關(guān)于物權(quán)行為理論的法學(xué)方法論思考

論文摘要：物權(quán)行為是物權(quán)法理論的瓶頸，自其產(chǎn)生之日起圍繞它的論戰(zhàn)便經(jīng)久不息，或支持或反對(duì)，理論上攻守激烈。本文通過對(duì)物權(quán)行為理論進(jìn)行宏觀性、整體性的思考，試從法學(xué)方法論的角度，探討物權(quán)行為理論在法律形式理性主義分析、審視下的意義。

論文關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；宏觀性；整體性；法律形式主義理性

一、引言

由于法學(xué)方法所涉及問題本身的復(fù)雜性，20世紀(jì)以來，法學(xué)方法論呈現(xiàn)出復(fù)雜化的特征。但不管哪一種法學(xué)方法論，其基礎(chǔ)前提是對(duì)法自身的理解，這就將法置于哲學(xué)的研究范疇之內(nèi)。如果不考慮法哲學(xué)，就根本無法研究法學(xué)方法論，然而，法哲學(xué)本身所涉及的問題就異常復(fù)雜，從而也就有可能導(dǎo)致法學(xué)方法論有關(guān)結(jié)論的不確定性。這就涉及到法哲學(xué)面臨的一個(gè)核心問題即什么是正義?實(shí)現(xiàn)正義，是所有人的共同希望，歷史上無數(shù)的法學(xué)大師所畢生追求的正是設(shè)計(jì)一種抽象的法律體系，使其與正義吻合，從而使正義永遠(yuǎn)佑吾人間。但是，經(jīng)歷了自然法衰敗使人們逐步意識(shí)到，設(shè)計(jì)一種形而上的抽象正義法是超出人們能力之外的，或許只有全能的上帝才能完成這一個(gè)任務(wù)。正義，“永遠(yuǎn)有著一張普林透斯的臉”，使人參悟不透。另一方面，既然塑造完美的正義法不可能，于是人們把臉從仰視蒼穹改為俯視大地，尋求一種可控的正義。如何相信法律，控制法律，但不被法律所羈絆，在正義的光芒下創(chuàng)造一個(gè)法律帝國(guó)?有人提到了法律的形而下化問題。

探索如何使法律更好的實(shí)現(xiàn)正義與如何使法律實(shí)現(xiàn)形式正義、實(shí)現(xiàn)法的形而下化絕對(duì)不是對(duì)立的，我們反對(duì)的是空談如何使法律抽象的成為所謂的正義，但卻決不反對(duì)正義本身，特別是不反對(duì)探索如何使法律實(shí)現(xiàn)正義，在這個(gè)過程中，法律的形式正義必定會(huì)同時(shí)實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然任何法律都有缺陷，都不能說是完全體現(xiàn)了正義，但是任何法律與法學(xué)也不能因此便不談?wù)x，作為一種應(yīng)然的彼岸，正義應(yīng)該是一切法律的終極目的。如何真正構(gòu)筑一種邏輯上完美且內(nèi)容上實(shí)質(zhì)正義的法律體系?這只是一個(gè)夢(mèng)想還是對(duì)人類智慧的考驗(yàn)?

二、客觀存在：物權(quán)行為的獨(dú)立性

所謂物權(quán)行為理論的整體性原則，即把物權(quán)行為理論放在整個(gè)物權(quán)法體系框架中來理解物權(quán)行為理論本身，這應(yīng)當(dāng)成為理解物權(quán)行為理論前提性的指導(dǎo)思想。物權(quán)行為的獨(dú)立性之所以是一個(gè)客觀存在，是因?yàn)槲餀?quán)行為是通過當(dāng)事人的合意以及外在的表征形式體現(xiàn)出來的。只是對(duì)這種合意以及表征的獨(dú)立性有爭(zhēng)議而已。從德國(guó)法律行為理論發(fā)達(dá)史看，物權(quán)行為理論與法律行為是密切聯(lián)系在一起的。德國(guó)民法學(xué)基本上沿襲了萊布尼茨一沃爾夫以來的所謂理性法學(xué)，理性法學(xué)派基本上繼承了萊氏的方法，認(rèn)為法律規(guī)范是一個(gè)有等級(jí)位階的金字塔體系。因此，我們必須進(jìn)入其概念系統(tǒng)，才能夠真正理解德國(guó)法上的物權(quán)行為。如果我們用法律行為的概念去分析交易中的交付(登記)階段，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在德國(guó)承認(rèn)交付是一個(gè)物權(quán)行為是再自然不過的事情了。交付中移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意肯定是存在的，而這一合意的存在就可以認(rèn)定它是一個(gè)獨(dú)立的法律行為。因?yàn)椋诘聡?guó)的理論體系中，判斷法律行為的主要標(biāo)準(zhǔn)有二：一是存在意思表示；二是該意思表示具有法律意義，用拉倫茲和弗盧姆的話說，當(dāng)事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移轉(zhuǎn)所有權(quán)合意的外在表示，這里既有合意，也有表示，所以交付當(dāng)然是一個(gè)法律行為。又因?yàn)榉尚袨橹皇且粋€(gè)抽象的類概念，它是對(duì)各種具體法律行為的抽象。不同的合意追求不同的法律效果，構(gòu)成不同的法律行為。而交付中的移轉(zhuǎn)所有權(quán)合意與買賣合同中取得債權(quán)的合意不同，因?yàn)閭鶛?quán)和物權(quán)不同，因此它是一種獨(dú)立的法律行為。

