因病不能從事原工作屬不勝任工作嗎

因病不能從事原工作屬不勝任工作嗎?能勝任工作從原因分析來看，可分為因工作能力原因?qū)е虏荒軇偃喂ぷ骱鸵蛏眢w原因?qū)е虏荒軇偃喂ぷ?，而因病不能從事原工作顯然屬于后者，同樣屬于不能勝任工作的其中一種情形。但是，《勞動合同法》第四十條將“因病不能從事原工作”和“因工作能力不能勝任工作”規(guī)定在不同的條款中，可見，從立法本意來看，兩者并不一樣，且“因病不能從事原工作”應(yīng)獨立于一般情況下的不能勝任工作優(yōu)先適用。也就是說，如因勞動者患病或者非因工負傷，即因身體的原因不能從事原工作的，只能適用《勞動合同法》第四十條第（一）項的規(guī)定解除勞動合同，而不能適用第（二）項。為了更好的說明這個問題，我們來看一下下面這個例子。陳某是某食品工廠的分揀工，2008年3月5日入職工廠并與工廠簽有三年期限的勞動合同。半年后的一次體檢中，陳某被發(fā)現(xiàn)左腿骨頭里長有腫瘤。根據(jù)醫(yī)生的建議，陳某做了腫瘤切除手術(shù)，并遵醫(yī)囑進行休假。休假兩個月后，工廠突然向陳某發(fā)出解除勞動合同的通知書，稱陳某兩個月以來業(yè)績?yōu)榱?，不能勝任分揀工的工作，故決定解除與其的勞動合同。陳某不服，遂提起勞動仲裁，仲裁委經(jīng)審查認為陳某因患病停工接受治療期間，依法享受醫(yī)療期的保護，工廠以陳某不能勝任工作為由解除勞動合同的理由不能成立，遂認定工廠違法解除。從這個例子我們可以看出，雖然同樣規(guī)定在《勞動合同法》第四十條，但是因病不能勝任工作的解除條件顯然較因工作能力不能勝任工作的條件更為嚴格。法律之所以如此規(guī)定的邏輯在于：員工患病或非因工負傷是不以員工的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，而因工作能力不能勝任工作可能包含主觀不努力的因素，因此前者的解除條件應(yīng)該更加嚴格，更加體現(xiàn)對患病或非因工負傷的勞動者的保護。在勞動者出現(xiàn)患病或者非因工負傷的情形時，用人單位要適用《勞動合同法》第四十條解除勞動合同的，只能適用第（一）項的規(guī)定，而不能選擇適用第（二）項。根據(jù)《勞動合同法》第四十條第（一）項的規(guī)定，用人單位要以員工“因病不能勝任工作”解除員工的勞動合同的，必須同時滿足以下條件：1、勞動者依法享受的醫(yī)療期已經(jīng)屆滿；2、勞動者不能從事原工作;3、用人單位為勞動者另行安排工作，勞動者仍然不能勝任;4、用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資?？梢?，適用該條款解除勞動合同的條件十分的嚴格，且最終仍需要支付經(jīng)濟補償金，而協(xié)商解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的標(biāo)準與以不能勝任工作解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金的標(biāo)準是一樣的。從這一角度來看，協(xié)商解除勞動合同無論是從效率上還是風(fēng)險規(guī)