論同時拾得他人信用卡和密碼后在am機(jī)使用的行為的定性

論同時拾得他人信用卡和密碼后在am機(jī)使用的行為的定性

第196條。刑法第1號規(guī)定了四種類型的貸款欺詐，包括“濫用他人貸款”。2009年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條第2款規(guī)定,信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”,包括以下情形:(1)拾得他人信用卡并使用的;(2)騙取他人信用卡并使用的;(3)竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料,并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的;(4)其他冒用他人信用卡的情形。《解釋》只是列舉了“冒用他人信用卡”的幾種情形,而對其具體含義應(yīng)該如何理解,理論上和實踐中均存在不少爭議,需要進(jìn)一步加以厘清。筆者主要擬對涉及“冒用他人信用卡”的幾種行為定性予以探討,以求教于學(xué)界和同仁。一、侵犯貸款欺詐和侵犯貸款欺詐的認(rèn)定(一)騙他人信用卡的行為有這樣一個案例:被告人李甲、李乙、何某、李丙經(jīng)密謀后,確定被害人聶某為作案目標(biāo),并由何某騙取了聶某的信任。2012年3月15日8時許,李甲先將“金龜”埋好,后何某、李乙、李丙將聶某騙到埋“金龜”處,并與李甲一起挖出“金龜”,大家商議將“金龜”賣掉后平分所得。李丙謊稱其有個我國臺灣地區(qū)親戚愿以300多萬元的價格買此“金龜”,四被告人以去我國臺灣地區(qū)拿錢需要路費為由騙得聶某1000元現(xiàn)金、1張銀行卡及密碼,“金龜”則由聶某保管,后四被告人在某農(nóng)村信用社從該銀行卡內(nèi)取走8000元。當(dāng)日11時許,何某打電話給聶某謊稱四被告人已到我國臺灣地區(qū),但路費不夠,讓聶某向其被騙的上述銀行卡內(nèi)匯入20000元,后四被告人在某農(nóng)業(yè)銀行從該銀行卡內(nèi)取走20000元。次日上午,何某又打電話給聶某謊稱買主的錢已拿到,但在廣州白云機(jī)場被扣,需要錢疏通關(guān)系,讓聶某向其被騙的上述銀行卡內(nèi)匯入20000元,后四被告人將該銀行卡內(nèi)的20000元取走。上述案例中,四被告人騙取被害人的銀行卡后將其卡內(nèi)已有的8000元及其后匯入的40000元取走的行為應(yīng)該如何定罪?理論上和實踐中對此存在不小爭議。一種觀點認(rèn)為,行為人以非法占有為目的,騙取他人信用卡并使用的,即使被騙者受騙后同意行為人使用信用卡,也屬于利用信用卡騙取他人財物,符合信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”的情形。故上述案例中被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。1另一種觀點認(rèn)為,被害人因受四被告人所欺騙,將銀行卡交給四被告人,并同時將密碼告知四被告人,授意四被告人到銀行取款,四被告人持該銀行卡到銀行取款是經(jīng)被害人同意的行為,不屬于“冒用他人信用卡”,且沒有妨礙信用卡的管理秩序,故應(yīng)定詐騙罪。這些爭議涉及如下問題:信用卡詐騙罪與涉及信用卡的詐騙罪應(yīng)如何區(qū)分,信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”應(yīng)該如何理解、騙取信用卡并使用的行為應(yīng)當(dāng)如何定性等。(二)利用信用卡詐騙所產(chǎn)生的主觀方面的問題刑法對信用卡詐騙罪的四種行為方式進(jìn)行了明確規(guī)定。在一般情況下,信用卡詐騙罪與詐騙罪之間并不會發(fā)生混淆。但并不是所有的詐騙罪都不會涉及信用卡,也不是只要涉及信用卡的詐騙犯罪一律都應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。有些詐騙行為雖然涉及信用卡,卻不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成特征,而應(yīng)以詐騙罪定罪處罰的情形也是存在的。因此,在司法實踐中分析具體案件時,對于信用卡詐騙罪與涉及信用卡的詐騙罪必須予以區(qū)分,以實現(xiàn)準(zhǔn)確定罪的要求。信用卡詐騙罪是金融詐騙罪中的一種,是從詐騙罪中分離出來的特殊詐騙罪,其不同于詐騙罪的特殊之處主要體現(xiàn)在詐騙的方法與侵犯的客體兩方面。首先,從詐騙的方法來看,刑法第196條第1款規(guī)定了信用卡詐騙罪的四種行為方式:(1)使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡;(2)使用作廢的信用卡;(3)冒用他人信用卡;(4)惡意透支。這些信用卡詐騙的行為方式雖然表現(xiàn)有異,但均有一個共同的行為本質(zhì),那便是行為人均是通過違法使用信用卡來詐騙他人財物,違法使用信用卡與騙取他人財物之間具有直接的因果關(guān)系。