論法學方法論的法學

論法學方法論的法學

一、法義學的概念及其在中國法教學中的價值:解釋和體系化法律方法是對法律方法的反思和理論化。因此,我們要了解何謂“法學方法論”就必須先清楚“法學方法”的含義。但是,在漢語語境中,理解“法學方法”的困難在于對該術語中“法學”一詞的理解。因為該術語中“法學”的含義不同于我們通常所理解的“法學”。這個差異導致了我國法學界對在漢語中究竟是使用“法學方法”還是“法律方法”的爭議。為了準確把握法學方法論的含義,我們需要探究該術語中“法學”一詞的含義。在漢語語境中,“法學”是一個詞義寬泛的術語,包括了所有以法律為研究客體的學科如法社會學、法史學、比較法學、法哲學等。但是,德國法學家拉倫茲在其《法學方法論》的第二章中開宗明義地指出:以法為研究客體的學科包括法哲學、法理學、法社會學、法史學和法學(等于法教義學)。法史學家只能運用歷史學的方法,法社會學家則應用社會學的方法,而法律家作為法律家而非法史學家或法社會學家時,亦須運用法學的方法。1瑞典法學家Peczenik也認為,法律研究有不同的類型,諸如法史學、法社會學、法和經濟學、法哲學等,這些學科首先運用的是歷史學的方法、社會學的方法、經濟學的方法、哲學的方法或另一種非法律的方法(non-legalmethod)。另一種法律研究的類型運用的方法是一種法的方法,這種方法就是對私法、刑法、公法等法律的實質進行體系分析評價的揭示。人們可以將這種法律研究稱為“法的分析研究”、“法的原理研究”等。在歐洲大陸,人們常常將這種法學研究稱為“法教義學(legaldogmatics)”,“Rechtsdogmatik”。2由此可見,德國法學語境下,“法學方法論”中的“法學”一詞主要指的是“法教義學”,它是與中國語境中的其他法學學科相并列的以法律為研究對象的一門獨立的科學。何謂法教義學?考夫曼認為:教義學者從某些未加檢驗就被當作真實的、先予的前提出發(fā)。3那么,法教義學者的這個前提是什么?它就是特定國家的現行有效的實在法。這就意味法教義學者將特定國家的現行有效的實在法作為其不容懷疑的合理的研究工作前提。正如拉倫茨所說:“假使法學不想轉變成一種或者以自然法,或者以歷史哲學,或者以社會哲學為根據的社會理論,而想維持其法學的特色,它就必須假定現行法秩序大體看來是合理的?！?那么法教義學的研究任務是什么?它的任務是厘清有效的法律規(guī)范的內容并將其重新闡述為一個體系整體。而要厘清有效的法律規(guī)范的內容就需要解釋現行有效的實在法,因為實在法是以語言尤其是日常語言表達的。這樣,法教義學的研究任務可以用兩個詞予以標示:解釋和體系化。焦點不僅在于解釋的法教義學可被稱為實踐的法教義學,而且在于體系化的法教義學也可被稱為理論的法教義學。5任何國家的實在法作為“人造物”,就必然地涵蓋了人的有關善與惡的判斷即價值判斷,而且任何解釋得以可能的條件是意義期待或先見;這樣,法教義學對有效的法律規(guī)范的解釋就不僅僅是對法律規(guī)范本身的解釋,而且是對與許多道德和其他的實質理由相纏繞的法律規(guī)范的解釋。因此,法教義學對實在法的研究所運用的方法就是一種特殊的方法,即體系的、分析評價的方法,也是說體系地、分析評價地揭示實在法律規(guī)范的內容。6法教義學雖然是以特定國家的現行有效的實在法為其工作的前提與研究內容,但是,它在西方歷史上并不隨著西方國家法律的法典化而出現和發(fā)展,而早在法典化發(fā)展之前。它是西方法律科學的源頭即古羅馬人所創(chuàng)立的“Jurisprudentia”和中世紀的法學詮釋學的一種延續(xù)和發(fā)展。7它與西方近代的自然法論即理性自然法論緊密相關。西方近代國家的法典化建立在理性自然法論的基礎之上,它是對經過理性與經驗檢驗過的法律原則的整理編纂工作。