出罪錯案的成因及其規(guī)制

出罪錯案的成因及其規(guī)制梁士強摘要：在認識論上，凡作出不符合客觀事實的結(jié)論均屬錯誤，錯誤入罪與錯誤出罪是錯案。排除合理懷疑作為證明標準的模糊性、非規(guī)范性；司法責(zé)任制片面追究入罪之錯，都是導(dǎo)致出罪錯案增多的原因。因此，出罪錯案應(yīng)通過排除合理懷疑規(guī)范化，通過制度設(shè)計使鼓勵司法官回歸常識，進行能動裁斷，真正做到不枉不縱。關(guān)鍵詞：出罪錯案、合理懷疑、司法責(zé)任一、問題意識經(jīng)過近40余年的改革發(fā)展，“疑罪從無”原則已在我國刑事訴訟中得到確立，2012年刑事訴訟法修改中，更是將“排除合理懷疑”確立為證明犯罪成立的標準。防止錯誤追訴無辜已成為刑事訴訟的核心目標，這反映出刑事訴訟程序與人權(quán)保障理念的進步。自“排除合理懷疑”標準引入后，該標準雖然在防止錯誤追訴無辜方面發(fā)揮了重要作用，但其自身存在的模糊性、非規(guī)范性特征，使部分司法官產(chǎn)生標準混亂，將一些本能達到法定證明標準的案件作出罪處理。本輪司法改革中確立的司法責(zé)任制“讓審理者裁判，讓裁判者負責(zé)”，為防止冤假錯案、實現(xiàn)司法公正發(fā)揮著積極作用，但單一的“防止冤假錯案”的評價體系與尚欠明晰的責(zé)任后果，使得裁判出現(xiàn)僵化，整個司法系統(tǒng)在嚴防入罪錯案的同時，輕忽出罪錯案；司法官在短缺證據(jù)、模糊事實面前往往不敢運用經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則進行推定，同時怯于運用常理常識進行裁斷，導(dǎo)致裁判僵化，大量出罪案件辦理水平不高，甚至有錯出人罪之嫌。正如波斯納所說，“嚴格的過濾機制意味著有些罪犯——或許是許多罪犯——都沒有被起訴，而大多數(shù)被起訴后又判無罪的人可能是真正的罪犯?！痹谡J識論上，凡作出不符合客觀事實的結(jié)論均屬錯誤，因此，一個無辜的人被認定有罪或者一個有罪的人沒有被認定有罪都是錯案。以實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)為價值取向的刑事訴訟必然要求同時防止上述兩種錯案的產(chǎn)生，即便在消極實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)主義的刑事訴訟中亦是如此。二、兩類錯案：一個回歸常識的認識論問題一個犯罪行為是否確實發(fā)生，是誰實施的——即一個案件的真相或?qū)嵸|(zhì)真實，是刑事訴訟各種證明活動的首要目標或稱核心價值。不能發(fā)現(xiàn)犯罪真相，就不能實現(xiàn)正義，提起公訴、作出裁判的公正性，主要取決于它的真實性。一個刑事司法體制，如果經(jīng)常產(chǎn)出冤假錯案，它便無法獲得尊重，也無法得到遵從?！杜f約圣經(jīng)》箴言篇有言“宣判罪人無罪，判定義人有罪：二者同為上帝所憎惡。”但就刑事訴訟而言，無論進行多么嚴謹?shù)某绦蛟O(shè)計，其制度能夠保障程序的公正性，卻無法保障經(jīng)過該程序“產(chǎn)出”實體結(jié)論的正確性，換言之，在刑事訴訟中完全避免錯誤出現(xiàn)并無可能。刑事訴訟的程序設(shè)計，其期望實現(xiàn)的目的是讓犯有罪行的被告人被判處有罪，無辜的人不受到追究，但事實上，即便“法律被仔細地遵循，過程被公正恰當?shù)匾龑?dǎo)，還是有可能達到錯誤的結(jié)果——一個無罪的人可能被判有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外”，羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版。羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版。這便確定了一個認識論前提：刑事訴訟中，不管我們?nèi)绾闻Φ谋苊忮e誤，錯誤總是在所難免。