企業(yè)吸收合并注意的問題

所謂企業(yè)吸收合并指一個(gè)企業(yè)完全兼并另一個(gè)企業(yè)，被吸收合并的企業(yè)喪失獨(dú)立法人資格，吸收合并的結(jié)果是吸收方發(fā)生股權(quán)變動，也發(fā)生資產(chǎn)上的變動，被吸收方喪失法人資格，資產(chǎn)包括負(fù)債并入吸收方，被吸收企業(yè)的股東成為吸收企業(yè)的股東。吸收合并在我們主要有購買式和承擔(dān)債務(wù)式兩種形式，后者是前者的變體，實(shí)質(zhì)上以承擔(dān)的債務(wù)作為購買的對價(jià)。這兩種形式極容易與企業(yè)收購相混淆，有時(shí)候幾乎不能分辨。嚴(yán)格說，這兩種形式都屬于企業(yè)收購后再合并，被吸收的企業(yè)股東出局，不再成為存續(xù)企業(yè)的股東。企業(yè)合并的經(jīng)濟(jì)形式分為橫向合并、縱向合并和混合合并。橫向合并是指生產(chǎn)、銷售同一類型產(chǎn)生或提供同種服務(wù)的而處于相互直接競爭中的企業(yè)之間的合并;縱向合并指統(tǒng)一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而實(shí)際上相互間有買賣關(guān)系的各個(gè)企業(yè)的合并;混合合并指經(jīng)營領(lǐng)域相互獨(dú)立無關(guān)聯(lián)的企業(yè)的合并。企業(yè)合并具有重要意義，對于企業(yè)增長來說，合并是一種比擴(kuò)大生產(chǎn)更快的方式，可以增加廠商的規(guī)模，有利于管理者利益。合并可以使合并企業(yè)獲得緊張的資源，如專利權(quán)，甚至是被合并廠商的現(xiàn)金、市場。避稅也是企業(yè)合并的另一好處。稅法和會計(jì)制度允許合并減少納稅，比如虧損廠商被高利廠商合并，其利潤可以在兩個(gè)廠商之間分享并可大量減少納稅義務(wù)。吸收合并導(dǎo)致被兼并企業(yè)的債務(wù)由兼并企業(yè)吸收，兼并企業(yè)必須承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù)，這是企業(yè)吸收合并債務(wù)承擔(dān)的基本原則，不得違反。對此，《中華人民共和國民法通則》第四十四條、《中華人民共和國合同法》第九十條均作了規(guī)定，本條解釋也進(jìn)一步給予了明確。在學(xué)理上，企業(yè)兼并后債務(wù)由兼并企業(yè)承擔(dān)三種學(xué)說：第一種協(xié)議說，認(rèn)定兼并企業(yè)承擔(dān)債務(wù)是兼并協(xié)議約定的結(jié)果；第二債務(wù)轉(zhuǎn)移說，認(rèn)為企業(yè)兼并導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人如無異議，債務(wù)轉(zhuǎn)移發(fā)生法律效力;第三種債務(wù)繼承說，認(rèn)為企業(yè)兼并導(dǎo)致被兼并企業(yè)消滅，其資產(chǎn)包括負(fù)債由兼并企業(yè)繼承。三種學(xué)說各有千秋，但均反映了企業(yè)兼并債務(wù)承擔(dān)的不變原則，即被兼并企業(yè)的債務(wù)當(dāng)然由兼并企業(yè)承擔(dān)，理論上稱為彰武的當(dāng)然轉(zhuǎn)移、權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移等?！拘枰⒁獾膯栴}】吸收合并的規(guī)范方法是被吸收企業(yè)主體資格消滅，企業(yè)股東成為吸收企業(yè)的股東，吸收企業(yè)向股東發(fā)行股份。因此，吸收合并本質(zhì)上不允許雖是吸收合并，但仍然保留被吸收企業(yè)的主體地位，仍然作為法人對待。