如果行為人在詐騙他人財物的過程中雖然利用了信用卡,但其只是單純利用信用卡來獲取先前欺騙行為所騙得的款項,則不宜認(rèn)定其進(jìn)行的是刑法規(guī)定的“信用卡詐騙活動”,其行為不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成特征,而屬普通詐騙行為,應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。所以,將信用卡詐騙罪和涉及信用卡的詐騙罪同等看待是不準(zhǔn)確的。上述案例中,被害人被騙走其銀行卡內(nèi)的48000元的真正的原因在于被害人主動將其銀行卡交給四被告人并告知密碼,授意四被告人使用其銀行卡,而被害人之所以會這樣做,是由于四被告人將挖出的“金龜”交給被害人保管并騙取了被害人的信任,從而得以各種理由讓被害人心甘情愿地付錢給四被告人,四被告人只是單純利用所持有的被害人的銀行卡來獲取通過“金龜”對被害人進(jìn)行詐騙所得的款項,屬于涉及信用卡的普通詐騙行為,應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。簡單地以行為人在實施詐騙活動中是否利用了信用卡作為區(qū)分普通詐騙行為與信用卡詐騙行為的關(guān)鍵的觀點2往往混淆了信用卡詐騙罪與涉及信用卡的詐騙罪的界限。其次,從侵犯的客體來說,信用卡詐騙罪是復(fù)雜客體,包括信用卡的管理秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán),且前者是主要客體;詐騙罪是簡單客體,即公私財產(chǎn)所有權(quán)。需要說明的是,刑法規(guī)定信用卡詐騙罪旨在禁止那些嚴(yán)重侵犯信用卡管理秩序的行為,而并非只要詐騙行為在一定程度上妨害了信用卡管理秩序的,便一律認(rèn)定為信用卡詐騙罪。上述案例中,四被告人使用被害人的銀行卡是經(jīng)過被害人的同意和授權(quán)的,雖然違反了1999年的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條關(guān)于“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用,不得出租和轉(zhuǎn)借”的規(guī)定,但該規(guī)定只是中國人民銀行為了便于信用卡管理而作出的行業(yè)規(guī)定,而從刑法的立場分析,銀行畢竟是遵循持卡人(被害人)的意思為其處分財產(chǎn),銀行不存在受騙的問題,且現(xiàn)實中,銀行也不絕對禁止第三人經(jīng)持卡人同意或者授權(quán)而使用持卡人的信用卡的行為,因此,四被告人使用被害人的銀行卡不屬于嚴(yán)重侵犯信用卡管理秩序的行為,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為侵犯了刑法所保護(hù)的信用卡管理秩序。對上述案例中的四被告人以信用卡詐騙罪認(rèn)定有違信用卡詐騙罪的立法宗旨。(三)騙走信用卡的情形“冒用他人信用卡”是信用卡詐騙罪的行為方式之一,“騙取他人信用卡并使用的”屬于“冒用他人信用卡”的情形之一,對其應(yīng)當(dāng)如何理解與把握呢?這就首先需要明確其中的“冒用他人信用卡”的含義?！懊啊钡囊馑际敲俺?“用”的意思是使用,所謂“冒用”,就是指冒充使用,蘊(yùn)含行為人的“使用”行為當(dāng)然違反被“冒充”人的意志之義。如果行為人以他人的名義進(jìn)行的“使用”行為并不違反該人的意志,而是經(jīng)過其同意或者授權(quán)的,對此則不宜認(rèn)定為“冒用”,而應(yīng)屬于“代理”。因此,所謂“冒用他人信用卡”,是指非持卡人未經(jīng)持卡人同意或授權(quán),擅自以持卡人的名義使用持卡人的信用卡進(jìn)行購物、消費、提取現(xiàn)金等騙取財物的行為。通常情況下,信用卡與信用卡內(nèi)的現(xiàn)金屬于兩個不同的概念,取得信用卡并不等于取得信用卡內(nèi)的現(xiàn)金。但當(dāng)持卡人同意或者授權(quán)行為人使用信用卡時,實際上等同于將信用卡內(nèi)的現(xiàn)金交給行為人,這也符合現(xiàn)實中的做法,例如,借款人向朋友借錢時,朋友因手中沒有現(xiàn)金而將其信用卡交給借款人使用。同理,當(dāng)行為人采取欺騙方法,使持卡人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤,從而將其信用卡交給行為人并同意或者授權(quán)行為人使用,以致造成其信用卡內(nèi)的資金被行為人取走的結(jié)果,這種情形與行為人采取欺騙方法使持卡人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤從而直接將其手中的現(xiàn)金交給行為人因而導(dǎo)致持卡人被騙走現(xiàn)金并沒有本質(zhì)的不同。