勞動(dòng)合同法第40條詳解

勞動(dòng)合同法第40條詳解1第四十條無(wú)過(guò)失性辭退有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。【解讀】本條規(guī)定的是無(wú)過(guò)失性辭退，即在列舉的三種情況下，即使勞動(dòng)者沒有過(guò)失，用人單位依然可以對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行辭退。辭退的方式是，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資【1】后，可以解除勞動(dòng)合同。這里的“一個(gè)月工資”是按照什么標(biāo)準(zhǔn)確定?這個(gè)規(guī)定在《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十條：“用人單位依照勞動(dòng)合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定?！边@三種情況，分別如下：第一種，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的。什么叫醫(yī)療期?根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第二條規(guī)定：“醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限?！币簿褪钦f(shuō)，勞動(dòng)者患病的原因與工作無(wú)關(guān)，不是職業(yè)病，不構(gòu)成工傷;因?yàn)槿绻麡?gòu)成工傷，適用的是《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定，而非醫(yī)療期的相關(guān)規(guī)定。醫(yī)療期的工資怎么發(fā)?根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見》第五十九條規(guī)定：“職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%.”也就是說(shuō)，醫(yī)療期的工資，紅線是最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%，再低也不能低于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，另外若是有地方性規(guī)定的，還需依照地方性規(guī)定發(fā)放。醫(yī)療期的期限是多長(zhǎng)?這個(gè)規(guī)定在《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條：“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療期：(一)實(shí)際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個(gè)月;5年以上的為6個(gè)月。(二)實(shí)際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個(gè)月;5年以上10年以下的為9個(gè)月;10年以上15年以下的為12個(gè)月;15年以上20年以下的為18個(gè)月;20年以上的為24個(gè)月?！蹦侨绻t(yī)療期期間未滿，職工還在治病，勞動(dòng)合同卻到期了怎么辦呢?根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條第(三)項(xiàng)、第四十五條的規(guī)定，醫(yī)療期內(nèi)用人單位不得解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至醫(yī)療期屆滿。醫(yī)療期具體怎么計(jì)算呢?這個(gè)規(guī)定在《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第四條：“醫(yī)療期3個(gè)月的按6個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;6個(gè)月的按12個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;9個(gè)月的按15個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;12個(gè)月的按18個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;18個(gè)月的按24個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;24個(gè)月的按30個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算。”——由于這一條十分晦澀難懂，因此1995年勞動(dòng)部還出了個(gè)《關(guān)于貫徹<企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》的文來(lái)專門解釋：“醫(yī)療期計(jì)算應(yīng)從病休第一天開始，累計(jì)計(jì)算。如：應(yīng)享受三個(gè)月醫(yī)療期的職工，如果從1995年3月5日起第一次病休，那么，該職工的醫(yī)療期應(yīng)在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計(jì)病休三個(gè)月即視為醫(yī)療期滿。其它依此類推。”——舉例說(shuō)明：張三根據(jù)上述規(guī)定有權(quán)利享受3個(gè)月的醫(yī)療期限，張三從2017年8月1日起第一次請(qǐng)休病假，則在2017年8月1日-2018年1月31日(6個(gè)月)這段期間，張三可以斷斷續(xù)續(xù)地休，也可以連著休，但是最多累計(jì)只能休三個(gè)月的病假。假如張三在2017年8月1日-2017年10月30日這段時(shí)間里就把這三個(gè)月的醫(yī)療期休完了，則2017年11月1日-2018年1月31日這段時(shí)間張三就不能再請(qǐng)病假了，必須回來(lái)上班!