電信詐騙行為的刑法規(guī)制 法學專業(yè)

PAGEIII論文題目：電信詐騙行為的刑法規(guī)制中文摘要電信詐騙是借助于現(xiàn)代通訊工具實施詐騙的犯罪行為，具有很強的隱蔽性，容易躲避警方打擊。已經成為具有集團化，國際性的犯罪類型，嚴重威脅了民眾的財產安全，有很大的社會危害性。我國以詐騙罪對電信詐騙行為定罪處罰，后來司法解釋對于詐騙罪的數(shù)額給予具體金額標準和認定電信網絡詐騙中共犯的情形。同時立法還規(guī)定了“幫助信息網路犯罪活動罪”對于為電信詐騙提供技術支持的行為人進行處罰。為了打擊電信詐騙這一犯罪行為，應在司法上明確共同犯罪中的主從犯認定規(guī)制和幫助取款人的刑事責任。在認定主犯和從犯時，應結合行為人在團伙中的地位，參與時間，分贓情況等因素判斷。在取款人的認定上，若取款人與詐騙團伙在受害人損失財產前有共謀，則成立詐騙罪共犯，而僅在受害人財產損失后才幫助詐騙行為人取款的則應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。此外，還應加強國際刑事司法協(xié)作，并透過協(xié)議管轄解決各國之間電信詐騙犯罪的刑事管轄權沖突。關鍵詞：電信詐騙，幫助取款人，共同犯罪，刑事管轄

ABSTRACTWiththeaidofmoderntelecommunicationstools,Telecomfraudiselusiveforthepolice.Andtelecomfraudcriminalcostischeapbuthasahighrepayment.Nowadays,telecomfraudhasbecomeacollectivizedandinternationalcrimetype.Itisahugethreatforallcitizenandthesociety.Inordertocombattelecomfraud,allcountriesshouldbuildupjudicialassistanceanddefinethepenaljurisdictions.Forourcountry,thegovernmentshouldincreasethepersonalinformationprotectioneffortsandperfecttherelatedlaw.Finally,thebanksystemandtelecommunicationsindustryalsooughttoreinforcetheregulationandsupervision.KEYWORDS:Telecomfraud,Transnationalcrime,organizedcrime,personalinformation

目錄TOC\o"1-4"\u中文摘要 IABSTRACT II目錄 III前言 1一、電信詐騙概述 1（一）電信詐騙的特點 11.侵害對象的廣泛性 12.犯罪具有隱蔽性 23.犯罪具有很強的集團性和組織性 24.犯罪迅速朝跨境、跨國方向發(fā)展 2（二）電信詐騙行為滋生的原因 31.我國法律規(guī)定不完善 32.個人信息保護不力 33.電信、金融等相關行業(yè)監(jiān)管不嚴 34.民眾對詐騙信息的防范意識較弱 45.電信詐騙犯罪的低成本和低風險 4二、有關電信詐騙行為的立法現(xiàn)狀 4（一)當前電信詐騙行為適用詐騙罪的立法 5（二)對“幫助信息網絡犯罪活動罪”的理解 51.中立行為可以入罪 62.該罪成立須遵循共犯從屬性原則 7三、電信詐騙行為的刑法規(guī)制探討 7（一)電信詐騙中的共同犯罪認定問題 71. 主從犯認定需要進行個案分析 82.明確“取款人”的刑事責任 8（二)跨國犯罪問題 91.加強國際刑事司法協(xié)作 92.解決刑事管轄權的沖突 10結語 11參考文獻 12致謝 13PAGE13前言隨著現(xiàn)代通信技術的快速發(fā)展，詐騙技術與網絡，電話等媒介相結合，產生了電信詐騙這種犯罪形式。電信詐騙逐漸取代了傳統(tǒng)的“面對面”式的詐騙形式，成為當今社會詐騙犯罪分子實施犯罪的主要手段。根據公安部數(shù)據顯示，2016年我國電信詐騙案件已經超過60萬件。當年全國曾收到詐騙信息的人數(shù)近4.5億，意味著全國有1/3的人曾經在各種渠道收到此類詐騙的信息。