即使持卡人將其信用卡交給行為人并同意或者授權(quán)行為人使用是由于行為人的欺騙行為導(dǎo)致其認(rèn)識錯誤而作出的意思表示,該意思表示也可以看作是持卡人因行為人的欺騙行為導(dǎo)致其認(rèn)識錯誤而作出的財產(chǎn)處分,持卡人因而被行為人騙走其信用卡內(nèi)資金的,完全屬于普通詐騙行為,應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。上述案例的四被告人騙取被害人將其信用卡交給四被告人使用并告知其密碼,四被告人使用該信用卡是經(jīng)被害人同意和授權(quán)的,這與四被告人直接騙取被害人交付的現(xiàn)金并無兩樣,四被告人的行為符合普通詐騙行為的特征,應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。那么,信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”的“騙取信用卡并使用”的情形應(yīng)是怎樣的呢?筆者認(rèn)為,應(yīng)是指行為人采取欺騙方法將持卡人的信用卡騙到手,但持卡人并沒有同意或者授權(quán)行為人使用其信用卡,行為人違反持卡人的意志而使用其信用卡購物、消費、提取現(xiàn)金等騙取財物的情形。此種情形下,行為人未經(jīng)持卡人的同意或者授權(quán)而擅自使用其信用卡,正是“冒用他人信用卡”的本來之義,理應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。例如,甲以非法占有為目的,騙取乙將其手提包(內(nèi)有乙的信用卡、身份證、手機(jī)等)交給甲保管,后甲瞞著乙,從乙的手機(jī)儲存的信息中查詢到乙的信用卡密碼,再利用乙的身份證去銀行將乙的信用卡內(nèi)的存款6萬元全部取走,甲使用乙的信用卡未經(jīng)乙同意或者授權(quán),明顯違反乙的意志,甲騙取乙的信用卡并使用的行為屬于“冒用他人信用卡”,應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。司法實踐中還常會出現(xiàn)的情形是,行為人在騙取持卡人的信用卡的同時還騙得持卡人同意或授權(quán)行為人使用,但行為人超出持卡人同意或者授權(quán)的取款數(shù)額而提取其卡內(nèi)的資金。如前所述,持卡人同意或者授權(quán)的取款數(shù)額部分構(gòu)成詐騙罪,而超出持卡人同意或者授權(quán)的取款數(shù)額部分應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。然而,行為人實際上只實施了一個詐騙行為,如果以詐騙罪與信用卡詐騙罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的話,無疑存在將一個行為機(jī)械地分割為兩個行為的弊端。筆者認(rèn)為,此種情形屬于“一行為觸犯數(shù)罪名”的想象競合犯,根據(jù)想象競合犯“擇一重重處”的法律適用原則,應(yīng)以其中的較重罪名定罪并從重處罰。至于詐騙罪與信用卡詐騙罪孰輕孰重,應(yīng)具體案件具體分析。需要說明的是,此種情形的一行為同時具備詐騙犯罪事實和信用卡詐騙犯罪事實,因而同時觸犯詐騙罪與信用卡詐騙罪,是基于數(shù)個犯罪事實的原因而觸犯數(shù)罪名,屬于想象競合犯,這與一個信用卡詐騙犯罪行為同時觸犯信用卡詐騙罪與詐騙罪的情形是不同的,后者是純粹基于信用卡詐騙罪與詐騙罪的法條之間具有包含(從屬)的邏輯關(guān)系而導(dǎo)致的競合,屬于法條競合。二、對盜劃行為的處罰盜劃信用卡是指特約商戶的從業(yè)人員利用工作之便,在顧客使用信用卡消費結(jié)算時,私下重復(fù)刷卡,通過偽造持卡人的簽名簽寫消費單的方式使銀行將持卡人的信用卡內(nèi)資金扣劃到特約商戶的賬戶,以抵償該從業(yè)人員所截留的從其他顧客手上收取的應(yīng)上交給特約商戶的現(xiàn)金或者抵償該從業(yè)人員所截留的特約商戶的商品,從而實際上侵吞顧客信用卡內(nèi)資金的行為。對于這種行為應(yīng)當(dāng)如何定性,理論上和實踐中均存分歧。有觀點認(rèn)為應(yīng)以盜竊罪論處,因為行為人實際上是以隱蔽方式直接竊取持卡人或發(fā)卡行的財產(chǎn)。3也有觀點認(rèn)為應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。理由是,特約商戶從業(yè)人員利用收銀之便盜劃他人信用卡,符合侵占罪(即現(xiàn)行刑法中的職務(wù)侵占罪,下同)要求的具有經(jīng)營和保管財物之便的條件;特約商戶從業(yè)人員一般不是管理人員,而是一般職工,定侵占罪比定貪污罪在主體上更為合適;他人信用卡的資金是特約商戶從業(yè)人員直接截留的,是典型的侵吞行為。至于重復(fù)刷卡和模仿簽名的行為只是其侵占行為的掩飾手法,與冒用他人信用卡以假冒簽名騙取財物和服務(wù)的欺詐手法是不同的。4還有觀點認(rèn)為應(yīng)根據(jù)行為主體的不同身份,分別以貪污罪或者職務(wù)侵占罪論處。