于國家機關(guān)一般工作人員的“出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)”的情形。

2、康復(fù)性治療費第29條第5款工傷職工到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)進行康復(fù)性治療的費用，符合本條第三款規(guī)定的，從工傷保險基金支付。整體上，康復(fù)性治療費與司法解釋的“康復(fù)費”相當(dāng)，但未涉及康復(fù)護理費。

3、殘疾器具費第30條工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險基金支付。該項與司法解釋規(guī)定基本一致，但沒有規(guī)定器具更換與維修費用以及其支付。

4、治療期間工資第31條

職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

停工留薪期一般不超過１２個月。傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過１２個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關(guān)規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。1、該項目司法解釋沒有直接的、具體的對應(yīng)項目，大體上包括在誤工費中。而《工傷保險條例》中沒有“誤工費”項目。2、治療期間的工資期限為別為12個月、24個月，以及繼續(xù)治療的擴展期

5、護理費第31條第3款

生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責(zé)。

第32條

工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。

生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３個不同等級支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的５０%、４０%或者３０%。1、工傷治療期間的護理費社保機構(gòu)不承擔(dān)支付，由傷者單位支付。2、治療結(jié)束并經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認的護理費由社保機構(gòu)支付。3、司法解釋規(guī)定的護理費期限最長不超過20年，《工傷保險條例》的規(guī)定較為靈活，且分為三個級別相對具體，但標(biāo)準(zhǔn)較低，不足以應(yīng)對護理費損失，相應(yīng)的30%-50%的部分要自己承擔(dān)。

6、一次性傷殘補助金7、月傷殘津貼8、一次性工傷醫(yī)療補助金9、傷殘就業(yè)補助金第33條

職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：

（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為２４個月的本人工資，二級傷殘為２２個月的本人工資，三級傷殘為２０個月的本人工資，四級傷殘為１８個月的本人工資；

（二）從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級傷殘為本人工資的９０%，二級傷殘為本人工資的８５%，三級傷殘為本人工資的８０%，四級傷殘為本人工資的７５%。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險基金補足差額；

（三）工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇?；攫B(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。

職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。

第34條

職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，享受以下待遇：

（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為１６個月的本人工資，六級傷殘為１４個月的本人工資；

（二）保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：五級傷殘為本人工資的７０%，六級傷殘為本人工資的６０%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補足差額。

經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

第35條

職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：

（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標(biāo)準(zhǔn)為：七級傷殘為１２個月的本人工資，八級傷殘為１０個月的本人工資，九級傷殘為８個月的本人工資，十級傷殘為６個月的本人工資；

（二）勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定?！豆ｋU條例》將傷殘分為三個程度補助級：

1、1-4級傷殘分別對應(yīng)的一次性傷殘補助金：

24、22、20、18個月本人工資

月傷殘津貼為本人工資的：

90%、85%、80%、75%

2、5-6級傷殘分別對應(yīng)的一次性傷殘補助金：

16、14個月本人工資

月傷殘津貼為本人工資的：

70%、60%

3、7-10級傷殘分別對應(yīng)的一次性傷殘補助金：

12、10、8、6個月本人工資

無傷殘津貼

司法解釋第25條規(guī)定

殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。

比較：

很明顯次“傷殘補助金”與“殘疾賠償金”兩者相差過于懸殊，《工傷保險條例》2年，僅為司法解釋“自定殘之日起按二十年計算”的十分之一。司法解釋沒有傷殘津貼項目，《工傷保險條例》規(guī)定的傷殘津貼最高為本人工資90%，最低為0，按每月每人平均50%估算，每年相當(dāng)于6個月本人受傷前工資。與傷殘補助金相加大致在司法解釋規(guī)定的殘疾賠償金的十分之三——十分之四左右，實在太低。

《工傷保險條例》中的一次性工傷醫(yī)療補助金與傷殘就業(yè)補助金，司法解釋沒有，體現(xiàn)了工傷社保的靈活性。

10、工傷復(fù)發(fā)治療費用第36條

工傷職工工傷復(fù)發(fā)，確認需要治療的，享受本條例第二十九條、第三十條和第三十一條規(guī)定的工傷待遇。該項目司法解釋中沒有對應(yīng)，大體上可以包括在司法解釋的“再醫(yī)費”與“后續(xù)治療費”之中