要等到2018年2月1日以后才能繼續(xù)請(qǐng)!2018年2月1日以后，假如張三在2018年3月1日又請(qǐng)病假，則再按照以上方法計(jì)算一遍即可，即自這一天開始往后數(shù)6個(gè)月內(nèi)，張三只能休3個(gè)月病假。好了，現(xiàn)在張三的醫(yī)療期滿了，回來(lái)上班了，結(jié)果發(fā)現(xiàn)不能勝任原來(lái)的會(huì)計(jì)工作了(例如腦子摔壞了)，怎么辦?根據(jù)本法條本項(xiàng)規(guī)定，不能馬上解除合同，還要先安排張三去別的崗位試試。比如安排張三去值班室當(dāng)保安，結(jié)果發(fā)現(xiàn)張三整天病理性睡覺(腦子摔壞的后遺癥)，也不能勝任，那沒辦法了，只好提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除合同。例如無(wú)訟案例《李繼亮與佛山科勒有限公司勞動(dòng)合同糾紛二審民事判決書》(2014佛中法民四終字第209號(hào))的“本院認(rèn)為”部分即寫道：“關(guān)于科勒公司是否屬于違法解除勞動(dòng)合同、是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)賠償金的問(wèn)題。李繼亮在科勒公司工作期間被診斷為“心房撲動(dòng)伴高度房室傳導(dǎo)阻滯”，并經(jīng)佛山市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定完全喪失勞動(dòng)能力，但并無(wú)證據(jù)顯示該病屬于職業(yè)病?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者患病或非用工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的……。科勒公司根據(jù)該規(guī)定解除勞動(dòng)合同并支付一個(gè)月的工資作為代通知金，并不違反法律規(guī)定，不屬于違法解除勞動(dòng)合同。上訴人李繼亮關(guān)于科勒公司屬于違法解除勞動(dòng)合同并要求科勒公司支付經(jīng)濟(jì)賠償金的請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)，不應(yīng)予以支持。”第二種，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。根據(jù)本項(xiàng)要求，對(duì)于不能勝任工作的勞動(dòng)者不能直接解除勞動(dòng)合同，要經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作后，發(fā)現(xiàn)還是不能勝任工作的，才能提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除合同。什么叫“不能勝任”?《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說(shuō)明》第二十六條做出了解釋：“不能勝任”是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無(wú)法完成?！币虼耍萌藛挝幌胍罁?jù)這一項(xiàng)解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)該盡量保留好“不能勝任”工作的客觀、量化的考核證據(jù)(例如工作量完成表、工作時(shí)間表等)，盡量不要以“工作懶散、脾氣暴躁”等主觀感受主張勞動(dòng)者“不能勝任”。例如無(wú)訟案例《金霸王(中國(guó))有限公司與黃和平勞動(dòng)合同糾紛二審民事判決書》(2015東中法民五終字第56號(hào))的“本院認(rèn)為”部分即寫道：“金霸王公司以黃和平‘不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作’為由與黃和平解除勞動(dòng)合同關(guān)系，金霸王公司依法應(yīng)就該理由承擔(dān)舉證責(zé)任。金霸王公司提供當(dāng)前表現(xiàn)評(píng)估、工作改進(jìn)、培訓(xùn)計(jì)劃、總結(jié)、證人證言、工會(huì)回復(fù)等證據(jù)，黃和平對(duì)除2012年3月的工作改進(jìn)、培訓(xùn)計(jì)劃及工會(huì)回復(fù)外均不予確認(rèn);但從雙方的陳述可知，黃和平的工作確實(shí)沒有達(dá)到金霸王公司的要求、金霸王公司多次對(duì)黃和平進(jìn)行培訓(xùn)，結(jié)合工會(huì)2013年12月19日的回復(fù)意見中也稱黃和平“沒有達(dá)到公司的期望”，本院認(rèn)為，金霸王公司主張黃和平‘不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作’的理由成立?！钡谌N，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。本項(xiàng)為勞動(dòng)法上的“情勢(shì)變更”?！扒閯?shì)變更”原本是民法上的一項(xiàng)法律原則，規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》(法釋[2009]5號(hào))第二十六條：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！蓖ㄋ椎卣f(shuō)就是，雙方都沒有錯(cuò)，錯(cuò)在出現(xiàn)了無(wú)法預(yù)見的客觀情況，所以雙方都可以解除合同，不算違約。比如A公司委托B公司到長(zhǎng)江采砂，雙方訂立合同，結(jié)果當(dāng)年長(zhǎng)江水位創(chuàng)歷史新低，采砂船根本無(wú)法作業(yè)，這就不算違約，可以依據(jù)“情勢(shì)變更”解除合同?，F(xiàn)在，這個(gè)“情勢(shì)變更”挪用到《勞動(dòng)合同法》上，那就是說(shuō)，用人單位和勞動(dòng)者雙方都沒有錯(cuò)，錯(cuò)在客觀情況發(fā)生了重大變化，導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)法履行下去，雙方又協(xié)商不成的，可以解除勞動(dòng)合同。什么叫“客觀情況發(fā)生重大變化”?