其理由是,特約商戶工作人員超額劃賬的行為,只是將有關(guān)消費或結(jié)算信息輸入電腦終端,以便銀行從顧客已經(jīng)存入的資金賬戶中再行結(jié)算或劃賬。這就是說,超額劃賬行為侵害的是銀行保管中的顧客私人賬戶上的資金。根據(jù)刑法第91條第2款的規(guī)定,以公共財產(chǎn)論。因此,盜劃信用卡的行為完全符合國家工作人員或者公司、企業(yè)人員利用職務(wù)之便秘密竊取單位財物的主客觀事實特征。5也有觀點認(rèn)為,特約商戶收銀員的盜劃行為侵犯的是公司財產(chǎn)所有權(quán),而非消費者個人的財產(chǎn)所有權(quán)。當(dāng)行為人偽造了空白簽購單,使持卡人的款項被劃至特約商戶時,持卡人的利益即遭到了侵害,但這僅僅是暫時的,因為持卡人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)便可通過法律手段使自己的損失得到賠償,由特約商戶將款項退給持卡人。因此,盜劃行為侵害的客體是特約商戶的財產(chǎn)所有權(quán),且行為人利用了職務(wù)上的便利,故應(yīng)定職務(wù)侵占罪。6也有觀點認(rèn)為,應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。其理由是,私下重復(fù)刷卡,必然要模仿持卡人簽名填寫簽購單,若沒有行為人的冒簽行為,是不可能構(gòu)成對公私財產(chǎn)權(quán)的侵犯的,決定行為性質(zhì)的乃是冒用行為。7也有觀點認(rèn)為,行為人重復(fù)刷卡后,并沒有控制或支配該信用卡內(nèi)的資金,其還必須模仿簽名,采取欺詐的手段騙取收單行劃撥資金,盜劃他人信用卡屬于一種典型的“冒用他人信用卡的”情形,數(shù)額較大的,應(yīng)該以信用卡詐騙罪定罪處罰。8還有觀點認(rèn)為,私下重復(fù)刷卡行為既符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件,又符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件,屬法條競合,應(yīng)從一重罪處罰,以信用卡詐騙罪論處為妥。9筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾點展開闡釋。第一,盜劃信用卡的行為不構(gòu)成盜竊罪。司法實踐中出現(xiàn)不少將盜劃信用卡的行為認(rèn)定為盜竊罪的判決。主張盜竊罪的主要理由是行為人趁持卡人不注意而偷偷重復(fù)刷卡,從而非法占有持卡人的信用卡內(nèi)的資金,符合盜竊罪“秘密竊取他人財物”的行為特征。毫無疑問,從“盜劃”一詞的表述來看,盜劃行為具有秘密性的一面,但該秘密性能否決定盜劃信用卡的行為屬于盜竊罪的“秘密竊取”行為呢?首先,盜竊罪中的“秘密竊取”行為是針對財產(chǎn)所有人和保管人而言的。在財產(chǎn)所有人同時是財產(chǎn)保管人的情況下,竊取行為針對財產(chǎn)所有人具有秘密性即可。在財產(chǎn)所有人與財產(chǎn)保管人分離的情況下,竊取行為既要對財產(chǎn)所有人具有秘密性,也要對財產(chǎn)保管人具有秘密性;如果行為人取得被害人的財產(chǎn)時,作為被害人的財產(chǎn)所有人并不知情,但被害人的財產(chǎn)保管人是知情的,此時便不能認(rèn)定行為人系“秘密”取得被害人的財產(chǎn),盜劃信用卡的行為就屬于這種情形。盜劃行為人并不能直接取得持卡人的信用卡內(nèi)資金,而必須通過負(fù)責(zé)保管持卡人的信用卡內(nèi)資金的銀行扣劃持卡人的信用卡內(nèi)資金,銀行在扣劃持卡人的信用卡內(nèi)資金時對于持卡人的信用卡內(nèi)資金被取走或者轉(zhuǎn)走顯然是知情的。也就是說,由于行為人的“盜劃”行為對于作為持卡人的信用卡內(nèi)資金的保管人的銀行來說不具有秘密性,因而不能認(rèn)定“盜劃”信用卡的行為符合盜竊罪所要求的“秘密”竊取的行為特征。其次,盜竊罪中的“秘密性”要求貫穿于竊取行為的全過程。行為人瞞著持卡人偷偷重復(fù)刷卡的行為無疑具有“秘密性”,因為行為當(dāng)時持卡人確實是不知道的。但行為人重復(fù)刷卡的行為并不能直接取得持卡人的信用卡內(nèi)資金,持卡人的信用卡內(nèi)資金也并不會因為行為人的重復(fù)刷卡行為而直接受損。所以,如果僅僅是“偷偷”重復(fù)刷卡,還不足以認(rèn)定行為人已經(jīng)“秘密”竊取了持卡人的信用卡內(nèi)資金。行為人之所以能非法占有持卡人的信用卡內(nèi)資金,關(guān)鍵在于其后通過偽造持卡人的簽名簽寫消費單的方式使銀行扣劃持卡人的信用卡內(nèi)資金,而如前所述,行為人的此一系列欺騙劃款行為對于作為持卡人的信用卡內(nèi)資金保管人的銀行來說不具有秘密性。