在這個過程中,必須經過抽象概念思維來精練這些原則,為達此目的,就需要發(fā)展法教義學來使整個法律體制運作理論貫通。在這個意義上,法教義學在實質上是理性自然法的實證法理論化。8從法詮釋學的角度看,任何特定國家的實在法要相對精確地、合理地適用,都需要發(fā)展法教義學。原因在于,任何國家的制定法都是以人的語言表達的,而人的語言具有局限性,但是人類的生活是無邏輯的、紛繁復雜的,因此,總有一些案件是制定法自身無力解決的,這就需要法教義學的研究。這個原理也就決定了即使沒有法典化的英美法系的國家也需要發(fā)展各種法律教義與法律推理來協(xié)助他們的法律的合理化運作。9法教義學以特定國家現行有效的法律為出發(fā)點和研究對象,它旨在為具體案件的解決尋找法律上的正當答案,其研究方法是法律人或法律家獨有的“法學方法”,即體系的、分析的評價方法,這種特殊的方法不僅構成了法教義學的核心也刻畫了法律決定的“性格”。10與其他法學學科相比,法教義學的這些特性使它與法律實務更密切相關。因為無論是法教義學家還是實務法律人,都必須以他們所屬國家的現行有效的實在法為其工作的前提,他們的任務都在于確認法律規(guī)范的內容,都必須遵循他們所屬的法律共同體普遍承認和接受的法律論證或法律推理的基本原則。雖然法教義學家在其研究工作中不從事實務法律人(法官)確定具體案件的事實,但是后者確定案件事實必須以有關的法律規(guī)范的知識或信息為前提。如果實務法律人不考量相關法律規(guī)范的內容,他就不可能確定案件事實。正如Aarnio所說:相關法律規(guī)范的知識或信息作為法官的“前知識(preknowledge)”就像一面鏡子,做決定的人通過這面鏡子必然地考量證據。11這就是說無論是法教義學家還是法官都解釋和確立有效的法律規(guī)范的內容。正如前述法教義學不僅解釋有效的法律規(guī)范而且要將其體系化,體系化的工作使法教義學與法律實務相區(qū)別,因為實務法律人(法官)在適用法律的過程中并不有意地從事體系化的工作。然而實務法律人在解釋有效的法律規(guī)范時要利用法教義學所完成的體系化,這是詮釋學的循環(huán)原理的必然要求。從法教義學的角度看,法教義學家必須像法官一樣論證其觀點,他不僅和法官一樣都使用相同的法源,而且他們都參考同樣的方法論規(guī)則。這一點證明了法教義學家像法官一樣進行證成的可能性。另一方面,如果一個法教義學家使用了他所屬的法律共同體在整體上都不了解和熟悉的解釋規(guī)準,或者如果他的論據與該共同體所承認的有效的論據不相容,他的結論要么被認為是非法律的結論,要么作為被拋棄的法律結論。這一點證明了法教義學家像法官一樣證成的必然性。總之,上述的論述說明法教義學與法官的證成內容必須是相同類型的內容。12上述說明法教義學家與實務法律人(法官)一樣都必然地受制于相同的認識論前提,即以特定國家現行有效的法律為其前提,都適用相同的法源,都遵循相同的法律推理或法律論證的方法論規(guī)則;他們的工作的內容和目的相同,即解釋有效的法律規(guī)范并尋找正當的法律決定;他們的思維方式相同,即體系的、分析的、評價的方式?？傊?其認識論的視角是相同的。但是,這并不意味著法教義學與法官沒有不同。最明顯的不同是,法教義學者與法官處于不同的位置,后者處于官方的位置,有權力也有義務裁判具體的案件、做法律決定。前者處于學者的位置,他適用法律并不是在行使權利而在于法律的理性化或科學化,他無權力裁判具體案件,只是建議怎樣合理地做法律決定。但是,這些不同對于法律證成的結構來說是無意義的,也就是說這些不同并不能決定他們對法律認識的視角的不同。二、法律方法的概念和特點(一)法學原則的內涵和形式法學方法是指法律人將現行有效的法律規(guī)范適用于個案糾紛獲得一個正當法律決定的過程中所使用或遵循的方法。