2、職工因工死亡：

賠償項目條文規(guī)定問題

1、喪葬補助金第37條職工因工死亡，其直系親屬按照下列規(guī)定從工傷保險基金領(lǐng)取喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金：（一）喪葬補助金為６個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資；司法解釋與《工傷保險條例》保持一致

2、供養(yǎng)親屬撫恤金第37條第1款

（二）供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月４０%，其他親屬每人每月３０%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加１０%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定；1、對應(yīng)的是司法解釋的“被扶養(yǎng)人生活費”，但司法解釋的范圍不僅限于“供養(yǎng)親屬”。

2、支付期限：司法解釋規(guī)定為“被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算?！倍豆ｋU條例》沒有具體期限。

3、支付標(biāo)準(zhǔn)：《工傷保險條例》規(guī)定較低，但給出了“各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資”高限，而司法解釋沒有具體支付標(biāo)準(zhǔn)，也有“被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費支出額?！钡纳暇€，兩者大體一致。

3、一次性工亡補助金第37條第1款

（三）一次性工亡補助金標(biāo)準(zhǔn)為４８個月至６０個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)的人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟、社會發(fā)展?fàn)顩r規(guī)定，報省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案。1、工亡補助金的幅度為4-5年，而司法解釋的“死亡賠償金”為20年，相差三倍之巨，考慮到兩者的計算標(biāo)準(zhǔn)存在的差異，工亡補助金大致是死亡賠償金的三分之一水平。

4、政策規(guī)定第37條第2款

傷殘職工在停工留薪期內(nèi)因工傷導(dǎo)致死亡的，其直系親屬享受本條第一款規(guī)定的待遇。

第37條第3款

一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其直系親屬可以享受本條第一款第（一）項、第（二）項規(guī)定的待遇。

第38條

傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護理費由統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門根據(jù)職工平均工資和生活費用變化等情況適時調(diào)整。調(diào)整辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。由于司法解釋將工傷賠付與人身損害賠償分離，從程序上講，人民法院不受理屬于《工傷保險條例》調(diào)整范圍的人身損害賠償案件，故這些政策規(guī)定法院也不適用。

3、關(guān)于工傷待遇與賠償?shù)钠渌咭?guī)定：

項目條文規(guī)定問題

1、下落不明的待遇第39條

職工因工外出期間發(fā)生事故或者在搶險救災(zāi)中下落不明的，從事故發(fā)生當(dāng)月起３個月內(nèi)照發(fā)工資，從第４個月起停發(fā)工資，由工傷保險基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金。生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補助金的５０%。職工被人民法院宣告死亡的，按照本條例第三十七條職工因工死亡的規(guī)定處理。

缺少“下落不明”的認定或確定程序規(guī)定

2、工傷保險待遇的停止第41條

工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險待遇：

（一）喪失享受待遇條件的；

（二）拒不接受勞動能力鑒定的；

（三）拒絕治療的；

（四）被判刑正在收監(jiān)執(zhí)行的。1、缺少停止享受工傷保險待遇的認定程序；

2、第（一）項“喪失”含義沒有界定；

3、第（四）項“被判刑”的期間沒有界定，如果說一個享受工傷保險待遇的職工被判刑，停止其工傷保險待遇的規(guī)定與法無據(jù)，工傷保險是企業(yè)與職工參加保險，即自己掏錢購買的保險，停止其工傷保險待遇欠妥。

3、工傷保險責(zé)任的承擔(dān)第41條

用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原用人單位的工傷保險責(zé)任；原用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，承繼單位應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)亟?jīng)辦機構(gòu)辦理工傷保險變更登記。

用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。

職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。

企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時優(yōu)先撥付依法應(yīng)由單位支付的工傷保險待遇費用?；痉夏壳捌髽I(yè)現(xiàn)狀

4、職工被派遣出境的有關(guān)待遇第42條

職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應(yīng)當(dāng)參加當(dāng)?shù)毓ｋU的，參加當(dāng)?shù)毓ｋU，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系中止；不能參加當(dāng)?shù)毓ｋU的，其國內(nèi)工傷保險關(guān)系不中止。有利于被派遣出境工作的職工

