全球化時(shí)代中國國際私法立法若干問題之探討

全球化時(shí)代中國國際私法立法若干問題之探討

全球化是當(dāng)今世界我們必須面臨的一個(gè)事實(shí)。不容否認(rèn)，全球化乃是我們這個(gè)時(shí)代的首要特征。（）它既是一種不爭的客觀事實(shí)，也是一種發(fā)展趨勢。至于其含義，一般認(rèn)為，“全球化”是指一種進(jìn)程，在這種進(jìn)程中，原來局限于各個(gè)不同國家疆域內(nèi)的諸多活動制度正在沖破國界的局限，而成為全球性的。（。）全球化進(jìn)程濫觴于近代工業(yè)資本向全球的滲透與擴(kuò)張。冷戰(zhàn)結(jié)束后，尤其是20世紀(jì)90年代以來，人類真正進(jìn)入了全球共存與競爭的全球化時(shí)代。它是以經(jīng)濟(jì)全球化為先導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)、生態(tài)、政治、文化的全球社會整合運(yùn)動，是人類向馬克思筆下的“世界歷史”時(shí)代的邁進(jìn)。它已經(jīng)和必將對社會生活、社會結(jié)構(gòu)、社會觀念的各方面產(chǎn)生革命性的沖擊，作為社會生活不可剝離的一部分的法律的變革在所難免，且已經(jīng)發(fā)生了巨大的變革。（）

就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實(shí)，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實(shí)，適應(yīng)客觀需要，進(jìn)而在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮作用。（）同時(shí)，全球化的進(jìn)程也是一個(gè)不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進(jìn)程不同程度地促進(jìn)了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。

全球化是一個(gè)歷史潮流，任何國家不可能避免。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個(gè)潮流，駕御這個(gè)潮流。在中國的國際私法立法方面也應(yīng)如此。因?yàn)楫?dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點(diǎn)既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時(shí)也意味著在市場經(jīng)濟(jì)為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動.（）故面對全球化時(shí)代國際私法發(fā)展的新趨勢，作為國際社會中的一分子，我國國際私法也應(yīng)融入這一大趨勢中。而目前我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。另一方面，《中華人民共和國立法法》第六條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)，國家機(jī)關(guān)的權(quán)利和責(zé)任?！痹谀壳拔覈尤胧澜缳Q(mào)易組織以及融入全球化的過程中，進(jìn)行中國國際私法之立法也是實(shí)際發(fā)展之需要，而且也有法律依據(jù)。但在進(jìn)行中國國際私法立法之時(shí)，有些具體問題尚待解決，譬如中國國際私法立法的形式、取向、范圍、理念等。

正是基于對中國社會現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和國際私法這一法律部門的特殊性的認(rèn)識，我們主張，中國國際私法立法應(yīng)采一種折中的方法，堅(jiān)持“兩點(diǎn)論”，即趨同化與特色化相結(jié)合。一方面，國際私法的中國立法應(yīng)具有中國特色?？梢哉f，國際私法首先是民族的法或國家的法。因?yàn)閲H私法最早是以國內(nèi)立法的形式出現(xiàn)的，而且每個(gè)國家都有自己的國際私法立法。這兩個(gè)事實(shí)同時(shí)表明，國際私法從一開始便具有強(qiáng)烈的國別色彩和深厚的民族底蘊(yùn)。故中國國際私法立法應(yīng)以解決中國所特有的國際私法問題為中心，注意反映中國國際私法學(xué)者的研究成果，并在原則、規(guī)定、制度、體例等方面有自己的特色，才能在國際上獨(dú)樹一幟，才能既無愧于中國的國際私法地位，又對世界有所貢獻(xiàn)。另一方面，中國的國際私法立法也應(yīng)與國際社會的普遍實(shí)踐保持一致，應(yīng)有所趨同化。因?yàn)?，盡管各國的國際私法立法都有反映其民族特色的一面，但國際私法調(diào)整的對象及完成的任務(wù)畢竟是相同的，其本質(zhì)特征在于其國際性和所要解決問題的跨國性。同時(shí)，既存的和正在形成中的某些國際私法法規(guī)和規(guī)范，也在一定程度上反映了國際私法所調(diào)整的有關(guān)具體的國際民商事關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律，因而具有科學(xué)性，能為不同法系、不同社會制度國家的國際私法立法所普遍采用。（）因此在中國國際私法立法的取向上應(yīng)采趨同化與本土化相結(jié)合的折中方法或“兩點(diǎn)論”，這是必要的，也是可行的。