為了正確理解這個概念,我們需要把握以下幾個方面:第一,法學方法的主體是法律人。按照一般觀點,法律人可分為實務法律人和學院法律人。前者主要包括法官、檢察官、律師、立法工作者等,后者主要是指法學研究者或稱法(教義)學家。在所有法律人的工作中,法官的裁判占據了主導地位。一方面是因為立法者的工作并不是目的,立法的目的在于適用法律,在于法律的實施;而且從詮釋學的眼光看,法律最終是什么是在法官的判決中體現出來的。正如勒內·達維所說:“所有的法學家都清楚,不論是在大陸法系還是在普通法系國家,法院所作的判決在整個法律發(fā)展過程中一直是起著重要作用的。法律究竟是怎樣的,最終要由法官們作出決定?！?3另一方面是因為律師、檢察官、當事人,乃至法學家,所提出的主張都在說:“法官您(鈞庭)應該如此如此地判決?！?4總之,“法官是法律生活的占主導地位的形象。在他身上,個人的正義和制度的正義的對立,通過個人的、社會道德的決定而被克服。在他的工作中,法得到完善?！?5正因為如此,法官如何借助法律(或者在沒有法律的情況下)獲致正當個案裁判的問題才成為現代法學方法論的核心問題之一。16第二,法律人解決個案糾紛所適用的是法律規(guī)范而不是法律條文。從內容和形式的角度考察,法律條文是法律規(guī)范的表現形式,一個法律條文并不都是一個法律規(guī)范。法律規(guī)范包括了法律規(guī)則和法律原則。前者往往是由不同的要素組成的(由哪些要素組成,不同的人有不同的主張,我們認為應由假定條件、行為模式和法律后果等要素組成)。法律規(guī)則的這些要素往往是由不同的法律條文來表現的,甚至是由不同規(guī)范性法律文件的不同法律條文來表現的。因此,當法律人在適用一個法律規(guī)則解決個案糾紛時,他就不僅僅是在適用一個法律條文,而是在適用數個法律條文甚至是不同規(guī)范性文件中的數個不同的法律條文。法律原則不僅指由法律條文明確規(guī)定的原則,如《民法通則》規(guī)定的民事活動應當遵循平等、自愿、等價有償的原則;而且包括了隱含在整個法律背后的法律原則或法律思想,如私法自治原則。當一位法律人在適用法律原則解決個案糾紛時,他也不只是在運用法律條文?？偠灾?我們說法律人適用法律規(guī)范裁決個案糾紛,就意味著他不僅僅在適用法律,更不是法律條文,而是在適用法學。另一方面法律人在裁決個案糾紛中所適用的法律規(guī)范必須是既存的現行有效的?！耙粭l不再適用的法原則可能會引起歷史的興趣,法學家就對它不再感興趣?！?7因此,“法學原則針對當時、特定的法秩序,其論述的直接意義僅與該當法秩序有關?！倍胰绻胺▽W維持其法學的特色,它就必須假定現行法秩序大體看來是合理的?！?8第三,法學方法的具體內容是圍繞著法律工作的過程和性質展開的。法律人的工作目標就是要將有效的法律規(guī)范適用于他所面臨的現實法律問題或法律糾紛,從而得到一個正當的法律決定或裁決。在法律適用或法律決定的過程中,法律人必須實施如下的操作步驟:(1)抽象地解釋法律。法律人要么根據字面意義解釋某個制定法條款、判例或包含在立法素材中的某個觀點等,要么根據特殊的法律概念、理由和方法解釋某個制定法條款、判例或包含在立法素材中的某個觀點等。(2)將法律規(guī)范適用于一個具體案件。在這個步驟中,法律人首先要考量其他相關的規(guī)范和價值判斷,確立案件事實;然后,法律人要將該案件的解決方案作為一系列前提的一個邏輯結果進行考量,也就是說法律人要進行邏輯涵攝操作。最后,法律人要在許多種涵攝中選擇一個涵攝。(3)法律人要選擇一個法律后果。例如,法律規(guī)定對實施某種犯罪的被告處以3年以上5年以下的有期徒刑,法官選擇對被告處以3年有期徒刑。在絕大多數法律適用中,做法律決定的人要操作所有的這些步驟。