5、再次發(fā)生工傷的有關(guān)待遇第43條

職工再次發(fā)生工傷，根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)享受傷殘津貼的，按照新認定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇。這里沒有界定二次以上工傷之間的關(guān)系?！鞍凑招抡J定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇”也存在不周全的問題，如職工第一次工傷為五級傷殘，應(yīng)按其領(lǐng)取相應(yīng)的傷殘津貼，再次受傷為七級傷殘，此時該職工的實際身體傷殘損害已超過五級，除非第二次評定包括前次傷殘，如果僅按再次傷殘本身作評定，新基結(jié)果只能領(lǐng)取七級傷殘津貼，這顯然是個問題。

6、術(shù)語解釋—本人工資第八章附則第六十一條第3款

本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前１２個月平均月繳費工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資３００%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的３００%計算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資６０%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的６０%計算。1、有利于保護勞動者；

2、實質(zhì)是規(guī)定涉及本人工資賠償項目的計算最低限。

3、本條僅考慮了月繳費工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的情形，未考慮很多企業(yè)不愿意承擔(dān)較高繳費，月繳費工資低于職工實際工資收入的情形。雖然從收費社保角度上，按月繳費計算是正確的，但對于賠償性工傷賠付的受害者而言就有失公平。

7、無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位的工傷保險責(zé)任的承擔(dān)第63條

無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務(wù)院勞動保障行政部門規(guī)定。1、這是對非法企業(yè)與其非法用工的工傷保險責(zé)任規(guī)定，《工傷保險條例》單列一條來規(guī)定應(yīng)當(dāng)是一個“懲罰”條款，否則就失去單獨分出來的意義；2、本條本款規(guī)定的是“一次性賠償”而不是工傷待遇；3、一次賠償后的病情復(fù)發(fā)、殘疾器具更換、工傷經(jīng)治療后死亡等情形沒有考慮，這樣的規(guī)定與司法解釋比較太低，對勞動者不利，而對非法企業(yè)與其非法用工較為有利；4、勞動者在這類企業(yè)從事勞動已處于可能隨時遭受到損害的狀態(tài)之中，法企業(yè)與非法用工的行為屬于嚴重侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照人身損害司法解釋進行賠償。5、“具體辦法”尚未出臺。

8、前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的處理第63條第2款

前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。

“按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理”就意味著勞動爭議仲裁與訴訟，在訴訟中的賠償項目與標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額是否能適用人身損害賠償司法解釋呢？有待今后的判例。

9、國家機關(guān)、其他事業(yè)單位的工傷保險第62條

國家機關(guān)和依照或者參照國家公務(wù)員制度進行人事管理的事業(yè)單位、社會團體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費用。具體辦法由國務(wù)院勞動保障行政部門會同國務(wù)院人事行政部門、財政部門規(guī)定。

其他事業(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法，由國務(wù)院勞動保障行政部門會同國務(wù)院人事行政部門、民政部門、財政部門等部門參照本條例另行規(guī)定，報國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。《工傷保險條例》實施已整整一年過去，“其他事業(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法”仍無音信。

4、未規(guī)定的賠償項目，相對人身損害賠償司法解釋：

1、誤工費、交通費、住宿費、必要的營養(yǎng)費（《解釋》第17條第1款）

2、康復(fù)護理、繼續(xù)治療的康復(fù)費、護理費、后續(xù)治療費（《解釋》第17條第2款）

3、死亡補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費、誤工損失等其他合理費用（受害人經(jīng)搶救、治療死亡的《解釋》第17條第3款）