同時電信詐騙已經向集團化犯罪，跨國犯罪發(fā)展，成為一種全球性的大規(guī)模的犯罪問題，嚴重危害到世界各國民眾的財產安全和社會秩序穩(wěn)定。這帶來了司法實踐中如何處理電信詐騙中的共同犯罪問題。由于電信詐騙的類型眾多，日新月異，且犯罪集團角色眾多，因此，在認定共同犯罪方面有許多值得探討的問題。再者，由于電信詐騙集團往往身處國外或者將詐騙使用的網絡服務器設置于國外，因而在司法上就解決跨國調查取證，抓捕嫌疑人，追贓和協(xié)調各國刑事管轄權等問題。本文將通過多個實際案例研究在管制電信詐騙犯罪中所涉及的問題，并且提出符合刑法規(guī)制的建議，從而減少電信詐騙犯罪所帶來的社會危害，這是本文的意義所在。一、電信詐騙概述電信詐騙是一種以電子信息服務為載體實施的詐騙犯罪。區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙形式，其最為突出的特點是利用電子媒介傳播虛假信息，致使民眾產生認知錯誤，進而騙取民眾財產。隨著人類經濟社會的發(fā)展和通訊科學的突破，電子通訊技術得到高度普及，尤其是近幾十年來的互聯(lián)網迅猛發(fā)展，使得人類進行信息交換的方式不斷豐富?，F(xiàn)代通訊工具包括電視、電報、電話和網絡通訊等，其中人們利用手機和電腦進行網絡通訊已經成為現(xiàn)代極為重要的生活方式。值得注意的是，通訊技術在便利了民眾信息交流的同時，也給詐騙分子提供了新的犯罪工具，電信詐騙就此誕生。（一）電信詐騙的特點1.侵害對象的廣泛性眾所周知，現(xiàn)代通訊技術的發(fā)展日新月異，且網絡時代早已來臨。人們日常生活已經離不開各式各樣的通訊工具，比如微信、QQ、電子郵箱、手機短信、電話等。區(qū)別于傳統(tǒng)詐騙犯罪，進行電信詐騙的犯罪分子往往利用這些通訊工具進行大規(guī)模的低成本的詐騙信息傳播。比如說微信軟件中的群發(fā)功能，犯罪分子在進入一個微信群之后，遍可以在群里對其他微信群里的人進行信息傳播；還有針對某一地區(qū)中所有的手機號碼發(fā)布“中獎”、“銀行要求進行賬戶變更”等詐騙短信，要求詐騙對象收到短信后，先匯款到指定銀行賬戶進行“兌獎”、“變更賬戶”等操作。由于這類傳播方式所需的價格非常低廉，甚至是免費的，而且傳播的范圍非常廣泛，可以涉及的對象眾多，同一套詐騙說辭可以運用于全國各地區(qū)，運用于社會各階層人員。因此，相比于傳統(tǒng)詐騙需要與詐騙對象進行面對面的交流，電信詐騙更容易操作，犯罪網絡涵蓋的范圍也更大，造成的社會危害也更大。2.犯罪具有隱蔽性在電信詐騙案中，受害者往往并不認識或者見過犯罪分子，在得知自己受騙后，除了能提供詐騙短信或者犯罪分子的QQ號碼等信息之外，難以給公安機關提供其他有效的偵辦線索。犯罪團伙的高層也會利用現(xiàn)代科技遠程遙控團伙中的其他成員進行犯罪，不在同一處進行。再者犯罪分子在實施犯罪前，一般都會研究好如何更改上網的IP地址或者利用國外的IP地址上網，往往很難追蹤。而我國手機號碼實名制認證和銀行卡實名認證尚不完善，犯罪分子在收到匯款之后，往往會轉移至國外金融機構或者轉換成網絡虛擬貨幣，也極大地增加了破案難度。因此，電信詐騙犯罪具有隱蔽性。3.犯罪具有很強的集團性和組織性傳統(tǒng)詐騙中也經常具有集團性和組織性。犯罪團伙中的每個成員各司其職，很多都曾經收到專業(yè)的訓練，讓受害者難以發(fā)現(xiàn)破綻。在這一方面，電信詐騙有過之而無不及。由于詐騙中常常需要借助一些具有科技含量的設備，很多電信詐騙團伙中都設置類似“科技部”的機構，專門從事租用境外網絡服務器，尋找網絡漏洞等與高新技術有關的工作。同樣的，負責取款，發(fā)布詐騙信息，轉移資金等工作也有專人負責。團伙運作的專業(yè)化程度與公司無異。一些團伙會把犯罪主體藏匿于不同地區(qū)，團伙成員也散居不同地方，相互之間依靠互聯(lián)網、電話進行溝通、合作。[[][]王世卿、楊富云：《新技術條件下我國跨境有組織經濟犯罪研究》，《中國人民公安大學學報》2012年第4期，第71頁。近年來還出現(xiàn)了家族式的電信詐騙集團。在2017年1月，我國警方就曾經破獲了一起由家族成員協(xié)作實施的電信詐騙犯罪案件。7名涉案人員都是來自我國賓陽的同一家族，主要在網上散布各類詐騙信息，成功騙取了全國各地的數(shù)十人的財產，涉案金額達上百萬之多。