但是,這些步驟不是一個先定的秩序,而且它們相互影響、相互作用。19法律人工作過程決定法律適用具有下列特性:法律人的法律決定必須得到制定法或其他法的淵源如判例的支持;在疑難案件中,法律決定也被相關的道德價值命題所支持;做法律決定的過程能夠被重構為一個邏輯上正確的推理過程。20(二)法律人的職業(yè)活動:科學與科學在法治社會,與醫(yī)生運用醫(yī)學為患者治病的活動一樣,法律人適用現行有效的法律規(guī)范裁判具體案件獲得正當法律決定的活動也是一種科學活動。普通患者接受并服從醫(yī)生的治療方案的緣于醫(yī)生掌握了醫(yī)學知識和原理。普通公民之所以承認并遵守法律人的法律決定也是因為法律人掌握了法學知識和原理。在人治的社會,適用法律的人首先掌握了權力,他們有權力而有資格適用法律。而在法治社會,適用法律的人首先掌握了法學知識與原理,他們有知識而有權力。這是法治與人治的根本區(qū)別,法律人的職業(yè)活動作為科學就意味著方法,因為沒有方法,就不可能存在科學。21在這個意義上,法學方法論就是對法律科學活動的反思。這就是說,方法保證了法律人的活動成為科學活動。法律人的職業(yè)活動是一種專門獨立的科學活動。如果有人否定了這一點,就否定了下列事實:現代民主法治的國家都要求其法律人是受過大學法學專門教育與法律訓練的人。這就意味法律人的方法有其獨特性,即體系的分析的評價方法。糾正法律普遍性的要求法律人(無論是法教義學家還是法律實務工作者)的活動屬于一種實踐活動。22按照亞里士多德的觀點,實踐的東西是可以改變的,只有有所為的思考才是實踐性的。法律人活動的對象是可變的,而且他們針對這種對象的思考是一種有所為的思考。亞氏在《尼各馬可倫理學》中指出:“公平雖然就是公正,但并不是法律上的公正而是對法律的糾正,其原因在于,全部法律都是普遍的,然而在某種場合下,只說一些普遍的道理,不能稱為正確。即使在那些必須講普遍道理的地方,也不見得是正確的。因為法律是針對大多數的,雖然對過錯也不是無所知。不過法律仍然是正確的,因為過錯并不在法律之中,也不在立法者之中,而在事物的本性之中,行為的質料就是錯誤的直接根源,就是對法律所規(guī)定的原則出現了例外。盡管立法者說了一些籠統(tǒng)的話,有所忽略和出現失誤,那么這些缺點的矯正就是正確。如若立法者在場,他自己會這樣做,如若他知道了,自己就會把所缺少的規(guī)定放在法律中了。所以公平就是公正,它之優(yōu)于公正,并不是一般的公正,而是由于普遍而帶了缺點的公正。糾正法律普遍性所帶來的缺點,正是公平的本性。這是因為法律不能適應一切事物,所以應該規(guī)定某些特殊條文。對于不確定的事物,其準則也不確定。正如累斯博斯島的營造師們的彈性準則。這種準則不是固定不變的,而是與石塊的形狀相適應的。特殊條文對事物也是如此?！?3而“實踐活動的演繹也具有本原和始點,這就是某種目的和至善。”24這就是說實踐活動必然地存在著價值(善與惡)判斷。既然法律人的活動是一種實踐活動,那么其就必須進行價值判斷。Peczenik認為法律人在其法律活動中或做法律決定的過程中必然涉及如下的活動:法律人為了實施一個涵攝、解釋一個制定法或其他的法的淵源、確立并填補法律中的縫隙、確認案件事實、選擇可適用的規(guī)范、選擇法律結果、回答一個制定法是否是過時的問題。這些活動就決定了法律人在其法律活動中必須做價值判斷。25拉倫茨也認為:在所謂的‘法適用’領域,假使涉及的不僅是單純的涵攝,而是評價性的歸類或具體化時,價值導向的思考方式是不可或缺的……不管是在實踐(=“法適用”)的領域,或是在理論(=教義學)的范圍,法學涉及的主要是“價值導向”的思考方式。26體系的探尋—第二,法學方法具有體系性。