錯判無罪和錯判有罪哪一個錯誤更為嚴重，并需要我們更為切實地防止其發(fā)生呢？這就涉及到錯誤分配的問題。幾乎所有的人都認為，判決無辜的人有罪是比判決有罪的人無罪是代價更高的錯誤，當錯誤不可避免的時候，與其冤枉無辜的人，倒不如錯放有罪的人。美國法哲學(xué)家拉里·勞丹將此問題稱為“錯誤分配論”。拉里·勞丹：《錯案的哲學(xué)：刑事訴訟認識論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第30頁。拉里·勞丹：《錯案的哲學(xué)：刑事訴訟認識論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第30頁。刑訴法學(xué)界有學(xué)者主張法律事實說，沙俄法學(xué)家米哈依洛夫斯基提出，“何審判包括刑事審判的任務(wù)應(yīng)當不是追求發(fā)現(xiàn)絕對的實質(zhì)的真實而是追求法律上的真實?！卑病P·維辛斯基：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論安·揚·維辛斯基：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，王之相譯，法律出版社1957年版，第253頁。轉(zhuǎn)引自張建偉：《證明標準研究中的模糊視閾》，載《政法論壇》，2005年第6期，第133頁。拉里·勞丹：《錯案的哲學(xué)：刑事訴訟認識論》，北京大學(xué)出版社，2015年版，第13頁。雖然刑事訴訟的強調(diào)發(fā)現(xiàn)真相，力圖避免錯誤，但不得不指出，刑事訴訟的以下基本原則——證明標準、證明責(zé)任；無罪推定、存疑有利于被告——其創(chuàng)設(shè)目的都不是為了減少刑事訴訟中的錯誤發(fā)生的幾率。它們的目標，是以某種方式來分配錯誤，從制度設(shè)計以及價值取向上不難看出，當錯誤在不可避免時，將是以錯誤的無罪認定為主，而不是作出錯誤的有罪認定。刑事訴訟法的不斷發(fā)展進步，使我們有充分的根據(jù)接受這種直覺：錯誤入罪比錯誤出罪代價更大。錯誤入罪使得無辜公民的良好聲譽受到了永久的玷污；被拘禁剝奪自由；使真正的罪犯逃避審判；造成程序、實體價值的雙重失落。但是，錯誤出罪的代價絕非微不足道。錯判無罪的代價是，使得有罪的人不受懲罰而得以逍遙法外；失落了正義；被犯罪破壞的社會關(guān)系無法得到修復(fù)；被害人在精神上、經(jīng)濟上無法得到寬慰和補償；基于獲判無罪的經(jīng)驗，行為人可能繼續(xù)實施新的犯罪；向潛在的犯罪群體傳遞一種信息——他們也能夠犯罪而不受追訴。由此，不難得出結(jié)論，如果錯判無罪經(jīng)常發(fā)生，犯罪率必會上升。雖然錯判有罪顯然是更為讓人難以接受的錯誤，但是錯判無罪同樣要付出不可小覷的代價。伏爾泰說，同判處譴責(zé)一個正直的無辜之人相比，錯判兩個事實上有罪的人無罪，更為謹慎；威廉·布萊克斯通更進一步，認為寧愿讓10個有罪的人逃脫刑罰，也不能讓1個無辜的人被定罪。這些都是嚴防入罪錯案的經(jīng)典表述。這樣的表述暗含了一種社會契約關(guān)系，即社會能夠多大限度內(nèi)容忍入罪錯案，按照布萊克斯通的觀點，每1個無辜被告人被錯誤定罪就至少有11個有罪的被告人將會被判決無罪；易而言之，在11個有罪被告被判無罪的情況下，1個無罪被告被錯誤定罪是社會能夠容忍的。當然，我們可以進一步提高這一比率，但不可諱言，這一社會契約必定真實存在，正如前文所述，刑事訴訟中，不管我們?nèi)绾闻Φ谋苊忮e誤，錯誤總是在所難免，如果對錯判沒有容忍機制，錯放100人、10000人甚至10000000人仍有錯判1人的可能，那么只好對所有人都判處無罪，以保證那1個無辜者沒有被錯誤入罪。顯然，被告人因“懷疑”獲得的利益不能極端化，否則只要出現(xiàn)了“任何”類型的有罪的懷疑，都必須宣告無罪，這不具有可行性。三、合理懷疑：浮動標準與規(guī)范化路徑長期以來，我國刑事訴訟的證明標準奉行客觀主義，以“事實清楚，證據(jù)確實、充分”為法定證明標準。