因此,行為人的“盜劃”信用卡的行為只是在一開始的“重復(fù)刷卡”環(huán)節(jié)上具有一定的秘密性,但秘密性并沒有貫徹始終,行為人在此后關(guān)鍵的取得持卡人的信用卡內(nèi)資金的一系列行為環(huán)節(jié)上對于作為持卡人的信用卡內(nèi)資金保管人的銀行來說不具有秘密性,不符合盜竊罪所要求的“秘密竊取”的行為特征。第二,盜劃信用卡的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪或者貪污罪。首先,盜劃信用卡的行為的被害人是持卡人而不是特約商戶。實施盜劃行為的收銀員表面上直接侵占的是特約商戶的財產(chǎn),其或者直接截留從其他顧客手上收取的應(yīng)上交給特約商戶的現(xiàn)金(為了避免被發(fā)現(xiàn),該現(xiàn)金往往與其盜劃持卡人的信用卡的金額等同),或者直接截留特約商戶的商品(為了避免被發(fā)現(xiàn),該商品價值往往與其盜劃持卡人的信用卡的金額等同),但特約商戶并沒有實際損失,因為收銀員盜劃持卡人的信用卡后通過偽造持卡人的簽名簽寫消費單的方式使銀行將持卡人的信用卡內(nèi)資金扣劃到特約商戶的賬戶上。實際上,收銀員是利用盜劃的持卡人的信用卡內(nèi)資金來抵償其所截留的特約商戶的現(xiàn)金或者商品,或者說,盜劃行為人是通過直接占有所截留的特約商戶的現(xiàn)金或者商品來達(dá)到非法占有所盜劃的持卡人的信用卡內(nèi)資金的目的。也就是說,截留特約商戶的現(xiàn)金或者商品僅僅是盜劃行為人實現(xiàn)其非法占有所盜劃的持卡人的信用卡內(nèi)資金的手段而已。上述有觀點認(rèn)為,他人信用卡的資金是特約商戶從業(yè)人員直接截留的,是典型的侵吞行為,至于重復(fù)刷卡和模仿簽名的行為只是其侵占行為的掩飾手法。該觀點顛倒了手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系。事實上,盜劃行為人并不能直接侵吞持卡人的信用卡內(nèi)資金,因為行為人實施盜劃行為之后,銀行并不是直接將持卡人的信用卡內(nèi)資金扣劃給行為人而是扣劃給特約商戶,行為人重復(fù)刷卡和模仿簽名的行為是為了使銀行將持卡人的信用卡內(nèi)的資金扣劃到特約商戶的賬戶以掩飾其截留特約商戶的現(xiàn)金或者商品的行為。至于特約商戶是否需要對持卡人的信用卡內(nèi)資金的損失承擔(dān)賠償責(zé)任,屬于民事領(lǐng)域的法律關(guān)系。其次,盜劃信用卡的行為人利用的是工作之便而不是職務(wù)之便。如前所述,盜劃信用卡的行為的被害人是持卡人,行為人實際侵吞的是持卡人的信用卡內(nèi)資金。持卡人只是將其信用卡交給特約商戶的收銀員刷卡消費,特約商戶的收銀員并不因此享有經(jīng)手管理持卡人信用卡內(nèi)資金的職責(zé),而且事實上也不能認(rèn)為信用卡已脫離持卡人的控制和管理。雖然特約商戶的從業(yè)人員具有經(jīng)手特約商戶的現(xiàn)金或者商品的便利,但其從業(yè)人員侵占所截留的特約商戶的現(xiàn)金或者商品只是表面行為,實際上其從業(yè)人員已通過重復(fù)刷卡和冒簽消費單使銀行將持卡人的信用卡內(nèi)資金扣劃給了特約商戶的賬戶以掩飾其截留特約商戶的現(xiàn)金或者商品的行為。所謂職務(wù)之便,是指行為人具有經(jīng)手管理欲非法占有的財物的職責(zé)。很明顯,特約商戶的從業(yè)人員并不具有經(jīng)手管理持卡人的信用卡內(nèi)資金的職責(zé)。而所謂工作之便,是指行為人所從事的工作為其非法占有財物提供了除上述職務(wù)之外的一系列的便利條件,如接觸欲非法占有的財物的便利條件、掩飾非法占有財物的行為的便利條件等。因此,無論是得以接觸持卡人的信用卡,還是得以截留特約商戶的現(xiàn)金或者商品,對于侵吞持卡人的信用卡內(nèi)資金這一非法占有目的來說,均屬于特約商戶的工作之便而不屬于其職務(wù)之便。第三,職務(wù)侵占罪、貪污罪與信用卡詐騙罪之間不構(gòu)成法條競合。綜觀法條競合與想象競合犯的各種情形,前者的“一行為”的性質(zhì)單一,其所觸犯的數(shù)法條、數(shù)罪名所規(guī)定的構(gòu)成要件行為的性質(zhì)必定同一,而后者的“一行為”的性質(zhì)多重,其所觸犯的數(shù)法條、數(shù)罪名所規(guī)定的構(gòu)成要件行為的性質(zhì)必定不同,這可以成為區(qū)分兩者界限的操作標(biāo)準(zhǔn),不妨稱之為“行為性質(zhì)區(qū)分說”。10職務(wù)侵占罪、貪污罪的構(gòu)成要件行為都要求行為人利用職務(wù)上的便利將其所在單位的財物非法占為己有,而信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件行為則要求行為人利用信用卡進(jìn)行詐騙活動。因此,從各自的行為特點、侵犯的客體等方面考察,職務(wù)侵占罪、貪污罪與信用卡詐騙罪所規(guī)定的構(gòu)成要件行為的性質(zhì)是根本不同的,前后兩者之間不可能構(gòu)成法條競合。即使出現(xiàn)一行為同時觸犯職務(wù)侵占罪或者貪污罪與信用卡詐騙罪的情況,如銀行工作人員利用職務(wù)上的便利將其拾得的他人信用卡予以使用的,也不屬于法條競合而屬于想象競合犯。