如果出現(xiàn)此中情況，應(yīng)當(dāng)視為被吸收企業(yè)法人資格實(shí)質(zhì)性消亡，而不受形式上被吸收企業(yè)未注銷的法人資格登記的影響。比如，不得在吸收合并后以保留被吸收企業(yè)法人登記為由，對抗被吸收企業(yè)的債權(quán)人，不承擔(dān)被吸收企業(yè)的債務(wù)。承擔(dān)債務(wù)式吸收合并相當(dāng)于同意語反復(fù)，因?yàn)槲蘸喜⒌慕Y(jié)果當(dāng)然是吸收企業(yè)要承擔(dān)被吸收企業(yè)的債務(wù)。在我國之所以提出承擔(dān)債務(wù)式合并，重要的一點(diǎn)是被吸收企業(yè)往往資不抵債，在公司法中稱為債務(wù)超過。多數(shù)國家不允許債務(wù)超過的企業(yè)被吸收，因?yàn)楸晃掌髽I(yè)的股東無法獲得吸收企業(yè)的股份，對這些股東無法接收。我國大量存在吸收合并恰恰是債務(wù)超過企業(yè)被優(yōu)勢企業(yè)合并，對此，我們要從國有企業(yè)改制，建立下帶企業(yè)制度的角度，從解決國有企業(yè)發(fā)展目標(biāo)的角度來認(rèn)識。事實(shí)上，國家政策不僅允許這樣的吸收合并，而且對這樣的合并給予政策鼓勵(lì)，比如在減免利息上的優(yōu)惠政策。因此，在審判實(shí)踐中要切忌避免以國外法律在吸收合并上的規(guī)定套我國的國有企業(yè)改制，要在實(shí)踐中發(fā)揮審判職能作用，為建立我國現(xiàn)代制度提供司法保障。慎重區(qū)分吸收合并和全盤收購。全盤收購是企業(yè)收購的一種，之7企業(yè)股東（國有企業(yè)的上級主管部門或者是開辦者，為方便起見均使用股東一詞）。將企業(yè)全部賣給受讓人，受讓人成為企業(yè)新的股東。全盤收購的受讓人可以是另一個(gè)企業(yè)，也可以是自然人。對照吸收合并，全盤收購不消滅被收購企業(yè)的主體資格，不影響受讓人的股權(quán)（在受讓人是公司的情況下）變動，被出售企業(yè)的資和負(fù)債仍然保留在該企業(yè)，受讓人不承擔(dān)所購企業(yè)的債務(wù)。吸收合并是企業(yè)行為，企業(yè)收購包括全盤收購只是股東行為。全盤收購是企業(yè)收購的一種較為極端的形式，企業(yè)收購?fù)ǔＶ恍枰召彶糠止蓹?quán)，達(dá)到控股的目的即可。全盤收購導(dǎo)致受讓人成為所購企業(yè)惟一股東，企業(yè)成為全資子公司。吸收合并與全盤收購在我國實(shí)踐中極易產(chǎn)生混淆和交叉，一是承擔(dān)債務(wù)式兼并與承擔(dān)債務(wù)式全盤收購的交叉，二是受讓人撤銷收購企業(yè)，或?qū)⑵髽I(yè)資產(chǎn)并入受讓人與吸收合并的交叉。根據(jù)司法實(shí)踐和吸收合并、企業(yè)收購的基本原則，我們認(rèn)為，承擔(dān)債務(wù)式全盤收購應(yīng)當(dāng)按照吸收合并對待，被收購的企業(yè)其法人資格不應(yīng)得到維持。受讓人收購企業(yè)后，如果將收購企業(yè)撤銷或者將資產(chǎn)并入受讓人企業(yè)，應(yīng)當(dāng)作為先收購后吸收合并對待。在受讓人撤銷收購企業(yè)時(shí)，必須進(jìn)行清算，不經(jīng)清算的撤銷行為，無異于企業(yè)合并。當(dāng)然，吸收合并和企業(yè)收購畢竟是不同的民事行為，所產(chǎn)生的法律后果是完全不同的，在沒有出現(xiàn)行為交織的情況下，司法實(shí)踐也不能對兩種不同的行為不加區(qū)分。比如，不能簡單將所有全盤收購作為吸收合并處理，不加區(qū)分地要求受讓人承擔(dān)所購企業(yè)的負(fù)債。通常受讓人收購企業(yè)是因?yàn)槠髽I(yè)存在不可替代的價(jià)值，一錢不