2012年刑事訴訟法修改中，作為主觀證明標準的“排除合理懷疑”同樣被確立為證明犯罪成立的標準。主客觀證明標準并沒有實質(zhì)分歧，正如張建偉教授所指出，“在客觀方面設(shè)定的證明標準與主觀上相信的程度是相對應(yīng)的，如‘事實清楚、證據(jù)確實充分’相對應(yīng)的主觀認識程度其實就是‘確信無疑’。”張建偉：《證明標準研究中的模糊視閾》，載《政法論壇》，2005年第6期，第133頁。但他同時指出，“要以‘排除合理的懷疑’”取代‘犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分’這一在司法實踐中應(yīng)用多年、事實證明行之有效的證明標準，不能不考慮到‘排除合理的懷疑’”標準本身的曖昧性?！蓖稀埥▊ィ骸蹲C明標準研究中的模糊視閾》，載《政法論壇》，2005年第6期，第133頁。同上。拉里·勞丹：《錯案的哲學(xué)：刑事訴訟認識論》，北京大學(xué)出版社，2015年版，第33頁。即使在英美法國家，要解釋清楚什么是排除合理懷疑并付諸適用時都極其困難，讓人倍感懊惱。[美]詹姆士.Q.惠特曼：《合理懷疑的起源——刑事審判的神學(xué)根基》，侶化強、李偉譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第1頁。排除合理懷疑作為證明標準，源于基督教神學(xué)傳統(tǒng)，惠特曼教授在《合理懷疑的起源——刑事審判的神學(xué)根基》一書中指出，排除合理懷疑作為訴訟規(guī)則，其肇始承擔(dān)的是道德慰藉功能。中世紀神學(xué)傳統(tǒng)中，對《圣經(jīng)》的詮釋認為，使他人流血違反基督教教義，法官畏于承擔(dān)血罪責(zé)任，法官通過確立陪審團審判將血罪之責(zé)轉(zhuǎn)移給陪審團，又通過確立排除合理懷疑提供了緩釋個人責(zé)任的通道?！俺绦虻淖饔貌⒉辉谟谧C明，也不在于驅(qū)散我們對事實的無知。相反，它旨在消除我們擔(dān)心裁判之責(zé)的恐懼。當我們實施懲罰時，程序給我們忐忑不安的心靈提供了一種道德安全避風(fēng)港”。同上，17頁。正基于此，英美法判例中，法官向陪審團闡釋何為合理懷疑常常語焉不詳，概括而模糊。倫巴訴美國案中，一審的猶他領(lǐng)地法官將排除合理懷疑巧妙而經(jīng)典地解釋為“一個合理的懷疑不是一個不合理的懷疑?！盌unbarv.U.S.,[美]詹姆士.Q.惠特曼：《合理懷疑的起源——刑事審判的神學(xué)根基》，侶化強、李偉譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第1頁。同上，17頁。Dunbarv.U.S.,156U.S.185(1894).參見拉里·勞丹：《錯案的哲學(xué)：刑事訴訟認識論》，北京大學(xué)出版社，2015年版，第38-52頁。U.S.v.Hall,854F.2d1036,at1039(7thCir.1988).排除合理懷疑很難加以量化，但我國業(yè)已接受該標準作為我國法定證明標準的重要部分，就必須將其規(guī)范化，使之作為具備操作性和可預(yù)測性的規(guī)范被司法實踐加以運用。司法的車輪滾滾向前，如果定罪標準混亂或被有意模糊，不可能激發(fā)人們對司法公正的信任。同樣地，排除合理懷疑作為有利于被告的刑事訴訟規(guī)則，如任意且模糊，不能加以規(guī)制而為司法官任意使用，必然導(dǎo)致出罪錯案激增，且在司法責(zé)任制改革的背景下，我國司法實踐中已出現(xiàn)了這樣的傾向。即便排除合理懷疑作為主觀證明標準其不可避免地具有模糊性，但是必須明確，所謂合理懷疑，其重點不僅在懷疑，更在“合理”，在任何小概率事件都可能發(fā)生的世界上，如果能夠任意創(chuàng)設(shè)可能性，并將之視作“懷疑”，刑事證明活動就徹底失去其可能，承擔(dān)證明責(zé)任的檢察官便只能與風(fēng)車戰(zhàn)斗。從規(guī)范上界定合理懷疑并非易事，合理懷疑并非質(zhì)證，控方提交法庭的證據(jù)本就不能達到證明標準，或者經(jīng)質(zhì)證，被法庭采信的證據(jù)不能達到證明標準的，是證據(jù)證明問題而非合理懷疑問題。