德國(guó)學(xué)者對(duì)于物權(quán)合意或者物權(quán)行為的“發(fā)現(xiàn)”，如同法學(xué)家對(duì)任何一種法律現(xiàn)象的“發(fā)現(xiàn)”一樣，都不是憑空臆想或者無端捏造的，都是以一定的生活事實(shí)作為根據(jù)的。“債權(quán)行為孤立存在及物權(quán)行為與債權(quán)行為并存兩種理論其實(shí)同屬抽象流派，連抽象的方法都如出一轍，區(qū)別僅僅在于觀察的角度或者抽象的程度不同而已。”“關(guān)于交易過程之法律描述的債權(quán)行為孤立存在之學(xué)說，并不當(dāng)然排斥就同一過程所作不同觀察而形成的債權(quán)行為與物權(quán)行為并存之學(xué)說。同時(shí)，債權(quán)行為孤立存在之學(xué)說也不能僅僅以自身存在之科學(xué)性及合理性的解釋，去證偽物權(quán)行為理論。事實(shí)就是，在實(shí)際生活中既不存在物權(quán)合意，也不存在債權(quán)合意，只存在交易行為。在物權(quán)或者債權(quán)的概念出現(xiàn)之前，討價(jià)還價(jià)的交易者們不可能知道正在進(jìn)行的是物權(quán)合意或者債權(quán)合意；在物權(quán)或者債權(quán)的概念出現(xiàn)之后，交易者們?nèi)匀徊豢赡苤莱鲇憙r(jià)還價(jià)范圍之外的東西。物權(quán)合意也罷，債權(quán)合意也罷，都是法學(xué)家對(duì)于交易過程中發(fā)生的某種事實(shí)現(xiàn)象的觀念性解釋，以此描述一種法律現(xiàn)象并作為形成和解釋某種規(guī)則的依據(jù)。

三、價(jià)值判斷：物權(quán)行為的無因性

物權(quán)行為理論中被我們批評(píng)得最多的莫過于其抽象性原則，即我們通常所說的無因性原則。抽象性原則之所以遭到強(qiáng)烈反對(duì)，一方面是因?yàn)槿藗儗⒊橄笮栽瓌t從系統(tǒng)完整的物權(quán)行為理論中抽離，切斷其與區(qū)分原則和形式主義原則的固有聯(lián)系，由此導(dǎo)致了對(duì)抽象性原則認(rèn)識(shí)的片面化。

另一方面，在對(duì)物權(quán)行為理論的認(rèn)識(shí)中，人們往往將債權(quán)效力必然影響物權(quán)效力傳統(tǒng)的思維模式強(qiáng)加于物權(quán)行為理論，進(jìn)而不能將兩者擺在一個(gè)平等而獨(dú)立的地位上進(jìn)行評(píng)價(jià)。他們總是“先人為主”，理所當(dāng)然地承認(rèn)前者的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)一些缺陷卻常常忽略，而對(duì)后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權(quán)行為理論的理解制造了人為的障礙。實(shí)際上正是以公示原則為基礎(chǔ)的抽象性原則，為保護(hù)信息不對(duì)稱的善意第三人提供了最切實(shí)的理論基礎(chǔ)，而“第三人是整個(gè)市場(chǎng)交易秩序的化身”。因此，物權(quán)行為無因性實(shí)現(xiàn)的是宏觀的、更高層次的公正，而這種法律應(yīng)將風(fēng)險(xiǎn)確定給能以最低成本避免風(fēng)險(xiǎn)的一方的公正理念已被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所證明和推崇。

物權(quán)行為理論奠定了物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)，進(jìn)而成為整個(gè)物權(quán)法的基礎(chǔ)，它給物權(quán)法帶來革命性的變化，使物權(quán)法真正成為一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)莫?dú)立的法律體系，而系統(tǒng)性、整體性和邏輯性是包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家法律思維方式的基本特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng)，也是其立法所追求的目標(biāo)。正如德國(guó)學(xué)者所指出：“借助于它(物權(quán)行為理論)可以把龐雜的現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系以法律技術(shù)歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系?！比绻粡倪@一角度來理解，而專注于細(xì)枝末節(jié)是無法真正理解物權(quán)行為理論的。