這個家族式的團伙分為幾個小分支，分別于廣東和廣西不同地區(qū)實施犯罪鏈條里的某一環(huán)節(jié)，比如詐騙窩點在廣東東莞，主要有人負責進行發(fā)布信息，而取款地則位于廣西賓陽，每個工作環(huán)節(jié)分別由不同人員實施。這種家族式的犯罪集團，由于成員彼此之間的信任度高，較為不容易走漏風聲，被抓捕的成員也不輕易供出同伙，給公安機關的偵辦工作帶來了不小挑戰(zhàn)。另外，電信詐騙集團中的各部門也會采用互相獨立分層級的工作模式，一個部門的人員不了解其他部門的工作，部門往往不在同一地方工作，采用一些隱秘的通訊設備進行聯(lián)系。而下線人員負責他的上線交付的工作，不了解整個集團的運作情況。整個集團的工作分工明確，但集團內部關系錯綜復雜，警方不容易將整個集團的犯罪證據搜集到位，很難將所有涉案人員抓捕到手。4.犯罪迅速朝跨境、跨國方向發(fā)展在這個信息化時代，信息的流通是全球性的，各國都難以封堵詐騙信息流向本國民眾，電信詐騙團伙也充分利用國家之間，國家和地區(qū)之間，地區(qū)與地區(qū)之間，不同司法機關對于該類案件未形成有效的司法協(xié)作機制這一漏洞，在境外作案，降低被本國司法機關打擊的機會。犯罪嫌疑人實施電信詐騙時分布區(qū)域較廣，一般情況下身在國內的犯罪嫌疑人詐騙國外的被害人，而身處的國外的犯罪分子則詐騙國內的被害人。[[][]劉行星：《電信詐騙犯罪分析》，《江蘇警官學院學報》，2012年第2期，第18頁。2016年，我國警方曾破獲一起臺灣人在肯尼亞實施的，受害者主要是大陸人的電信詐騙案。根據2009年簽訂的《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，兩岸警方加強合作，共同打擊了一批跨境電信詐騙集團。但是對于兩岸犯罪嫌疑人在第三地實施犯罪由誰進行執(zhí)法，進行審判的問題，則尚未解決。臺灣地區(qū)對電信詐騙一般以欺詐來審理，刑罰較輕，為五年以下的有期徒刑，況且由于大部分受害者在大陸，臺灣檢調機關難以取證。由此臺灣詐騙分子產生了僥幸心理，認為即使被抓捕，也會因為臺灣檢調機關采集的犯罪證據不足，而被釋放或者輕判。也部分犯罪分子刑滿釋放后，在巨大利潤的誘惑下，又重操舊業(yè)。在本案之中，中國依據屬地主義當然具有管轄權，大陸地區(qū)負責處理本案，更有利于調查取證和進行追贓，因此肯尼亞警方便將犯罪嫌疑人遣返回中國大陸受審。當時本案引起了如何加強兩岸司法互助的討論。此后，西班牙、馬來西亞、印尼等國也向我國遣返了一批電信詐騙犯罪嫌疑人。由于信息傳播的全球化，電信詐騙的受害對象可能來自不同的國家或地區(qū)，同時犯罪分子為了躲避追捕，在海外建立犯罪窩點，使電信詐騙成為全球性問題。（二）電信詐騙行為滋生的原因1.我國法律規(guī)定不完善近年來，為了應對愈演愈烈的電信詐騙犯罪，我國完善了相關法律法規(guī)，但是對于防控電信詐騙仍有欠缺。如個人信息保護尚未立法和“幫助取款人”在司法實踐上存在認定不清等問題，說明目前法律法規(guī)對于電信詐騙的防控存在盲區(qū)和滯后性。2.個人信息保護不力由于我國公民的個人信息保護意識較為缺乏，在辦理證件、醫(yī)療、教育、旅游等日常生活中經常在不注意的情況下就泄露了個人信息。而某些不法分子肆意銷售他人個人信息，個人信息被作為商品進行買賣已經很常見。而我國的個人信息保護立法還處于初級階段，相關條文散落在憲法、刑法、商業(yè)銀行法等法律法規(guī)當中，不利于我國個人信息的保護。個人信息的泄露，為詐騙集團提供了犯罪土壤。他們可以利用他人的信息，說出受害者的姓名，年齡等，讓自己的騙局更為真實，也更容易獲得受害者的信任。3.電信、金融等相關行業(yè)監(jiān)管不嚴電信詐騙需要使用兩個平臺，一是通訊平臺，二是轉賬平臺。電信詐騙一般要求轉賬是區(qū)別于傳統(tǒng)面對面的詐騙一般所要求的現(xiàn)金交付的方式的。盡管我國電信行業(yè)已經要求對手機號碼進行實名制認證，但是市場上仍存在一些未實名認證卻能繼續(xù)使用的手機號碼，國家工信部就曾在《關于進一步防范和打擊通訊信息詐騙工作的實施意見中》要求移動公司對170、171號段的手機號碼進行回訪和身份信息確認，說明實名認證制度還存有漏洞。