但如前所述,筆者認(rèn)為盜劃信用卡的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪或者貪污罪,也就失去了其與信用卡詐騙罪構(gòu)成想象競合犯的前提。第四,盜劃信用卡的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。行為人私下重復(fù)刷卡,不能認(rèn)定為行為人已盜竊了持卡人的信用卡。因為信用卡雖然暫時離開了持卡人的身體,但從社會的一般觀念來看,持卡人仍然占有著信用卡,信用卡并沒有脫離持卡人的控制。也就是說,盜劃行為人并沒有占有持卡人的信用卡。所以,對于盜劃信用卡的行為不能套用刑法第196條第3款“盜竊信用卡并使用”依照盜竊罪定罪處罰的規(guī)定。事實上,持卡人將信用卡交給收銀員刷卡,可以認(rèn)為收銀員暫時保管著持卡人的信用卡,收銀員實施私下重復(fù)刷卡和冒簽消費單等一系列使用持卡人的信用卡的行為,可以看作是收銀員未經(jīng)持卡人的同意或者授權(quán)而將其代為暫時保管的持卡人的信用卡加以使用,完全符合“冒用他人信用卡”的行為特征,即非持卡人未經(jīng)持卡人的同意或者授權(quán)而擅自使用持卡人的信用卡。所以,盜劃信用卡的行為實際上屬于“冒用他人信用卡”,數(shù)額較大以上的,應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。三、他人信用卡并使用行為2008年的《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)中明確指出,拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)(以下簡稱ATM機(jī))上使用的行為,屬于信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”?！督忉尅芬?guī)定,信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”,包括“拾得他人信用卡并使用的”情形。刑法理論上一般也認(rèn)為使用拾來的他人信用卡屬于信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”。11理論上和實踐中爭議較大的問題主要在于,同時拾得他人信用卡和密碼后在ATM機(jī)上使用的、使用他人遺忘在ATM機(jī)上運作的信用卡的情形是否也屬于信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”。(一)對“統(tǒng)一”的理解拾得他人信用卡和密碼后在ATM機(jī)上使用能不能構(gòu)成信用卡詐騙罪呢?有觀點認(rèn)為,應(yīng)以民事違法行為處理。12也有觀點認(rèn)為,拒不交出所取款項的,可以考慮按侵占罪論處。13還有觀點認(rèn)為,成立信用卡詐騙罪。14筆者認(rèn)為,對于拾得他人信用卡和密碼后在ATM機(jī)上使用的行為定性,主要涉及以下幾個問題。第一,ATM機(jī)能否成為詐騙對象?有觀點認(rèn)為,機(jī)器是不能被騙的。15也有觀點認(rèn)為,機(jī)器不可能識別行為人是否為信用卡的合法持有人,因此,機(jī)器不能成為詐騙罪的對象。16有觀點認(rèn)為,ATM機(jī)的行為代表了銀行方的真實意志。17有觀點認(rèn)為,經(jīng)電腦編程后的機(jī)器人可以成為詐騙罪的對象。18也有觀點認(rèn)為,ATM機(jī)在法律地位上相當(dāng)于一個電子營業(yè)員,它和一個作為自然人的銀行營業(yè)員在經(jīng)營業(yè)務(wù)上并沒有本質(zhì)區(qū)別。19還有觀點認(rèn)為,ATM機(jī)并非不可被欺騙,但這種被欺騙實際上就是權(quán)利人被欺騙。20筆者認(rèn)為,被詐騙的對象是基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn),所以被詐騙的對象必須具有意識和意志,銀行柜臺的營業(yè)員一般也只是要求使用人提供真實有效的信用卡并輸入正確的密碼即可取款,而不同時查驗使用人的身份證明以確認(rèn)信用卡是否使用人本人,因為在銀行看來,密碼便是信用卡的身份證明,只要使用人能輸入正確密碼,一般情況下便能推定信用卡是使用人本人的。所以,只要行為人持有真實有效的信用卡并能輸入正確密碼,一般情況下,其既能通過銀行柜臺的營業(yè)員予以使用,也能在ATM機(jī)上使用。ATM機(jī)在使用人插入的信用卡真實有效且輸入的密碼正確時,“支付”卡內(nèi)的款項給使用人,執(zhí)行的其實就是銀行的意志。ATM機(jī)之所以能執(zhí)行銀行的意志,是由于銀行將體現(xiàn)其意志的電腦程序安裝到了ATM機(jī)上,ATM機(jī)的本質(zhì)便是執(zhí)行銀行意志的“機(jī)器人”?？