當控方已經(jīng)對其描述的公訴事實作出了證明，且形式上達到證明標準，辯方通過“合理懷疑”提出另一種事實假說，對公訴事實發(fā)起“攻擊”，才是合理懷疑所討論的范疇。基于排除合理懷疑的諸多學(xué)說、我國立法例及司法實踐經(jīng)驗，筆者認為，對于合理懷疑應(yīng)作出如下界定：首先，排除合理懷疑不是絕對確定。絕對確定不可能做到，通常認為確信程度達到95%以上，就達到了排除合理懷疑程度。大多數(shù)犯罪是隱秘進行的，只有調(diào)動大量資源、運用各種手段才有查明的可能，認清犯罪是極端困難而非簡單的工作。由于犯罪活動的秘密性，犯罪后收集證據(jù)、回溯案件，限于人類現(xiàn)有的技術(shù)手段和認識能力，不可能臻至完美，因此絕對確定是不必要的，于刑事訴訟證明活動而言，甚至是有害的。其次，合理懷疑只能是有理由的懷疑。據(jù)此，無法給出理由的懷疑是不合理的，因此也不能成為阻礙定罪的正當理由。提起公訴的檢察官在指控犯罪時，必須進行被告人參與的事件描述，即認定公訴事實，檢察官有義務(wù)提出證人證言、書證、物證等證據(jù)，證明該事實的每一個核心部分，提交證據(jù)的目標，是為了證明犯罪事實的成立；就辯方而言,他可以（雖然沒有義務(wù)）就犯罪有關(guān)的事實提出不同的假說，至少會努力找到控方敘述的弱點或不合理之處。辯方可以挑戰(zhàn)證據(jù)或證言，也可以質(zhì)疑所提交的證據(jù)與被告人的有罪結(jié)論之間的推理關(guān)系。當控方已經(jīng)構(gòu)建起完整的證明體系，且證明體系從形式上已經(jīng)符合法定證明標準的要求，辯方想要使作為裁判者的法官對公訴事實產(chǎn)生合理懷疑，其提出的理由應(yīng)當是基于理性作出的闡述，需要有共識性的日常經(jīng)驗、客觀事實或證據(jù)、線索依據(jù)作為支撐，否則將淪為臆想或猜測。司法官若將所有關(guān)于案件的臆想或者猜測作為合理懷疑而加以取證、進行排除，除了徒耗精力、浪費司法資源、增添訟累外，亦使完成證明變得無從實現(xiàn)。再次，程序上，在以合理懷疑為抗辯理由時，辯護方須提出主張，且證明至存在合理懷疑這一主張成立。存在合理懷疑主張成立，又可稱為引起合理懷疑。除免證事實主張即成立外，其他的合理懷疑主張均須提供證據(jù)或線索，其中線索須具有清晰明確的指向性，即通過線索能夠發(fā)現(xiàn)具體事實或收集具體證據(jù)。一方面，證據(jù)及線索能夠保證合理懷疑是理由而非臆想或猜測；另一方面，證據(jù)及線索能夠使得合理懷疑內(nèi)容具有相對確定性，使得圍繞其進行的證明活動有的放矢。主張責(zé)任不同于證明責(zé)任，主張責(zé)任僅要求證明至具有“可能性”程度即止，證明責(zé)任歸屬控方不因辯方應(yīng)負的主張責(zé)任而發(fā)生轉(zhuǎn)移。排除合理懷疑的程序范式，即辯方通過證據(jù)及線索提出主張，由控方完成證明責(zé)任，由法官作出裁判，在我國的刑事程序規(guī)范中有跡可循，2017年兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》關(guān)于非法證據(jù)排除程序啟動、證明、裁判就采用了這一范式。四、司法責(zé)任：失范懲戒與司法官的良心自由通常所講的疑罪是客觀意義上的，源于事實和證據(jù)原因而生成的，不能證實又不能證偽、處于懸疑狀態(tài)的案件。我們可以將之稱為客觀的疑罪。但由于司法是裁判者進行就事實認定、法律適用進行判斷的過程，司法官判斷能力參差不齊，直接導(dǎo)致同樣事實、證據(jù)情況下，不同司法官會作出大相徑庭的判斷。司法官判斷能力不足，導(dǎo)致就其視角審查判斷的案件處于懸疑狀態(tài)，我們可以將之稱為主觀的疑罪?？陀^的疑罪存疑利益歸于被告人，已為現(xiàn)代司法理念所普遍接受，沒有討論必要；主觀的疑罪卻是造成出罪錯案的重要原因。主觀的疑罪往往事實證據(jù)本身沒有問題，或者問題不足以撼動有罪判斷，其成因就是判斷偏差。