《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說(shuō)明》第二十六條做出了解釋：“‘客觀情況’指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況?！崩缙髽I(yè)因?yàn)閼?zhàn)略需要從北京搬到了上海，勞動(dòng)者又不愿意跟來(lái)上海，那就只好解除合同;企業(yè)因?yàn)楸患娌?dǎo)致原來(lái)的業(yè)務(wù)部門沒有了，勞動(dòng)者又不愿意換業(yè)務(wù)部門，那就只好解除合同。這里要注意，依據(jù)本項(xiàng)，解除勞動(dòng)合同需滿足兩個(gè)條件，一為勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，且重大變化的程度必須達(dá)到“致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行”的地步;二為用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。例如無(wú)訟案例《李某某與上海海嘉車輛配件有限公司勞動(dòng)合同糾紛一案二審民事判決書》(2010滬二中民三(民)終字第1345號(hào))的“本院認(rèn)為”部分即寫道：“根據(jù)本案查明的事實(shí)，海嘉公司由于市政動(dòng)遷搬遷至外地，符合法律規(guī)定的‘勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行’的情形，在李某某與海嘉公司無(wú)法就變更工作場(chǎng)所達(dá)成一致意見的情形下，海嘉公司已經(jīng)可以依法與李某某解除勞動(dòng)合同?！弊詈笮枰f(shuō)明的是，用人單位根據(jù)本條解除勞動(dòng)合同的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動(dòng)合同法第40條詳解2案例分析：1、案例一：趙某因合同期滿終止勞動(dòng)合同(1)假使趙某月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。2008年1月1日之前的勞動(dòng)法規(guī)定，合同期滿終止合同的，無(wú)需進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;2008年1月1日之后的，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》規(guī)定，需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。由于其月薪低于社平工資的3倍，按照滿一年補(bǔ)償一個(gè)月，未滿半年補(bǔ)償半個(gè)月的標(biāo)準(zhǔn)，趙某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是10000X9=90000元。(2)假使趙某月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。趙某的月薪高于社平工資的3倍，故存在12個(gè)月封頂?shù)膯?wèn)題。其計(jì)算基數(shù)按社平工資3倍來(lái)計(jì)算。所以按照(1)的算法，趙某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是15000X9=135000元。2、案例二：錢某因不能勝任工作被辭退(1)假使錢某的月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。不能勝任工作，需依照N+1公式計(jì)算，所以計(jì)算基數(shù)：10000元計(jì)算年限：12(2008年1月1日前)+9(2008年1月1日后)+1(如果不提前30天書面通知，需代通知金)所以，錢某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是：10000X21+10000=220000元。(2)假使錢某的月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。他的月薪超過(guò)了社平工資的3倍，故存在12個(gè)月封頂?shù)膯?wèn)題，所以算法和(1)一致，但基數(shù)不同。所以，錢某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是：計(jì)算基數(shù)：15000計(jì)算年限：12(2008年1月1日前)+9(2008年1月1日后)+1(如果不提前30天書面通知，需代通知金)所以，錢某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是：15000X21+20000=335000元。3、案例三：李某因公司提出雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同(1)假使李某的月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。協(xié)商一致解除，2008年1月1日之前的，計(jì)算年限不能超過(guò)12個(gè)月。故：計(jì)算基數(shù)：10000元計(jì)算年限：12(2008年1月1日前)+9(2008年1月1日后)所以，李某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是：10000X21=210000元。(2)假使李某的月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。不管是2008年前還是年后，由于李某的月薪超過(guò)了社平工資的3倍，都存在12個(gè)月封頂?shù)膯?wèn)題，所以算法和(1)一致，但基數(shù)不同。故：計(jì)算基數(shù)：15000元計(jì)算年限：12個(gè)月(2008年1月1日前)+9個(gè)月(2008年1月1日后)所以，李某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是：150000X21=315000元。4、案例四：孫某因醫(yī)療期滿后仍患病被辭退醫(yī)療期滿后仍患病被辭退，需依照N+1公式計(jì)算。2008年1月1日之前的計(jì)算年限，不存在12個(gè)月封頂?shù)膯?wèn)題。