三、全球化與中國國際私法立法的范圍：大國際私法？小國際私法？

在國際私法的范圍問題上，國內(nèi)存在幾種不同的觀點(diǎn)，由此也直接影響到國內(nèi)國際私法典的制定。在理論和實(shí)踐中，比較普遍的觀點(diǎn)是主張把外國人的民事法律地位、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范和國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規(guī)范都包括在國際私法范圍之內(nèi)。[11]（）但對于國際統(tǒng)一實(shí)體私法是否應(yīng)納入國際私法范圍之內(nèi)，仍有持不同意見者，并由此而產(chǎn)生小、中、大國際私法之分。而對于國際私法范圍的不同主張也直接影響到中國國際私法典的制定。在全球化時(shí)代國際私法典的制定是囿于傳統(tǒng)的主張還是應(yīng)有所拓展呢？筆者認(rèn)為，這應(yīng)從歷史和發(fā)展的觀點(diǎn)來考察，尤其是國際私法的發(fā)展歷史可以用來分析這一問題。

首先必須明確的是，國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大或國際私法淵源包括統(tǒng)一實(shí)體法的主張并不意味著國際私法的國內(nèi)立法要包括實(shí)體法。國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時(shí)代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任、國際環(huán)境保護(hù)、國際公司、國際保險(xiǎn)、國際破產(chǎn)、國際勞務(wù)等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。甚至在一些傳統(tǒng)的本屬于國際公法調(diào)整的領(lǐng)域，如外空，也有一些學(xué)者開始探討其商業(yè)化而引起的國際私法問題。[12]（）這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機(jī)制的出現(xiàn)，充實(shí)、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴(kuò)大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。

隨著國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。國際私法淵源的充實(shí)只是表明調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律在不斷豐富，但在國際私法法典中加以規(guī)定的只應(yīng)主要是沖突法部分，即傳統(tǒng)的小國際私法的內(nèi)容。綜觀各國國際私法的成文法典，也都主要是以沖突規(guī)范為主，包括若干外國人民商事法律地位規(guī)范、國際民商事訴訟規(guī)范以及裁決的承認(rèn)和執(zhí)行規(guī)范等等。在我國，盡管目前大國際私法的觀點(diǎn)在學(xué)者中占主流，但具體在國際私法的中國立法上，多數(shù)學(xué)者還是贊成應(yīng)以小國際私法的范圍作為主要內(nèi)容，主張只包括管轄權(quán)、法律適用及廣義的司法協(xié)助三部分為宜。[13]（）而且國際私法典只是國際私法淵源的一部分，稱其為國際私法典并不意味著其應(yīng)包括國際私法的所有規(guī)范。