法律人在做法律決定的過程中必然地要進行價值判斷活動;但是,價值判斷具有主觀性。這樣,就產生了下列問題:怎樣限定法律人做法律決定過程中的主觀性,保證法律決定具有一定的客觀性、確定性和可預測性?這就需要體系化的思考。這就是說將具有主觀性的價值判斷納入一定的體系之中,通過體系化的運作控制法律人的主觀性和恣意性。正如德國法學家埃塞爾所說:“有體系脈絡的思考及與之相應的法律構想,則具有合理地控制個案解決方式的意義。于此所稱的構想乃是:將價值認識用一個體系排列起來,借此我們可以找到——依據整體秩序合理(=即可得審查)地——適宜作為該當個別決定的標準,據此可合理地控制任何決定。”27法律適用的體系化保證了法律人的法律活動是一種科學活動。因為科學是關于使一個事實或法律與一個概念體系成一致的問題,而概念自身是一個體系的組成部分。至少在民法傳統(tǒng)中,法律思想的歷史是一個法律科學的歷史;而且一個理性科學的整體觀念意味著體系化、分類化和概念化。那么,像科學的歷史一樣,法律的歷史可能是這樣的:范疇的譜系學或系統(tǒng)學的發(fā)展是非常重要的。28法律適用的體系化要求:法律人在適用法律解決具體案件的過程中,不能僅僅從一個法律條文或法律規(guī)范出發(fā),甚至不能僅僅從一個規(guī)范性文件或一個部門法出發(fā),而應該從特定國家的整個法律體系出發(fā),獲得正當的法律決定。也就是說法律人所獲得的法律決定不僅適用一個法律規(guī)范,而且適用整個法律部門和特定國家的法律體系整體。正如卡爾·恩吉施所說:法律人在適用法律解決具體案件的過程中,“應當實現的一個非常復雜的使命:從制定法中獲得的法律大前提,存在于,把由于技術的‘原因’,在制定法中分開放置的,但不應該說成是分裂的一個完整的法律應然思維的構成部分,組合成一個整體……?！薄胺ㄕ軐W家施塔姆勒(Statmmler)引證了一句話:‘一旦有人適用一部法典的一個條文,他就是在適用整個法典?！藗兛梢詫⑦@一觀點視為不小的夸張,但它表達了法律秩序統(tǒng)一的原則,這個原則在我們的語境中影響到了應該從整部制定法,另外,的確也應該借助其他制定法來構建大前提。在此,這樣的前提為,在一個法律秩序中,法律條文具有相同的、和諧的、關聯(lián)著的思想整體?！?9總之,對于體系的探尋,是法律工作必不可少的構成部分。當然,這里所謂的體系并不僅僅是指概念法學意義上的絕對封閉的體系,而是指可變的開放的體系,不僅指外在的體系而且指內在的體系。30法律的體系性和法學方法論的可擴張性法律人的核心工作就是要將法律與事實等置,或者說將一定的事實歸入法律之中。那么,將法律世界與事實連接起來的橋梁是什么?這就是作為法體系的構成部分的概念或制度,或者說概念和制度在作為法律與事實之間的橋梁而發(fā)揮著作用。無論法官或律師在聽過或看過當事人所提交的事實的過程中或之后,他或她總要將該事實歸入一定的法律制度或概念之下,他或她首先要看該案件是屬于民事還是刑事?如果是民事案件,那么,它屬于合同還是侵權案件?如果屬于合同,那么,它屬于哪一類合同?它屬于買賣合同。那么,在該買賣合同糾紛中的核心爭議是什么?如是關于價格還是標的物所有權轉移的爭議?從事實的角度看,這樣的一個工作過程就是一個對事實進行區(qū)分或分類的過程;從法律的角度看,就是一個解釋和分析的過程。當我們主張法學方法具有體系性時,就意味著法學方法具有分析性。原因在于,法律人在其工作過程中需要將事實進行區(qū)分或歸類;但是,法律人必須使這些事實超越個案的意義,而這個“超越”就必然涉及一個可理解的框架,這個框架依據一個科學話語將事實體系化,科學話語自身又被組織為觀念的范疇。這就是說,沒有區(qū)分或分類,體系性就是不可想象;而沒有體系性,知識就是不可想象的。31體系意味著它是由不同的要素組成的一個統(tǒng)一的有機的整體。