論望權(quán)的法律性質(zhì)及歸屬

論望權(quán)的法律性質(zhì)及歸屬

所謂收養(yǎng)權(quán)，是指丈夫和妻子離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方有權(quán)收養(yǎng)子女，并直接撫養(yǎng)子女的一方有權(quán)幫助。以前，我國法律中沒有探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定，隨著改革開放以來，離婚案件的逐年增多，因探望權(quán)而引起的糾紛也越來越多地引起人們的關(guān)注，2001年在修訂《婚姻法》時(shí)，增設(shè)了探望權(quán)的規(guī)定，為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)。探望權(quán)是一種身份權(quán)，是基于父母子女的親權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的，離婚后，父母和子女之間的身份關(guān)系依然存在。父母和子女之間的身份關(guān)系不僅是父母對子女有撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)，也是非撫養(yǎng)方對子女的探望權(quán)的法律基礎(chǔ)。只要父母子女之間的身份關(guān)系存在，探望權(quán)就是非撫養(yǎng)一方的法定權(quán)利，非法定事由不得予以限制或剝奪。而如何平衡父母的探望權(quán)和促進(jìn)子女的身心健康發(fā)展，是探望權(quán)制度的關(guān)鍵。本文擬就與探望權(quán)制度相關(guān)的法律問題進(jìn)行如下論述：一、依直接撫養(yǎng)方的父或母《婚姻法》第三十八條第一款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！碧酵麢?quán)作為一種法定權(quán)利，是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對應(yīng)的一種權(quán)利。探望權(quán)并非基于離婚雙方的協(xié)議而產(chǎn)生，亦不需法院判決來確認(rèn)。父母離婚后，撫養(yǎng)子女一方因直接撫養(yǎng)子女而取得直接撫養(yǎng)權(quán)，與此同時(shí)，非撫養(yǎng)方基于親權(quán)而自然取得探望權(quán)。也就是說，只要直接撫養(yǎng)權(quán)確定，探望權(quán)就同時(shí)成立。因此，探望權(quán)的權(quán)利主體只能是非撫養(yǎng)一方的父或母，而直接撫養(yǎng)方的父或母則是探望權(quán)的義務(wù)主體，應(yīng)該協(xié)助探望權(quán)人實(shí)現(xiàn)探望的權(quán)利。其協(xié)助義務(wù)一般包括直接撫養(yǎng)方應(yīng)本著方便探望權(quán)人的原則，協(xié)商確定探望的時(shí)間、方式，或者按照法院的判決履行協(xié)助義務(wù)，如子女拒絕探望，應(yīng)對子女進(jìn)行說服工作，不得設(shè)置障礙拒絕探望權(quán)人探望子女，否則就侵害了非直接撫養(yǎng)方的探望權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二、探索者的確定《婚姻法》第三十八條第二款規(guī)定：“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！笨梢娢覈酵麢?quán)法律制度中，對探望權(quán)的行使規(guī)定了兩種方式：一是父母協(xié)議；二是，法院判決。并在此款中規(guī)定了“協(xié)議優(yōu)先”的原則。法律之所以確認(rèn)協(xié)議優(yōu)先原則，是因?yàn)楦改甘翘酵麢?quán)的利害關(guān)系人，由父母協(xié)議，可以有效地平衡父母和子女三方面的利益，妥善地安排探望的時(shí)間和方式。另外，父母通過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議容易得到執(zhí)行。依協(xié)議優(yōu)先原則，父母在離婚時(shí)，應(yīng)本著有利于子女身心健康的基本原則，根據(jù)夫妻雙方的實(shí)際情況，確定具體的探望時(shí)間和方式。訴訟中如達(dá)成協(xié)議，人民法院應(yīng)對協(xié)議的效力予以確認(rèn)。只有在雙方協(xié)議不成時(shí)，才能由法院作出判決。在司法實(shí)踐中，對探望的方式可區(qū)分為看望式探望和逗留式探望?？赐教酵侵阜菗狃B(yǎng)方父或母到子女所在地或指定地點(diǎn)以看望的方式探望子女?？赐教酵话銜r(shí)間較短，方式較靈活，但不利于探望人與子女的深入交流。逗留式探望是指在約定或判定的時(shí)間內(nèi)，由探望人將被探望子女領(lǐng)走并按時(shí)送回的探望方式。逗留式探望，探望人與子女的接觸時(shí)間較長，有利于彼此的深入了解和感情交流，但直接撫養(yǎng)方則要承擔(dān)不能與子女一起生活的不利后果。此種探望方式對探望人的要求較高，實(shí)踐中應(yīng)注意，第一，探望人不僅要有較好的生活居住條件，而且要有良好的生活習(xí)慣，如不得有酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好，否則，不宜采取逗留方式探望子女；第二，逗留方式探望要求子女有較充裕的時(shí)間，如子女是學(xué)生，一般只能在假期時(shí)才能適用。總之，人民法院應(yīng)根據(jù)探望父母及子女的實(shí)際情況，結(jié)合不同探望方式的特點(diǎn)，確定探望方式和時(shí)間。