梢?ATM機(jī)也是有意識和意志的,銀行所安裝的電腦程序便是ATM機(jī)的意識、意志的載體和體現(xiàn),ATM機(jī)按照銀行事先設(shè)定的程序?qū)⑿庞每▋?nèi)的款項“支付”給使用人的行為也可以看作是其代表銀行所作出的處分財產(chǎn)行為。所以,ATM機(jī)作為銀行的“機(jī)器人”,在某種程度上可以看作是法律上擬制的“人”,其與銀行柜臺的營業(yè)員一樣完全可以成為詐騙的對象。第二,“冒用他人信用卡”是否屬于詐騙行為?有觀點認(rèn)為,同時拾到信用卡和密碼后在ATM機(jī)上提款的行為雖然屬于冒用他人的信用卡,但并不存在付款人或ATM機(jī)受騙的問題,因為信用卡和密碼都是真實的。實際財產(chǎn)的損失者是信用卡的所有人,但其并不存在被詐騙的問題。21有觀點認(rèn)為,就ATM機(jī)而言,只要取款時符合操作程序、密碼正確,就可以取出卡內(nèi)現(xiàn)金,故不存在冒用問題。22也有觀點認(rèn)為,拾得信用卡并取得密碼后在ATM機(jī)上取款的行為,顯然屬于刑法規(guī)定的冒用他人信用卡的行為。盡管信用卡、密碼是真的,但人卻是假的。23還有觀點認(rèn)為,在ATM機(jī)上冒用他人信用卡,被騙的不是ATM機(jī),而是作為ATM機(jī)背后的所有者和管理者———銀行,持卡人是被害人。這種情形屬于刑法理論上的三角詐騙,完全符合“冒用他人信用卡”的特征。24還有觀點認(rèn)為,刑法第196條盡管使用了“詐騙”二字,但不代表對此處的詐騙應(yīng)做與詐騙罪完全相同的解釋。當(dāng)行為人用信用卡在機(jī)器上操作實施“詐騙”行為時,例如,行為人將他人信用卡作為自己的信用卡在ATM機(jī)上“冒用”的行為,不符合詐騙罪的構(gòu)成要件,只符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。25筆者認(rèn)為,“冒用他人信用卡”就是指非持卡人擅自使用持卡人的信用卡,拾得他人信用卡和密碼后使用的行為無疑也屬于“冒用他人信用卡”。問題在于,“冒用他人信用卡”是否屬于詐騙行為?上述有觀點認(rèn)為“冒用他人信用卡”不符合詐騙罪所要求的“詐騙”特征,但對信用卡詐騙罪中的“詐騙”并非需要與詐騙罪中的“詐騙”作出相同的解釋,所以不影響“冒用他人信用卡”的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。該觀點的結(jié)論正確,但其論證的理由認(rèn)為信用卡詐騙罪中的“詐騙”與詐騙罪中的“詐騙”的含義不同,是兩種不同的“詐騙”,筆者不敢茍同。信用卡詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的特殊詐騙罪,信用卡詐騙罪與詐騙罪是法條競合中的特別法與普通法的關(guān)系。也就是說,某行為要想構(gòu)成信用卡詐騙罪,其前提條件必須首先符合普通詐騙行為的特征。立法者之所以在詐騙罪之外又設(shè)立信用卡詐騙罪,是因為立法者考慮到信用卡詐騙罪的行為人所采取的詐騙方法必定要使用信用卡且其詐騙行為必然會同時侵犯信用卡管理秩序和公私財產(chǎn)權(quán),信用卡詐騙罪的詐騙方法及社會危害性與普通詐騙行為有所不同,有必要予以單獨規(guī)定。但兩罪所規(guī)定的“詐騙”本質(zhì)特征并無不同,其行為過程相同,即行為人實施欺騙行為———對方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤———對方基于認(rèn)識錯誤處分(或交付)財產(chǎn)———行為人獲得或者使第三者獲得財產(chǎn)———被害人遭受財產(chǎn)損失。那么,拾得他人信用卡和密碼后使用的這一“冒用他人信用卡”的行為是否符合上述“詐騙”行為特征?筆者認(rèn)為是符合的。首先,行為人實施了欺騙行為。所謂欺騙行為,是指意圖使他人陷入認(rèn)識錯誤而實施的虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為。行為人拾得他人信用卡和密碼后,隱瞞其既非持卡人也未經(jīng)持卡人同意或者授權(quán)而使用的真相,擅自使用持卡人的信用卡。其次,銀行產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤。因為在銀行看來,密碼往往只有持卡人知悉,密碼是印證信用卡使用人是否持卡人的身份證明手段,所以,行為人在ATM機(jī)上插入他人真實有效的信用卡并輸入正確密碼的情況下,銀行便推定行為人是持卡人或者已經(jīng)持卡人同意(或者授權(quán))而使用。再次,銀行基于認(rèn)識錯誤處分了財產(chǎn),從而使行為人或者第三者獲得財產(chǎn)。行為人拾得他人信用卡和密碼后在ATM機(jī)上使用,使銀行以為行為人是持卡人或者已經(jīng)持卡人同意(或者授權(quán))而使用,從而在預(yù)先設(shè)定的電腦程序中按照行為人的操作要求自愿支付款項給行為人或者轉(zhuǎn)賬給行為人(或者第三者)。最后,持卡人遭受了財產(chǎn)損失。