沒有這些要素就沒有體系,但是,這些要素必須依據一定的框架被組織為一個整體。因此,體系的認識論價值就在于它不僅作為建構或解釋事實的一個模式的方法而發(fā)揮作用;而且作為還原或分析的方法而發(fā)揮作用。法學作為科學或知識,不但被還原為可控制的命題或抽象的觀念范疇發(fā)揮其功能,同時作為能夠進行描述、解釋和預測的一個結構而發(fā)揮其功能。32法律人在其工作過程中進行法的概念或范疇分析,是保證法律決定具有比純道德決定更大的確定性的重要因素之一。比如,一個貨運人A的汽車被被告B損壞,在該汽車修理期間,A不能為他的職員提供工作,但是他又必須給職員支付薪水。因為他擔心如果給職員臨時放假,這些職員就有可能不回來。A提起訴訟時主張B也須賠償他支付薪水的損失。在處理該案件的過程中,任何法律人,除了進行其他工作外,也必須對所謂的“正當因果關系”的法的概念或范疇進行分析,否則就不能確定A的主張是否得到法律的支持。33必須指出的是,這里所謂的“法的概念或范疇”不僅指概念法學意義上的法的概念或范疇,而且指體系的構成要素。那么,法體系的構成要素的種類有哪些?這取決于人們對法體系本身的理解。三、法義學的學科我們明白了何謂法學方法論之后,就可以探討它在法學體系中的地位,即與其他法學分支如法社會學、法史學、比較法學和法哲學等學科的關系。法教義學及其方法論與其他法學學科的區(qū)分主要在于,它們對法律的研究方法不同和對法律的研究方面不同。法社會學的知識興趣不是有效的法律規(guī)范的內容而是法律社會中的行為的規(guī)律性或不變性,因此,它研究的對象是人的法律行為和作為指導行為因素的法律規(guī)范。它研究法律所運用的方法是經驗的社會科學的方法,如統(tǒng)計方法。它與法教義學的區(qū)別在于,前者屬于經驗科學,后者屬于詮釋學。法教義學雖然在解釋有效的法律規(guī)范的過程中可能運用法社會學所提供的事實,但是解釋本身具有非經驗的性質。34法史學的知識興趣是歷史上或過去的有效的法律規(guī)范的內容,因此,它的研究對象是過去時代的法律。它研究法律所運用的方法是歷史學的方法,或描述或解釋。法史學或解釋因果關系或解釋意圖。它既可研究單個的現象如某個法律規(guī)范的歷史,也可研究法律制度,也可研究事件。法教義學和法史學在方法上的區(qū)別不具決定性。因為兩者都要運用法的淵源解釋法律文本,而在論證或推理的過程中所使用的材料不同。法史學只運用它感興趣的那個時代的有效的法的淵源。它首要的興趣不在于按照一定的法律論證或法律推理的原則運用法的淵源,也就是說它的研究目的不在于為解決案件提供一個正當的法律決定,而在于過去的社會規(guī)律或制度變化。35比較法學研究的對象是外國的法律,而法教義學研究的對象是特定國家的現行有效的法律。前者運用的研究方法主要是解釋方法,輔助的方法是經驗方法和歷史方法。因此這兩者的主要區(qū)別不在于研究方法而在于研究對象。36法教義學與法哲學的最主要的區(qū)別在于,前者是以特定國家的現行有效的實在法為其前提,而后者是超越特定國家的實在法的。也就是說,法教義學不逾越現行法,而是在體制內批判現行法;法哲學不局限于現行法的范圍,而是對現行法采取超越體制的立場,以哲學的方式反思、討論法律的根本問題或根本難題,它僅對現行法有關價值(正面價值)與負價值(負面價值)感興趣。37但是,任何法教義學都要預設一定的法哲學;同時法教義學也不是片面地從屬特定的法哲學,對其也有一定的促進作用。38在所有這些法學分支學科中,只有法教義學及其方法論是一門獨立的法學學科;無論是法哲學、比較法學,還是法社會學和法史學,都是一門邊緣法學學科。法哲學是以哲學的方法研究法律,屬于哲學的分支。