另外，詐騙集團也逐漸轉向主要以網絡平臺為主的詐騙方式。而網絡的監(jiān)管存在著許多技術上難以填補的漏洞，短時間內無法解決。在金融行業(yè)，我國銀行卡同樣要求實名制認證。但是某些銀行為了提升業(yè)績，對磁卡人的身份審核放松，一個人可以注冊上百張銀行卡。而有些缺乏個人信息保護意識的人則隨意出售自己的銀行卡，導致地下市場出現(xiàn)收售銀行卡的業(yè)務。犯罪分子可以很容易就取得一張用于轉賬用的銀行卡，而公安機關卻難以追查。4.民眾對詐騙信息的防范意識較弱電信詐騙分子擅長利用人們貪圖小便宜的弱點。犯罪分子用一些小恩小惠作為誘餌，對詐騙分子產生信任感，進而再讓受害者給自己轉賬。比如，以幫助辦理信用卡的例子，犯罪分子先以銀行吸納新用戶的名義，說辦卡成功后會給受害者自動升級成VIP會員，享受高額透支服務，讓受害者先預存一部分錢都指定賬戶。一些貪圖小利的人自然惦記著享受高額透支的服務，把錢匯到犯罪分子的賬戶之中，等醒悟過來就再也打不通詐騙分子的電話了。還有犯罪分子會利用人們的個人情感進行詐騙。比如，以醫(yī)院的名義說受害者的親屬發(fā)生車禍，要馬上匯款到醫(yī)院賬戶才能做手術。一般來說，人們對于親人的生命都十分重視，在這種危難時刻會不假思索地匯款，卻不知道這是騙子的賬戶，而自己的親屬根本沒有發(fā)生車禍。總之，犯罪集團正是不斷變化著詐騙的方法，利用人們的松懈以及對詐騙防范意識的不足，來達到其目的。5.電信詐騙犯罪的低成本和低風險在信息爆炸的時代，每個人手中都有好幾個通訊設備，每個人都離不開網絡。電信詐騙所需要的犯罪工具可能只是一臺電話或者一臺電腦，成本及其低廉，而這些工具所發(fā)出的信息卻是具有極大的傳播能力和覆蓋能力的，甚至可以到達世界的任何一個角落。千萬條訊息之中只要有其中一個人相信了信息的內容，就可以獲得極高的回報，對于犯罪分子而言，可謂是無本生意。并且這種電子數(shù)據經過加密或者技術處理之后，不容易被追查到，犯罪的風險較低。因此，電信詐騙是一種低成本，高回報，低風險的犯罪。“如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰并不一定是犯罪的必然結果，那么就會煽惑起犯罪不受處罰的幻想?！盵[]貝卡利亞[意]《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版1993[]貝卡利亞[意]《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版1993年版，第60頁。二、有關電信詐騙行為的立法現(xiàn)狀本節(jié)內容主要介紹我國刑法對電信詐騙行為的規(guī)定，同時為了切斷行為人利用先進網絡和通信技術實施詐騙犯罪的途徑，我國也對于電信詐騙過程中的網絡和通信技術的提供者的幫助行為進行了立法，即“幫助信息網絡犯罪活動罪”，這屬于電信詐騙上游關聯(lián)罪名。筆者將著重介紹對該條款的理解。（一)當前電信詐騙行為適用詐騙罪的立法目前，我國有關電信詐騙行為是以《中華人民共和國刑法》第266條詐騙罪定罪處罰的，是指“以非法占有為目的,用虛構事實或者隱瞞真相的方法,騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。”踏入新世紀以后，電信詐騙進入爆發(fā)期，我國立法也進一步完善。2011年《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于詐騙罪中的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”做出了具體的金額幅度規(guī)定。還規(guī)定了詐騙信息、撥打詐騙電話等利用技術手段對不特定的人實施詐騙的，技術手段實施次數(shù)達到一定數(shù)目將被以詐騙罪未遂定罪處罰《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》于2011年由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布。第5條規(guī)定：“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節(jié)的，應當定罪處罰。