在我國，通常認為檢察官、法官皆是司法官。司法的本質(zhì)是判斷——判斷法律、判斷事實、判斷證據(jù)，司法官的判斷力高低決定了一個地區(qū)乃至國家的司法水準?？陀^上，司法責(zé)任制的確立，對司法官——無論是檢察官還是法官，在作出有罪判斷上起到了較強的抑制作用。當前的錯案追究制度是由糾正冤錯案件引申衍生的制度設(shè)計，責(zé)任追究制片面追究入罪之錯，責(zé)任追究的高壓使得司法官內(nèi)心忐忑，精神惶恐，產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)。參見張建偉：《錯案責(zé)任追究及其障礙性因素》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2017年第1期。參見張建偉：《錯案責(zé)任追究及其障礙性因素》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2017年第1期。司法責(zé)任制導(dǎo)致的司法官精神緊張，使獨立的司法人格進一步受到抑制，使司法官更加缺乏擔(dān)當?shù)挠職?。司法判斷的倫理基礎(chǔ)是良知。良知“表現(xiàn)為一種內(nèi)心深信”“具有辨別是非得失、取舍善惡的意識作用”舒新城主編：《中華百科辭典》，中華書局1935年1月增訂第3版，第382頁?；诹贾鞒龅膬r值判斷，存在判斷失誤亦不應(yīng)當追責(zé)。屬于認識領(lǐng)域的價值判斷問題，如證據(jù)采信、事實認定，不能因司法官判斷與客觀事實有異而對其加以懲罰。其原理在于，雖然人類具備理性，且有認識世界的能力，但任何具體的認識都受到主、客觀條件的限制，人類不可能對既往事實的一切因素都加以認識，并在其基礎(chǔ)上作出判斷，因此，認識判斷存在錯誤在所難免。具體到司法活動中，即使是最為審慎、最為認真的司法官也可能出現(xiàn)認識判斷錯誤。對認識判斷問題追究司法責(zé)任，“是對人類理性固有缺陷追責(zé)”，張建偉：《錯案責(zé)任追究及其障礙性因素》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2017年第1期，第115頁。舒新城主編：《中華百科辭典》，中華書局1935年1月增訂第3版，第382頁。張建偉：《錯案責(zé)任追究及其障礙性因素》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2017年第1期，第115頁。張建偉：《法官錯案責(zé)任的撫今追昔》，載《人民法院報》2014年1月24日。當然，僅有良知及獨立司法人格尚不足以作出正確裁判，大陸法國家司法官與英美法陪審團的區(qū)別不在于裁判者的獨立性與道德感，而在于大陸法國家強調(diào)司法官的專業(yè)、理性判斷。大陸法國家——包括深受大陸法影響的我國在內(nèi)，對司法官培養(yǎng)、選任之要求都近乎苛刻。司法官應(yīng)當有充分的基于證據(jù)審查判斷案件事實的能力。應(yīng)當能夠靈活且恰當?shù)剡\用包括印證法、驗證法、質(zhì)證、鑒定法等在內(nèi)的證據(jù)審查判斷方法。同時，作為指控方的公訴人在法庭上應(yīng)具備將待證事實證明到排除合理懷疑的敘事能力、說理能力、說服能力。五、余論：回歸常識的司法能動短缺證據(jù)、模糊事實是司法當中常見的現(xiàn)象，那么對于短缺證據(jù)和模糊事實要具體案件具體分析，不能一概的把它看作是疑罪案件。如果每個案件都須證明至每個細節(jié)、要素都與客觀事實一致，司法官才能定案處刑，就會出現(xiàn)這樣的荒謬情境——必須在每一個案發(fā)的時刻在現(xiàn)場安置攝像頭，或要求每個案件都有記憶毫無偏差、與案件毫無利害關(guān)系的目擊證人，否則就無法定案。這除了使大量有罪者不受追究，使其因機械司法獲益，更消解了國家投入巨大資源，培養(yǎng)精英化的司法人員以保衛(wèi)社會的價值和意義。司法官必須清楚地認識到，一方面，其