另外，隨著互聯(lián)的發(fā)展，絡(luò)國際私法也開始引起重視。因特是一個(gè)沒有國家、沒有法律、沒有警察的絡(luò)空間。但是，它并非完全獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)的物理空間，而是后者的延伸和補(bǔ)充，兩者存在明顯的共生關(guān)系。由于從事上活動的人、法律關(guān)系的主體處于不同國家的控制之下，許多上活動的標(biāo)的、法律關(guān)系的客體位于不同國家，隨著上活動的日益頻繁，它必然影響到各國的利益，國家便會對這些活動作出反應(yīng)，加以調(diào)整。另一方面，絡(luò)空間并沒有消除人們對秩序的渴望，當(dāng)上活動的效力擴(kuò)及現(xiàn)實(shí)空間時(shí)，絡(luò)糾紛必然大量產(chǎn)生，這同樣要求法律的調(diào)整。[14]絡(luò)法律沖突主要集中在跨國侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及電子商務(wù)三個(gè)方面，而它在連接點(diǎn)、法律選擇方法、準(zhǔn)據(jù)法、管轄權(quán)以及司法協(xié)助等方面則對傳統(tǒng)國際私法提出了挑戰(zhàn)，關(guān)鍵在于因特并不是一個(gè)完全脫離現(xiàn)實(shí)空間的虛擬社區(qū)。面對這種情況，最好的方法是對現(xiàn)有法律進(jìn)行適當(dāng)改革，發(fā)展出一些新的規(guī)則。具體在國際私法的國內(nèi)立法層面上，筆者認(rèn)為，考慮到絡(luò)法律沖突的特點(diǎn)，可以在先相關(guān)內(nèi)容上適當(dāng)增加有關(guān)調(diào)整絡(luò)法律沖突的規(guī)則，也可以在國際私法典中單獨(dú)制定出調(diào)整絡(luò)法律沖突的篇章，以補(bǔ)充現(xiàn)行國際私法不能適應(yīng)高新技術(shù)發(fā)展而帶來的缺陷。

四、全球化與中國國際私法立法的理念：主權(quán)優(yōu)位？國際社會本位優(yōu)位？

從國際私法的起源來看，它是在涉外民事關(guān)系大量出現(xiàn)以后，以解決不同國家或城邦之間民商事法律沖突為根本任務(wù)的。最初，主權(quán)者根本不承認(rèn)外國法，此時(shí)沖突之解決方法是一概適用內(nèi)國法。后來，隨著全球化進(jìn)程的開始發(fā)展，在日益頻繁的民商事交往中，各主權(quán)國家意識到如仍堅(jiān)持只適用自己的法律，市場活動就無法維持，因而各主權(quán)者不得不考慮改變對待外國法和依外國法產(chǎn)生的權(quán)利的態(tài)度，漸漸注意在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)，就相互沖突或抵觸的外國法作出選擇，從而開始產(chǎn)生國際私法。但由于時(shí)代的局限，國際私法從一開始就未能擺脫“主權(quán)優(yōu)位”的觀念的束縛，即主權(quán)者在通過立法或司法途徑解決法律沖突時(shí)，總是努力選擇自己的實(shí)體法，減少或排斥外國實(shí)體法的適用機(jī)會.[15]（）

在“國內(nèi)法”優(yōu)先適用的主權(quán)優(yōu)位的國際私法的發(fā)展過程中，一套輔助性的國際私法制度，如識別、反致和轉(zhuǎn)致、公共秩序保留、法律規(guī)避、外國法的查明等，也相繼發(fā)展起來，并被用作從不同側(cè)面保證國內(nèi)法優(yōu)先適用的有力工具。[15]（）這種向主權(quán)優(yōu)位傾斜的法律選擇作為解決民商事法律沖突的基本方法比原始的無視外國法要先進(jìn)，但仍有一些局限性，如制約了主權(quán)者民商法律的合作，使國際民商事法律沖突復(fù)雜化，挫傷當(dāng)事人參與國際民商事交流的積極性，從而妨礙國際民商資源的流動與優(yōu)化配置。