利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網等電信技術手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的其他嚴重情節(jié)，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》于2011年由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布。第5條規(guī)定：“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節(jié)的，應當定罪處罰。利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網等電信技術手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的其他嚴重情節(jié)，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（1）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（2）撥打詐騙電話五百人次以上的；（3）詐騙手段惡劣、危害嚴重的?！?016年《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于構成共同犯罪的8種情形進行了列舉。《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》于2016年由《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》于2016年由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布。第4條第3款規(guī)定：“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：（1）提供信用卡、資金支付結算賬戶、手機卡、通訊工具的；（2）非法獲取、出售、提供公民個人信息的；（3）制作、銷售、提供‘木馬’程序和‘釣魚軟件’等惡意程序的；（4）提供‘偽基站’設備或相關服務的；（5）提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供支付結算等幫助的；（6）在提供改號軟件、通話線路等技術服務時，發(fā)現(xiàn)主叫號碼被修改為國內黨政機關、司法機關、公共服務部門號碼，或者境外用戶改為境內號碼，仍提供服務的；（7）提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的；（8）幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的。”（二)對“幫助信息網絡犯罪活動罪”的理解電信詐騙犯罪泛濫的一個重要原因是，犯罪分子掌握了網絡和通信技術，犯罪過程中也不斷提升技術水平，犯罪的科技化程度很高。如使用手機信息群發(fā)器，網絡任意改號軟件等，這些技術的使用大大提升了犯罪分子的“工作”效率，也加大了司法機關偵辦的難度。例如，在電信詐騙中，犯罪分子常使用話費低廉的VOIP即網絡電話。他們將網絡電話機接上寬帶，并設置所申請的地址號碼后，就能任意撥打目標電話號碼。使用網絡電話無法追查電話來源，司法機關難以追蹤，因而得到詐騙分子的青睞。盡管我國對VOIP電話業(yè)務進行了嚴格限制，僅可以由特定運營商在試點區(qū)域運營，但是市面上存在一些未經相關部門許可的非法電信運營商，可以用軟件任意修改來電顯示，他們的技術或服務被犯罪分子利用，成為了犯罪工具。類似的高科技產品被用于電信詐騙的例子還有許多，由于其中很多技術產品已經成為人們生產生活的必需品，并形成了獨立產業(yè)。但是部分技術產品的提供者并不關心買方的用途，即使其知道所提供的產品被用于實施犯罪。而刑法上也沒有對此進行規(guī)定，以判定該提供技術服務的行為構成詐騙罪的共犯。為此，《中華人民共和國刑法修正案（九）》新增了幫助信息網絡犯罪活動罪。