4、精神損害撫慰金（《解釋》第18條第1款）

5、殘疾輔助器具的更換費用（《解釋》第26條第2款）

6、超過確定期限的，護理費、輔助器具費、殘疾賠償金（《解釋》第32條）

二、《工傷保險條例》宏觀上存在的問題

1、從最高人民法院將工傷賠付納入人身損害賠償?shù)淖鞣▉砜?，表明工傷賠付屬于人身損害賠償范疇，而不是勞動者的勞動福利（參保才是職工福利之一），只是在具體操作上司法解釋將這一塊具體賠付事項與賠償項目、賠償標(biāo)準(zhǔn)均列入社保工傷保險賠付解決范圍，而不能進行人身損害賠償訴訟。同時實現(xiàn)工傷保險賠付，也表明工傷責(zé)任單位屬于了賠償責(zé)任，只是通過社保制度與機構(gòu)實現(xiàn)了風(fēng)險轉(zhuǎn)移。而《工傷保險條例》不論從立法精神、賠償項目與賠償標(biāo)準(zhǔn)仍表現(xiàn)出的是一種福利性的補助制度，《工傷保險條例》以及各地規(guī)范性文件中均使用“工傷保險待遇”一詞證明了這點。另一方面，從工傷保險繳費責(zé)任由用工（用人）單位承擔(dān)這點來看，工傷賠付費用表面上來源于用工單位，這項支付實質(zhì)取之于勞動者的勞動報酬，勞動者自己掏腰包購買保險，發(fā)生工傷或事故時本應(yīng)獲得所購保險相對的賠償，但按照司法解釋的規(guī)定，受害人不能獲得除《工傷保險條例》外的賠償，這樣是不公平。

2、實際工傷發(fā)生后，其搶救與治療其損失項目與司法解釋規(guī)定的人身損害賠償沒有任何區(qū)別，其喪失勞動能力，無法斷續(xù)工作可能的后果也沒有兩樣，但《工傷保險條例》規(guī)定的賠償項目以及賠償標(biāo)準(zhǔn)比人身損害司法解釋規(guī)定要少得多與低得多。這就意味著已有就業(yè)或有收入的要比沒有就業(yè)的人在損害發(fā)生的獲得賠償救濟要少得多，這忽視了社會保障的整體職能，忽視了勞動者在就業(yè)過程中對社會作出相應(yīng)貢獻，勞動者的社會價值反映較低，勞動者的生命權(quán)、健康權(quán)的社會保障也隨之被貶。目前《工傷保險條例》適用范圍是企業(yè)職工與個體從業(yè)者，這些問題突出顯露出立法者對這塊群體的重視程度與保護力度。

3、《工傷保險條例》（2003年4月27日）已出臺近兩年，施行已整整一年，而按照《工傷保險條例》第62條規(guī)定的國家機關(guān)與事業(yè)單位的規(guī)定仍未出臺，事業(yè)單位工作人員遭受工傷或事故后無法依照《工傷保險條例》處理，是依照人身損害司法解釋賠償還是按照現(xiàn)行事業(yè)單位政策規(guī)定辦理出現(xiàn)了法律依據(jù)空白。

4、人身損害賠償司法解釋第12條第2款規(guī)定“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！边@是人身損害賠償司法解釋對工傷賠償?shù)囊粋€特殊規(guī)定，即是工傷賠償?shù)囊粋€特例，但該款如何適用最高人民法院沒有下文。在受害人本參加了工傷保險的情形下，對該款規(guī)定的理解有四種可能：(1)、按照《解釋》第11條2款、第12條規(guī)定只能適用《工傷保險條例》；(2)、只能依據(jù)《解釋》處理，不適用《工傷保險條例》；(3)、兩種賠償均可請求；(4)、適用《工傷保險條例》，《解釋》作為補充賠償。前兩種可能實際與司法解釋其他條款規(guī)定既相合又相悖，且兩種賠償幅度差距較大，實踐可能會引起更多的負面，不大可取。而后兩種可能比較符合《解釋》第12條第2款規(guī)定的精神與原意，其中第(4)種可能比較符合實際與相對公平，但均必然給當(dāng)事人增加訴訟負擔(dān)。

5、社保統(tǒng)籌地區(qū)之間的賠償幅度差距，這點《解釋》更為明顯，除此之外，《解釋》還存在城市居民與農(nóng)村人口、農(nóng)民工與城市職工之間較大差距。這點雖然是國情現(xiàn)狀，理順與協(xié)調(diào)都存在較大難度，但法律上顯現(xiàn)出了巨大的不公平問題值得立法者充分重視。

6、《工傷保險條例》在工傷賠付項目上沒有給出計算方法或計算公式，讓勞動者無法進行計算，甚至連估計都無法做到，而各地勞動部門、社保機構(gòu)也不公開賠償項目的計算與方法，這使得勞動者無法知曉自己究竟能獲得多少補助金，同時也無法對勞動部門與社保機構(gòu)進行監(jiān)督。