二十世紀(jì)二戰(zhàn)后，特別是80年代以來，國際社會政治、經(jīng)濟(jì)形勢隨全球化時(shí)代的形成而發(fā)生了諸多重大的變化，這種變化必然會導(dǎo)致以解決國際民商事法律沖突為己任的國際私法的性質(zhì)和功能的重大變化，即國際私法由著眼于主權(quán)優(yōu)位向追求國際社會本位方向發(fā)展，更加注重各國法律的平等，通過消除不同法律的沖突或減少、避免法律沖突來實(shí)現(xiàn)國際民商事法律的協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)國際社會的整體利益。這種國際社會本位觀念在國際私法的國內(nèi)立法中的表現(xiàn)形式便是各國法律體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的趨同化加強(qiáng)。具體體現(xiàn)在：一是大都采用雙邊沖突規(guī)范，將內(nèi)、外國法置于平等的基礎(chǔ)上；二是意思自治原則的適用領(lǐng)域大大推廣；三是最密切原則越來越受到重視；四是通過調(diào)整自身沖突規(guī)范而使沖突規(guī)范的趨同化加強(qiáng)等。

國際私法由主權(quán)優(yōu)位向國際社會本位方向的發(fā)展理應(yīng)在中國國際私法立法中有所體現(xiàn)。在具體法律選擇方法上，可采選擇性連接點(diǎn)、意思自治、最密切等較為靈活性的選擇方法，同時(shí)明確指出其適用范圍，確定適用最密切應(yīng)考慮的連接點(diǎn)以及具體的較特殊的民商事法律的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇中的內(nèi)、外國法律的平等，體現(xiàn)內(nèi)、外國法律之間的協(xié)調(diào)，以與國際接軌。

同時(shí)，我國國際私法立法中還應(yīng)體現(xiàn)保護(hù)弱方當(dāng)事人正當(dāng)、合法權(quán)益的保護(hù)，體現(xiàn)社會本位以及法律選擇的適當(dāng)性。二戰(zhàn)以后，在整個(gè)民商法領(lǐng)域，世界各國無不把權(quán)利本位和社會本位奉為立法指導(dǎo)思想。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)條件下，民商法更是擔(dān)負(fù)著維護(hù)社會公平正義的重要使命，發(fā)揮著協(xié)調(diào)各種利益沖突的功能。法律一方面強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保障，同時(shí)亦不允許損害社會利益和他人利益。其中，無論是英美法系還是大陸法系，各國民商法都凸現(xiàn)了對當(dāng)事人的尊重、人格權(quán)的保護(hù)，進(jìn)而發(fā)展到強(qiáng)調(diào)對弱者諸如老人、婦女、兒童、消費(fèi)者、雇員等人類的保護(hù)，突出民商法維護(hù)社會公益的功能。國際私法作為民商法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要法律，在法律適用上當(dāng)然也應(yīng)向有利于維護(hù)社會公益方向傾斜。[16]（）而且在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強(qiáng)調(diào)男女平等、保護(hù)消費(fèi)者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強(qiáng)了.[17]（）這既是全球化時(shí)代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價(jià)值之體現(xiàn)。因此，在中國國際私法的立法中，加入有關(guān)在法律選擇時(shí)適用有利于弱者的法律的條款，以增強(qiáng)法律選擇的適當(dāng)性，是完全有必要的。

五、結(jié)束語

從以上所述筆者認(rèn)為全球化時(shí)代國際私法有一系列新的發(fā)展趨勢，中國國際私法立法也應(yīng)順應(yīng)國際趨勢，做到以下幾點(diǎn)：在形式上采成文法典的立法形式，在立法取向上堅(jiān)持“趨同化”與“本土化”相結(jié)合的折中兩點(diǎn)論，在立法范圍上以小國際私法為主，而在立法理念上則應(yīng)以國際社會本位為主，促進(jìn)并維護(hù)國際社會的共同利益。

總之，全球化時(shí)代國際私法有了一系列新的發(fā)展趨勢，與國際接軌要求各國的國際私法立法必須順應(yīng)國際潮流，但不排除保留具有本民族特色的法律規(guī)定?？梢灾v，在經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮中，中國要參與國際經(jīng)貿(mào)合作和發(fā)展，在立法上就