《中華人民共和國刑法修正案（九）》于2015年由全國人民代表大會常務委員會《中華人民共和國刑法修正案（九）》于2015年由全國人民代表大會常務委員會公布施行，第29條新增了《刑法》第287條之二：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！边@個罪名的設立引起了學界討論，有人認為這是將中立行為認定為犯罪，是否妥當，值得推敲。[[]周光權：《網絡服務商的刑事責任范圍》，《中國法律評論》2015年第2期，第28頁。[]周光權：《網絡服務商的刑事責任范圍》，《中國法律評論》2015年第2期，第28頁。[]劉艷紅：《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第17頁。1.中立行為可以入罪筆者認為中立行為在符合一定條件下當然是可以成立犯罪的。我們日常生活中的中立行為有很多都可能被用來犯罪，如獵人借獵槍給朋友打獵，朋友卻用來搶劫；化學老師在網上公布冰毒配方，卻被他人用來制毒銷售等行為。這些行為一方面是人們生活常見的，另一方面又可能被犯罪分子提供了便利。因此，需要探討的不是中立行為能否入罪的問題，而是在什么條件下可以入罪的問題。上文提到一些學者認為幫助信息網絡犯罪活動罪是將中立行為認定為犯罪，其理由主要是實務中的一些網絡通信運營者如果不是通過正常經營，而是以提供非法接入或其他網絡服務來獲取利益，即“以犯罪為主業(yè)”，就適用共同犯罪的一般規(guī)則去定罪即可，無須單獨對提供技術服務的網絡運營者設置罪名。也就是主張在電信詐騙過程中，“提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通信傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”的行為，以電信詐騙的共犯定罪。筆者認為，這種觀點其混淆了中立行為與“以犯罪為主業(yè)”行為的界限。中立行為是指從外觀上看通常屬于無害的、與犯罪無關的、不追求非法目的的，但在客觀上卻對他人的犯罪起到了促進作用的行為。[[]付玉明：《論刑法中的中立幫助行為》，《法學雜志》2017年第10期，第26頁。]而上述“以犯罪為主業(yè)”的行為顯然是指行為人主觀上與網絡犯罪分子有共同的犯意，并且追求或者放任網絡犯罪的實施，這當然是以共犯論處。但這和無共同犯意，但對被用于犯罪，客觀上促進了犯罪實施的[]付玉明：《論刑法中的中立幫助行為》，《法學雜志》2017年第10期，第26頁。2.該罪成立須遵循共犯從屬性原則近幾年學界對于“幫助行為正犯化”的討論很多，未形成多數(shù)意見。有學者認為這就是將幫助行為當作正犯加以規(guī)定，不再適用刑法中關于共犯處罰的規(guī)定。原因是這類犯罪中，幫助行為的危害性超過了實行行為的危害性。[[]于志剛：《網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學》2016年第2期。]也有學者認為幫助行為正犯化，不完全是將共犯正犯化，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用《刑法》總則有關幫助犯的處罰規(guī)則。[[[]于志剛：《網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，《中國法學》2016年第2期。[]張明楷：《〈論幫助信息網絡犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期，第7頁。目前，我國對于幫助行為正犯化的立法主要有兩種。第一種是不需要遵循共犯從屬性原則的規(guī)定，如《刑法》第120條規(guī)定的幫助恐怖活動罪，該罪的成立只需要行為人對恐怖活動的組織者或實施者這一類特定人群提供幫助，不要求被幫助的人必須實施犯罪。這種類型的幫助行為由于其幫助對象是特定的、具有嚴重社會危害性的人。為了更好地預防這類犯罪的發(fā)生，刑法對于幫助行為也要定罪處罰，即便是被幫助者沒有實施犯罪，幫助者也可以成立正犯。這就是不需要符合從屬性原則的幫助行為正犯化的規(guī)定。第二種就是需要遵循共犯從屬性原則的規(guī)定。