三、其他訴訟方式探望權(quán)的中止是指由于探望人出現(xiàn)了不能行使探望權(quán)的法定事由，由人民法院判決探望權(quán)人在一定時(shí)間內(nèi)暫時(shí)停止行使探望權(quán)的法律制度。探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，其性質(zhì)屬于人身權(quán)。人身權(quán)具有專屬性，不得以協(xié)議或判決的方式予以剝奪。因此，探望權(quán)不存在終止問題，只能被限制。中止就是限制的一種方式。《婚姻法》規(guī)定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經(jīng)人民法院判決可以中止探望權(quán)?！笨梢?，探望權(quán)中止的理由只有一個(gè)，即探望行為不利于子女的身心健康。如行使探望權(quán)的父或母有嚴(yán)重的傳染病，精神疾病，或?qū)ψ优斜┝A向的，就應(yīng)中止探望權(quán)。如探望行為造成的是其他損害，并沒有不利于子女的身心健康，就不能中止探望權(quán)。同樣，如果子女所受損害是探望人的其他行為而非探望行為所致，亦不能中止探望權(quán)。當(dāng)事人欲中止探望權(quán)，必須以訴訟方式來實(shí)現(xiàn)。根據(jù)2001年12月27日開始實(shí)行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請求中止探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人的意見后，認(rèn)為需要中止探望權(quán)的依法作出裁定?！敝兄固酵麢?quán)不僅影響到探望權(quán)人的利益，也可能影響到子女的身心健康，因此，婚姻法規(guī)定中止探望權(quán)的主體只能是人民法院，其他任何組織、個(gè)人不得行使此權(quán)利，否則即為侵權(quán)。能夠提起中止探望權(quán)訴訟的主體，根據(jù)《解釋》應(yīng)包括：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人。另外，探望權(quán)的中止只是對權(quán)利人探望權(quán)的暫時(shí)限制，一旦中止的事由消失，即應(yīng)恢復(fù)探望權(quán)。根據(jù)《解釋》第二十五條規(guī)定：“中止探望權(quán)的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請，通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。”可見，探望權(quán)的恢復(fù)是依申請而獲得的而非自行恢復(fù)。四、訴訟效力機(jī)理：訴訟后執(zhí)行缺乏有效的執(zhí)行措施《婚姻法》第四十八條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，人民法院得依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個(gè)人和單位應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。”法律通過這條規(guī)定，對探望權(quán)賦予了提起強(qiáng)制執(zhí)行的效力。在離婚案件中，當(dāng)事人之間往往對抗情緒較大，離婚后，直接撫養(yǎng)方往往采取各種手段阻礙另一方探望子女，如果不采取行之有效的執(zhí)行措施，則探望權(quán)制度便形同虛設(shè)，它不可能直接采取強(qiáng)制執(zhí)行措施將兒童交付給享有探望權(quán)的當(dāng)事人，如此既不人道，又不利于雙方當(dāng)事人矛盾的解決，更不利于子女身心健康。因此，《解釋》第三十二條對《婚姻法》的規(guī)定進(jìn)行了完善，規(guī)定：“婚姻法第四十八條關(guān)于拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個(gè)人和單位采取拘留、罰款等措施，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行?！蔽?、放寬構(gòu)建探索權(quán)主體的范圍婚姻法中關(guān)于探望權(quán)制度的規(guī)定，是我國婚姻立法中的一大成就，它使得非撫養(yǎng)方的權(quán)利得到充分保護(hù)，也使得人民法院處理此類案件時(shí)有了基本依據(jù)，但我國是首次將探望權(quán)制度寫入法律，仍有尚需完善之處。其一，對探望權(quán)主體的規(guī)定過窄。在實(shí)際生活中，有很多子女是由其祖父母或外祖父母帶養(yǎng)的，老人們對其孫子女或外孫子女投入了很多的精力和感情，父母離婚后子女歸一方撫養(yǎng)，將孫子女或外孫子女從老人們身邊帶走，給老人們帶來的打擊是殘酷的，而法律又沒有提及老人們的探望權(quán)，老人們想探望孫子女或外孫子女于法無據(jù)，招到拒絕也是情理之中的事。因此，建議立法者適當(dāng)放寬探望權(quán)主體的范圍。其二，針對探望權(quán)的強(qiáng)制措施可以設(shè)立相應(yīng)的精神損害賠償制度。探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女一方的人身權(quán)利，如果撫養(yǎng)人故意設(shè)置探視障礙，使得探望權(quán)人見不到子女，遭受精神痛苦，探望權(quán)人可以要求精神損害賠償。判令精神損害賠償既可以補(bǔ)償探望權(quán)人不能行使探望權(quán)所受到的傷害，也可約束撫養(yǎng)人履行協(xié)助義務(wù)。但此賠償必須符合最高人民法院關(guān)于民事侵權(quán)精