三、《工傷保險條例》條文中存在問題的部分地方細化

對于《工傷保險條例》條文中存在問題，以及部分條文規(guī)定較原則，操作性不強等，《工傷保險條例》第11條、第13條、第34條2款、第38條等分別載明“調(diào)整辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”、“具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)的人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟、社會發(fā)展?fàn)顩r規(guī)定，報省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案?！钡葯?quán)限，對此各地省人大或省政府紛紛作出《××省工傷保險條例》或《××省實施<工傷保險條例>辦法》等地方法規(guī)或規(guī)范性文件，根據(jù)各地實際情況對《工傷保險條例》進行細化與補充。

1、工傷保險支付項目（即工傷保險基金用于下列項目支出，北京、青海、寧夏、新疆、陜西、山西、湖南等）：

（一）工傷醫(yī)療費；

（二）一至四級工傷人員傷殘津貼；

（三）一次性傷殘補助金；

（四）生活護理費；

（五）喪葬補助金；

（六）供養(yǎng)親屬撫恤金；

（七）一次性工亡補助金；

（八）傷殘輔助器具費；

（九）工傷康復(fù)費；

（十）勞動能力鑒定費

（十一）工傷關(guān)聯(lián)的鑒定費（寧夏回族自治區(qū)規(guī)定為：工傷認定調(diào)查核實費）；

（十二）預(yù)防教育費（山西省規(guī)定為：宣傳和科研費）；

（十三）法律、法規(guī)規(guī)定的用于工傷保險的其他費用。

2、其他項目：

(1)、一次性傷殘就業(yè)補助金

(2)、工傷醫(yī)療補助金

(3)、安家補助費，所需車船費、旅館費、行李搬運費和伙食補助費等（適用一級至四級殘疾的職工戶口從單位所在地遷往原籍的，由用人單位按因公出差標(biāo)準(zhǔn)報銷。廣州、寧夏等）。

3、規(guī)定細化

(1)、傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護理費的調(diào)整

調(diào)整幅度為當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠て骄べY增長幅度的70%和居民消費價格水平上漲幅度的30%之和，即調(diào)整后的計發(fā)金額=調(diào)整前的計發(fā)金額×（1+職工平均工資增長幅度×70%+居民消費價格水平上漲幅度×30%）。職工平均工資增長幅度或者居民消費價格水平上漲幅度為負數(shù)時，用0替代計算。（江蘇?。?/p>

(2)、再次工傷

職工再次發(fā)生工傷，應(yīng)當(dāng)將歷次工傷合并進行勞動能力鑒定，傷殘等級提高的，按照新鑒定的傷殘等級和再次工傷時的本人工資，計發(fā)一次性傷殘補助金；傷殘等級沒有提高的，按照再次工傷對應(yīng)的傷殘等級和再次工傷時的本人工資，計發(fā)一次性傷殘補助金。（江蘇?。?/p>

(3)、傷殘等級變化

經(jīng)勞動能力鑒定委員會復(fù)查鑒定，工傷職工傷殘等級、生活自理障礙等級發(fā)生變化的，自作出勞動能力鑒定結(jié)論次月起，其傷殘津貼、生活護理費做相應(yīng)調(diào)整。(北京)

(4)、維修、更換殘疾輔助器具的費用

工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，需要安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具的，其購置、安裝、維修、更換輔助器具的費用按照國家和本省有關(guān)規(guī)定從工傷保險基金支付。（湖南）

(5)、一次性工亡補助金標(biāo)準(zhǔn)劃分

一次性工亡補助金標(biāo)準(zhǔn)為：因工死亡的，為54個月統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資；視同工傷死亡的，為48個月統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資；因工死亡或者視同工傷死亡職工被授予革命烈士稱號的，為60個月統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。（湖南、山西、河北）

(6)、直系親屬與供養(yǎng)親屬確認

適用《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍規(guī)定》與提交《被供養(yǎng)人戶口薄、身份證、公安機關(guān)出具的生存證明》、《街道辦事處或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府出具的被供養(yǎng)人經(jīng)濟狀況證明》、《民政部門出具的孤寡老人或者孤兒的證明》、《民政部門出具的養(yǎng)父母、養(yǎng)子女的收養(yǎng)證明》等。

(7)、供養(yǎng)親屬撫恤金的一次領(lǐng)取

領(lǐng)取供養(yǎng)親屬撫恤金的人員，本人自愿，可由用人單位一次性支付撫恤金，計算時間為：其配偶和父母一次性計算到70周歲，最低不少于5年，70周歲以上按5年計算；其子女一次性計算到18周歲。一次性領(lǐng)取10年以下的，按