行為人拾得他人信用卡和密碼后使用,將持卡人的信用卡內(nèi)資金取走或者轉(zhuǎn)走,從而使持卡人遭受財產(chǎn)損失。至于銀行是否要對持卡人的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償責(zé)任,則屬于民事領(lǐng)域要研究的問題,不影響詐騙犯罪的成立。第三,拾得他人信用卡和密碼是否等同于占有了他人信用卡上的資金?拾得他人信用卡和密碼后使用是否構(gòu)成侵占罪?有觀點認(rèn)為,撿到信用卡和密碼,完全等于獲取了信用卡所含資金的使用權(quán)。如果拾得者拒不交出所取款項的,可以考慮按侵占罪論處。26也有觀點認(rèn)為,拾得信用卡和密碼并不等于已經(jīng)獲取了信用卡上的資金(或稱資金的使用權(quán)),行為人要真正占有財產(chǎn)還必須通過冒用行為。27筆者認(rèn)為,他人丟失信用卡后及時掛失了的話,即使行為人同時拾得他人的信用卡和密碼,也無法占有他人信用卡內(nèi)的資金。所以,行為人同時拾得他人信用卡和密碼并不等于拾得他人信用卡內(nèi)的資金。行為人要想占有他人信用卡內(nèi)的資金,必須具備兩個條件:一是他人不知道其丟失了信用卡或者知道其丟失了信用卡后沒有及時掛失;二是行為人拾得他人信用卡和密碼后予以使用。持卡人信用卡內(nèi)的資金遭受損失,表面上是由于持卡人丟卡,實際上關(guān)鍵是由于拾卡人使用了其拾來的信用卡,因為如果拾卡人不使用拾來的他人信用卡,丟卡人的信用卡內(nèi)資金便仍然由銀行占有和丟卡人所有。行為人拾得持卡人的信用卡和密碼只是為行為人占有持卡人的信用卡內(nèi)的資金創(chuàng)造了有利條件,充其量屬于預(yù)備行為,只是對持卡人的信用卡內(nèi)的資金安全形成威脅,而行為人使用拾來的持卡人的信用卡的行為才使持卡人的信用卡內(nèi)的資金受損,這才是刑法上的實行行為。因此,對行為人拾得他人信用卡和密碼后使用的行為定性為侵占罪是缺乏依據(jù)的。(二)行為人是否將自己的遺囑轉(zhuǎn)化為盜竊罪的行為使用他人遺忘在ATM機(jī)上運作的信用卡,是指行為人利用他人插入ATM機(jī)中且已輸入密碼的信用卡處于運作狀態(tài)的時機(jī),直接取走或者轉(zhuǎn)走他人卡內(nèi)資金的行為。理論上和實踐中對其的定性分歧較大。有觀點認(rèn)為,這屬于冒用他人信用卡的行為,構(gòu)成信用卡詐騙罪。28也有觀點認(rèn)為,持卡人遺忘在ATM機(jī)中的儲蓄卡已不用輸入密碼即可完成取款操作,行為人利用該卡取款的行為僅僅是使用他人儲蓄卡的行為,而不存在因輸入儲蓄卡密碼而導(dǎo)致ATM機(jī)程序誤認(rèn)為其為合法持卡人的情態(tài),客觀上不屬于冒用他人信用卡的行為,不構(gòu)成信用卡詐騙罪,但符合“秘密竊取他人財物”的盜竊行為特征,應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。29還有觀點認(rèn)為,卡中資金具有遺忘物的特征,且侵占遺忘物構(gòu)成犯罪并不要求以行為人持有遺忘物在先和明確表示“拒不交出”為構(gòu)成要件,故完全符合侵占罪的構(gòu)成特征。30筆者的觀點包括如下幾點。其一,使用他人遺忘在ATM機(jī)上運作的信用卡的行為不構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪中的“秘密竊取”行為是針對財產(chǎn)所有人或者保管人而言的。在財產(chǎn)所有人與財產(chǎn)保管人分離的情況下,竊取行為既要對財產(chǎn)所有人而言具有秘密性,也要對財產(chǎn)保管人而言具有秘密性。ATM機(jī)作為銀行的“機(jī)器人”,持卡人將信用卡遺忘在ATM機(jī)中,可以看作是ATM機(jī)代表銀行在保管持卡人遺忘的信用卡,而持卡人的信用卡內(nèi)的資金本屬銀行保管,行為人不是直接撬開ATM機(jī)從中取走里面的現(xiàn)金,而是通過操作ATM機(jī)讓ATM機(jī)自動支付款項給行為人,ATM機(jī)是在銀行設(shè)定的既定程序中按照行為人的操作要求“主動”將款項支付給行為人的,顯然不能認(rèn)為銀行不知道行為人從持卡人的信用卡內(nèi)取走或者轉(zhuǎn)走款項,也就是說,不能認(rèn)為行為人是“秘密竊取”了持卡人的信用卡內(nèi)資金。所以不能認(rèn)定為盜竊罪。其二,使用他人遺忘在ATM機(jī)上運作的信用卡的行為不構(gòu)成侵占罪。顯然,不能認(rèn)為持卡人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡內(nèi)資金已由行為人保管,不符合侵占罪中“將代為保管的他人財物非法占為己有”的情形。那么,是否屬于侵占罪中“將他人的遺忘物非法占為己有”的情形呢?也就是說,持卡人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡內(nèi)資金是否屬于“遺忘物”呢?所謂遺忘物,是指不是基于財物所有人的意思而偶然失去占有的他人財物。遺忘物的本質(zhì)特征是該財物處于不