正如考夫曼所說,法哲學內涵并非獨立于哲學之外而存在,是哲學的一支,而非法學的一支,更不是法教義學的一支,歷經數百年的法哲學史大致而言等同于自然法學史。39在西方的文化歷史中,自然法學淵源于古希臘的文明。而現代西方的法學淵源于古羅馬人所創(chuàng)造的“Jurisprudentia”。無論是英美法系還是大陸法系的法學家,都公認法學成為一門獨立的科學是古羅馬人的功績。英國法學家巴里·尼古拉斯說:“在幾乎所有其他智力創(chuàng)造的領域,羅馬人曾是希臘人虔誠的學生,但在法律方面他們卻是老師。在他們手里,法律第一次完全變成科學的主題……。”40卡爾·恩吉施也認為,應將創(chuàng)立法學的不朽偉業(yè)歸功于古羅馬法學家。41而法教義學及其方法論與“Jurisprudentia”是一脈相承的,是后者在西方歷史中的演變。這里,有人可能會問:法教義學及其方法論與我們通常所謂的“法理學”有什么區(qū)別與聯(lián)系?中國法學語境中的“法理學”是來自于英文中的“Jurirudence”。約翰·奧斯丁(JohnAustin)將以實際存在的由人制定的法或者政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法為研究對象的理論稱為“Jurisprudence”之后,它就“成為純粹的具有分析品格的實證科學”。42奧斯丁所開創(chuàng)的這種法學被稱為分析主義法學,或法實證主義,它是為反對當時的自然法學而興起的。但是,奧斯丁所開創(chuàng)的這種法學將立法學從其中排除,法學成為有關法的適用的理論。他認為他所在的時代的法學家——自然法學家如布萊克斯通——通常將立法科學與研究實際存在的由人制定的法的法學概念相混淆,立法科學不屬于法學。43龐德也認為自然法學是一種關于制定法律的理論。44因此,弗里德曼(Friedmann)認為“奧斯丁通過將立法科學與法律科學清楚地區(qū)分開創(chuàng)立了一個法實證主義和自我充足(的法學)的時代?！?5在這種意義上,奧斯丁的“Jurisprudence”保留了古羅馬法學家認為的“Jurisprudentia”是關于法律適用的理論的含義即法的實踐智慧。我們認為奧斯丁之所以將他的關于實際存在的由人制定的法的理論命名為“Jurisprudence”而不是“Legalphilosophy”,一方面的原因是,他的法學理論研究以特定國家實在法的有效性和大體上合理為前提或工作平臺;這種法學研究的主要內容是關于特定國家的實在法中的概念以及它們之間的邏輯關系;從而將“應當存在”的法剔除。在這一點上,奧斯丁的“Jurisprudence”與“法學方法論”有共同之處,即以實在法為其工作前提,假定現行法秩序大體上看來是合理的。另一方面的原因是,他想將英國當時流行的邊緣法學——自然法理論恢復到古羅馬人意義上的一門獨立的法律科學。因為英文中的“Jurisprudence”畢竟來自于拉丁文“Jurisprudentia”。在這個意義上,奧斯丁開創(chuàng)的法實證主義與古羅馬的法律科學更具有親緣關系,卻與古希臘的自然法學相去甚遠。法實證主義經過半個多世紀的發(fā)展,無論是在英美法系還是在大陸法系(在德國是以概念法學為代表),都取得了絕對主導的地位。法實證主義“嚴格區(qū)分法律與政治、公法與私法,強調國家制度的中立和客觀性,在思維方式上側重抽象化和邏輯演繹?！?6其極端的表現是法律的適用好似在法律概念和命題之間的邏輯推演。法律概念與命題必須隨著社會的發(fā)展而變化。正是在這種背景下,在德國興起了利益法學,在美國產生了現實主義法學。這兩種法學都揭示了當時的法學對于西方國家的法治實踐而言所面臨的問題與困境,都指出了解決這些問題、克服這些困難的方法——社會學、經濟學的方法研究方法。這樣,法社會學和法經濟學就應運而生?