物權(quán)行為理論中的“無因性”是一個(gè)價(jià)值判斷，而非一個(gè)事實(shí)判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實(shí)上沒有原因，而是說基于而且僅基于對(duì)第三人的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為(債權(quán)行為)的效力聯(lián)系，即物權(quán)行為的效力不受其原因行為(債權(quán)行為)的影響。因而“無因性”的價(jià)值和意義主要體現(xiàn)在與第三人的關(guān)系上。說的極端一點(diǎn)，如果世界上只有兩個(gè)人(出賣人與買受人)，討論物權(quán)行為“有因”或“無因”毫無意義。雖然基于對(duì)第三人的保護(hù)而使物權(quán)行為“無因”，但在僅僅涉及合同當(dāng)事人之間的關(guān)系時(shí)，卻無法絕對(duì)排除原因行為(債權(quán)行為)，因?yàn)楹贤钱?dāng)事人意思自治的結(jié)果，其目的是發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。如果在僅涉及合同相對(duì)人之間的關(guān)系時(shí)，仍排除原因行為，那么意思自治也就失去了任何意義，其更直接的惡果是一些人未同等給付甚至未給付而保有物權(quán)，物權(quán)秩序無以維持。因此，物權(quán)行為理論是為了保護(hù)第三人(交易安全和秩序)才使物權(quán)行為“無因”，即這種“無因”是特定意義的，這也是薩維尼“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的”的真正含義。但這種“無因”對(duì)于合同當(dāng)事人畢竟是不利的(這種“無因”實(shí)際上是以暫時(shí)犧牲合同當(dāng)事人的利益為代價(jià)保護(hù)交易秩序與安全)，因此不當(dāng)?shù)美贫葥?dān)負(fù)起修正無因性原則的使命。修正但并非否定，修正意味著被修正的對(duì)象所具有的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所具有的缺陷(如所有權(quán)絕對(duì)的社會(huì)化)，而否定則意味著被否定的對(duì)象其缺陷遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所具有的價(jià)值。

但如果我們把物權(quán)行為置于法律行為的體系中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，無因性理論與法律行為和意思表示的基本原理有內(nèi)在矛盾。在債權(quán)行為存在欺詐、脅迫時(shí)，物權(quán)行為的合意必然也會(huì)受到影響，尤其是在脅迫中，非常明顯可以斷定當(dāng)事人之間根本不存在物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意。在欺詐中，這種合意也是基于當(dāng)事人的意志不自由而成立的。按照薩維尼的說法，基于錯(cuò)誤的交付，也是交付。實(shí)際上，這種交付并沒有構(gòu)成交付，比如約定交付的是A物，卻交付了B物，此時(shí)，當(dāng)事人之間并沒有對(duì)交付達(dá)成意思表示一致，因而并沒有成立物權(quán)行為，或者說成立了物權(quán)行為，但是可以依據(jù)意思表示錯(cuò)誤規(guī)則撤銷。在上述幾種情況下，認(rèn)定當(dāng)事人之間存在法律意義上能夠成立的合意，采取的是表示主義的解釋。但是，根據(jù)私法自治的基本原理，只有無法采取意思主義解釋或者解釋失敗后，才能夠采取表示主義。而一旦采取意思主義的解釋，就會(huì)認(rèn)定這種合意要么不存在，要么有瑕疵。而物權(quán)行為屬于法律行為的一種，瑕疵法律行為的規(guī)則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于物權(quán)行為，這樣一來，物權(quán)行為的無因性理論就難以成立了。

依據(jù)無因性原則，在債權(quán)行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范或禁止性規(guī)范時(shí)，比如買賣毒品，物權(quán)行為也會(huì)因?yàn)檫`法而無效；在違反法律規(guī)定買賣黃金的情況下，因?yàn)楫?dāng)事人持有黃金是合法的，物權(quán)行為可以有效。債權(quán)行為違反公序良俗原則時(shí)，因?yàn)槲餀?quán)行為在倫理上的中立性(物權(quán)行為僅僅涉及物權(quán)的移轉(zhuǎn))，似乎應(yīng)該有效。但是，因?yàn)檫`反公序良俗的行為規(guī)制的對(duì)象絕不僅僅是債權(quán)行為，而且也包括這種結(jié)果(公序良俗原則一般僅規(guī)范法律行為的原因，但不能絕對(duì))，因此，物權(quán)行為也應(yīng)該無效。轉(zhuǎn)貼于中國(guó)論文下載中心[1][2]論文格式/format/

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