比如《刑法》第107條規(guī)定的資助危害國家安全犯罪活動罪，該罪的成立，不單需要“境內外機構、組織和個人”要實施資助行為，而且還要求被資助者實施《刑法》第102、103、104或105條規(guī)定的犯罪，才可以對“直接責任人員”進行定罪處罰。資助危害國家安全犯罪活動罪是典型的幫助行為正犯化的罪名，但是它的成立，需要符合共犯從屬性原則，不能脫離其對應的特定犯罪，其設立便于適用獨立的法定刑對行為人進行處罰。幫助信息網絡犯罪活動罪屬于第二種情況。成立該罪的必須符合以下條件：首先，主觀上，行為人必須“明知他人利用信息網絡實施犯罪”。因為成立幫助犯，一是要認識到自己在為他人提供便利，二是要知道被幫助人在實施侵害法益的行為?？陀^上，行為人還需要為“其犯罪”即被幫助人的犯罪提供了諸如互聯(lián)網接入等技術或者服務，也就表明了行為人的違法性來源于被幫助人，也就是正犯的侵害法益的行為，本罪遵循著共犯從屬性原則。從這一條款的罪狀描述來看，是把本罪作為信息網絡犯罪的幫助犯來處理，而不是以獨立于正犯的幫助犯處理。三、電信詐騙行為的刑法規(guī)制探討（一)電信詐騙中的共同犯罪認定問題電信詐騙犯罪的集團化特征愈發(fā)明顯，犯罪團伙人員眾多，內部結構嚴密，分工明確。團伙的日常工作事項包括了購置設備；對團伙人員進行技術培訓；對不特定的群體發(fā)布詐騙信息；假冒身份虛構事實；誘導受害者匯款；轉賬取款等。導致認定復雜詐騙團伙中不同成員的法律地位產生困難，司法上應當予以明確。主從犯認定需要進行個案分析一些電信詐騙團伙的組織機構嚴密，成員從事的任務復雜多樣。因此，在確定主從犯時，不應簡單把實施實行行為的認定為主犯，實施幫助行為的認定為從犯，應當以行為人在團伙中的地位，參與電信詐騙的時間和程度，參與分贓情況具體區(qū)分。比如，在一個成熟的詐騙團伙中可能存在著專門的技術培訓人員，負責向新團伙成員教授詐騙技巧或者網絡通訊技術的應用。許多電信詐騙團伙被搗毀之后，又輕易地再生，愈演愈烈，原因就在于有這類培訓人員，可以幫助犯罪組織者迅速成立新的團伙。因此，這類成員對團伙的擴張極為重要，對社會的危害也較為突出，宜作為主犯論處。同樣地，團伙中的“導演”，即提供詐騙方案的人員，由于其使詐騙過程更加精細化，步步為營，是詐騙行為得以成功的關鍵，薛美琴：《電信網絡詐騙犯罪司法適用疑難問題研究》，《人民司法》2017年第14期。也應作為主犯進行處罰。對于電信詐騙團伙中的接線員，即負責撥打電話，發(fā)送短信的人員，該類人員主要負責與被害人交涉，發(fā)布詐騙信息。但是有些團伙中還將接線員分為“一線”、“二線”甚至“三線”等層次，以營造詐騙所需的語境，豐富詐騙手法。而不同層次的接線員在主從犯認定上存在差別。如2011年戴春波團伙電信詐騙案《戴春波等32人詐騙案》，數(shù)據來源為中華人民共和國最高人民法院/article/detail/2016/09/id/2257760.shtml，最后訪問于2018年3月1日。，該團伙有兩種不同的接線員，戴春波等32名人員負責冒充司法機關工作人員，套取受害人的個人身份信息，為“二線”行騙創(chuàng)造條件，并未直接誘導受害人轉賬。在分贓上，該32名“一線”只能在團伙的提成方案中處于弱勢地位，獲得較少分成。并且，這32名人員加入詐騙團伙時間較短。筆者認為，戴春波等薛美琴：《電信網絡詐騙犯罪司法適用疑難問題研究》，《人民司法》2017年第14期?！洞鞔翰ǖ?2人詐騙案》，數(shù)據來源為中華人民共和國最高人民法院/article/detail/2016/09/id/2257760.shtml，最后訪問于2018年3月1日。2.明確“取款人”的刑事責任眾所周知，如果各階段的行為主體之間存在共謀或者犯意聯(lián)系，則都應當認定為詐騙罪，這是十分明確的。但是，實踐中犯罪集團為了躲避追查，降低被抓捕的風險，往往會在犯罪行為實施地以外的地方雇傭專門負責轉賬、取款的人員，而這些人員卻并非必定與犯罪集團之間存在共謀或者犯意聯(lián)系，甚至因為受到蒙蔽或者欺騙而不清楚其取款行為與詐騙犯罪有關，由此產生了“取款人”的刑事責任的認定問題。目前我國司法實踐中，法院對于取款人存在著兩種認定結果，一種是認定為詐騙罪的共犯，另一種則認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。有人統(tǒng)計，2016年6月以前，“北大法寶”中有144份關于“電信詐騙”的判決書中，其中62份涉及幫助取款人刑事責任認定。