，F如今,西方國家尤其是美國的法學流派很多,我們將這些法學流派簡化為三種法學學科:法教義學、法哲學與社科法學。這里的法哲學主要是指自然法學,社科法學是指以其他社會科學的方法研究法律的學科的總稱。在這三種法學中,與法律實務最緊密相關的是法教義學及其方法論。道理很簡單,任何法官或律師或其他法律人面對一個具體案件時,他不可能直接地對當事人說根據正義這個案件怎么處理,也不可能直接說根據效率原則這個案件怎么處理,也不可能直接說根據統(tǒng)計結果這個案件怎么處理,其唯一可能直接說的是根據我國現行法律的規(guī)定應該如何處理。因此,法教義學及其方法論是所有法學研究中的核心內容,或者說所有的其他法學研究都是為其服務的或以它為中心的。因為,“國內外的法學院都以訓練法官、檢察官、律師、公務員等解釋適用法律的工作為主,因此主要的教育與研究工作都集中在司法者觀點的考察?！?7或者,“我們可以說,法學研究的主軸主要都是以參與者或內在觀點進行。因為在一個法律體系之內,不論是法學家還是法律實務工作者,其實都是以該法體系之法規(guī)范有效地拘束著本身為立場來加以思考的……?！?8但是,這并不意味著我們主張其他的法學研究不重要或對實務法律人沒有作用。相反,我們認為法哲學和社科法學對于培養(yǎng)法治社會的法律人也有非常重要的作用。這是由法律人工作的性質所決定的。正如前述,法律人的工作就是要將具有一般性和抽象性的法律規(guī)范適用到具有豐富性的個案事實之中獲致一個正當的法律決定。而法律人要做到這一點,一方面需要其正確地理解法律規(guī)范,而理解法律規(guī)范就必須有先見或前理解,法律人的前理解是一種長期學習的過程,這個過程包括法學養(yǎng)成過程,也包括其職業(yè)活動和職業(yè)活動之外的經驗取得的知識。另一方面,他必須理解個案事實是在怎樣的社會脈絡中發(fā)生的,及其與立法者在制定法律規(guī)范時的社會背景及目的的關系如何。要具備這樣的能力,一位法律人就必須具備歷史、經濟、哲學、倫理和社會學等方面的知識。正如博登海默所說:“如果對其本國歷史都很陌生,那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機構對其周圍的歷史條件的依賴關系。如果他對于世界歷史和文明的文化貢獻不是很了解,那么他在理解可能對法律產生影響的重大國際事件時便會處于不利地位。如果他不太精通一般政治理論、不能洞察政府結構與作用,那么他領悟和處理憲法與公法等問題時就會遇到障礙。如果他未接受經濟學方面的訓練,那么就無法認識到法律問題與經濟問題之間的緊密關系,而這種關系在許多法律領域中都存在。如果他沒有受過哲學方面的基礎訓練,那么他在解決法理學和法學理論的一般問題時就會感到棘手,而這些問題往往會對司法和其他法律程序產生決定性影響?！?9總之,如果一位法律人“必須首先是一個具有文化修養(yǎng)和廣博知識的人,”50那么,作為對法律人在其業(yè)務中所適用的方法進行反思的法學方法論,在構成其理論或反思方法時,就不能不從上述學科的研究中汲取營養(yǎng)。法教義學及其方法論與法哲學、社科法學對法律人的日常工作的意義或重要性并不是相等的。前者是最為根本的和重要的,如果一個人只掌握了法哲學或社科法學的知識、原理和方法,就不能被稱為法律人,而只能成為“哲學人”、“社會學人”、“經濟人”或“其他的什么人”。如果一個人只掌握了法教義學及其方法論,就可以被稱為法律人,但不一定能是優(yōu)秀的法律人;也就是說其不僅需要掌握法教義學及其方法論,而且需要了解其他知識或原理。與此同時,如果法律人只運用法哲學和社科法學的知識、原理和方法解決一個具體案件獲得一個決定,就不能被稱為一個法律的決定。因為非法律人也可以得到這樣一個決定。一個法律人只有運用了法教義學及