所以：(1)假使孫某月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。計(jì)算基數(shù)：10000元計(jì)算年限：14(2008年1月1日前，未滿1年按1年算)+9(2008年1月1日后)+1(假設(shè)未提前30日出面通知，需代通知金)所以，孫某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如下：10000X23+10000=240000元。(2)假使孫某月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。由于孫某月薪高于社平工資3倍，所以這個(gè)假設(shè)在2008年1月1日之后，存在12個(gè)月封頂?shù)膯?wèn)題。而且其計(jì)算基數(shù)為社平工資的3倍：計(jì)算基數(shù)：15000元計(jì)算年限：14(2008年1月1日前，未滿1年按1年算)+9(2008年1月1日后)+1(假設(shè)未提前30日出面通知，需代通知金)所以，孫某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如下：15000X23+20000=365000元。5、案例五：周某以公司拖欠工資為由提出解除勞動(dòng)合同年限需以2008年1月1日為截點(diǎn)分開計(jì)算。(1)假使周某月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。計(jì)算基數(shù)：10000元計(jì)算年限：14(2008年1月1日前，未滿1年按1年算)+9(2008年1月1日后)所以，周某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如下：10000X23=345000元。(2)假使周某月薪是20000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。由于孫某月薪高于社平工資3倍，所以存在12個(gè)月封頂?shù)膯?wèn)題，故：計(jì)算基數(shù)：15000元計(jì)算年限：14(2008年1月1日前，未滿1年按1年算)+9(2008年1月1日后)所以，孫某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如下：15000X23=345000元。(原41.5萬(wàn)元為筆誤，特此更正)6、案例六：吳某以公司未依法繳納住房公積金為由提出解除勞動(dòng)合同。根據(jù)案例，在職期間，公司僅按最低工資標(biāo)準(zhǔn)繳納社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金。說(shuō)明公司已經(jīng)為吳某依法繳納社保和住房公積金，只是為足額繳納，故吳某不能以公司未依法繳納住房公積金為由提出解除勞動(dòng)合同。所以吳某無(wú)法獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但吳某可以向社保局和住房公積金中心投訴，要求公司補(bǔ)足剩余需繳交的差額。法規(guī)：廣東高院粵高法發(fā)【2008】13號(hào)指導(dǎo)意見中認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》實(shí)施之后，用人單位未按當(dāng)?shù)氐碾U(xiǎn)種為其建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，勞動(dòng)者請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同，并要求企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日開始計(jì)算;勞動(dòng)者以用人單位未足額繳納或欠繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不支持。7、案例七：鄭某被公司違法辭退。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。而第四十七條中的“標(biāo)準(zhǔn)”，指的是“每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付，月工資高于本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付”。所以關(guān)于違法辭退的計(jì)算基數(shù)很明確，就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍。接下來(lái)關(guān)鍵是確定計(jì)算年限，到底計(jì)算年限受不受12年封頂?shù)南拗?《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定：“用人單位違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算”。對(duì)這一條文的理解，可以認(rèn)為是對(duì)賠償金計(jì)算年限進(jìn)行了明確，之所以強(qiáng)調(diào)賠償金年限自用工之日起計(jì)算，體現(xiàn)出立法者將賠償金計(jì)算年限與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算年限進(jìn)行區(qū)分的意圖，“從用工之日起計(jì)算”的表述，表明在計(jì)算賠償金年限時(shí)，并未作出限制，且《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十七條第二款規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”情形一般是屬于用人單位具有法定事由而解除勞動(dòng)合同而應(yīng)支付“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的情形，而不是違法解除勞動(dòng)合同的情形，故應(yīng)當(dāng)理解賠償金的計(jì)算年限不受最高年限12年的限制。(1)假使鄭某月薪是10000元，該地區(qū)年度職工平均工資是5000元。因其月薪未超出社平工資3倍，故：計(jì)算基數(shù)：10000元計(jì)算年限