其中，有50份認為幫助取款人是詐騙罪的共犯，另外12份則認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。[[]張建、俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責任分析》[]張建、俞小海：《電信詐騙犯罪中幫助取款人的刑事責任分析》，《法學》2016年第6期。依據我國刑法的規(guī)定，沒有疑問的是，在一個電信詐騙過程中，如果行為人之間事先有共謀，那么當然成立詐騙罪的共犯。即不論是幫助取款或者協(xié)助轉賬的行為，或者是以虛構事實，隱瞞真相使得被害人陷入認識錯誤，并在錯誤狀態(tài)下把財產轉移到犯罪行為人控制下的賬戶。因為這種事先共謀，使得各個犯罪參與者產生了精神上的相互鼓勵、支持配合，提高了發(fā)生結果的可能性。[[]黎宏：《電信詐騙中的若干難點問題解析》，《法學》2017年第5期。]基于此點，所有共謀者都應對發(fā)生的犯罪結果承擔責任。我國刑法中的有關規(guī)定，也證實了這一觀點。如我國《刑法》第310條規(guī)定“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”，可知即便是事后幫助，如果事前存在與其他犯罪人之間的通謀，也應依照共同犯罪處理。而《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，實際上是作為其前提犯罪的事后幫助犯。所謂幫助犯，就是為他人犯罪提供方便的人。其基本特征是，自身并不直接實施犯罪，而是在他人的犯罪決意完備后，犯罪行為終結前，為他人犯罪提供便利，協(xié)助他人實施犯罪。它只存在于犯罪行為終結前，作為共犯來處罰。在犯罪行為終結后的“事后幫助”則不應認定為幫助犯。因此，電信詐騙中的幫助取款取款行為成立詐騙罪的共犯還是單獨成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，筆者認為標準是，判斷電信詐騙行為是[]黎宏：《電信詐騙中的若干難點問題解析》，《法學》2017年第5期。筆者認為，由于詐騙罪的結構是，行為人虛構事實或隱瞞真相，致使被害人產生認識錯誤，并且在錯誤的狀態(tài)下處分財產，行為人最終獲得財產。因而行為人獲得財產才能算作詐騙罪的正犯行為終結。但對于行為人何時才獲得財產在學界存在分歧。有學者認為受害人將錢匯入電信詐騙集團所控制的銀行卡賬戶之中就是行為人獲得財產的時間點，就可以說電信詐騙犯罪行為人獲得了對詐騙錢款的控制權。也有人認為是犯罪團伙成員將控制賬戶的錢款取走才是正犯行為終結的時間點。筆者認為前者更為合理，因為一般電信詐騙犯罪中，收賬款所用的銀行卡就被犯罪行為人控制，涉案銀行卡中的存款是事先通過詐騙所得的，且可被犯罪行為人隨時提取，可以認定為犯罪行為人對銀行卡內的數(shù)額主觀上具備占有目的，客觀上存在占有行為。因此，被害人將錢款轉到電信詐騙犯罪行為人所控制的銀行卡賬戶時，犯罪行為人就控制了詐騙錢款。也就是，被害人將錢款轉到犯罪行為人的銀行賬戶時，財產損失就已經發(fā)生，電信詐騙犯罪的正犯行為即告完成。因此可以得出，對電信詐騙中的幫助轉賬、取款行為的定性，只要轉賬或者取款人和行“騙”的犯罪分子事先存在通謀的，不論其是在什么階段參與轉賬或者取款行為，一律成立詐騙罪的共犯；但是，在被害人將錢款轉到犯罪分子所控制的銀行賬戶后，負責轉賬或者取款的人再參與其中，由于轉賬或者取款人事先和詐騙者不存在通謀，客觀上也是在詐騙行為完成之后參與其中，盡管屬于事后幫助行為，也只能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。（二)跨國犯罪問題1.加強國際刑事司法協(xié)作電信詐騙犯罪已經成為一種嚴重的跨國犯罪類型。從我國對跨國電信詐騙的打擊情況來看，主要存在以下問題：首先，開展跨國犯罪案件的調查取證工作一般需要得到相關國家的允許，涉及我國與世界各國的外交關系。其次，各國法律制度各異，對公民的隱私保護程度不同，造成對案件信息的調取和證據材料的收集都不便。另外，目前我國只能采取“委托辦案”，偵查結果受到各國警方辦案能力的影響。因此，筆者認為各國應該在國際法的