論信用卡詐騙罪的性質

論信用卡詐騙罪的性質

在收到他人有效的卡后，管理有效性支付已成為普遍事件。司法實踐與刑法理論對這種行為的定性存在不同做法與觀點。劉明祥教授在《清華法學》2007年第4期上發(fā)表了題為“用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性”一文(以下簡稱劉文,本文以下引用劉文時僅標明頁碼)。該文的第一部分指出,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不應定盜竊罪;第二部分指出,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不應定侵占罪;第三部分指出,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為應當定信用卡詐騙罪。筆者贊成劉文第二部分的觀點,并作簡短補充,但不同意劉文的第一、三部分的觀點與理由,故提出商榷意見,請劉明祥教授和各位同仁雅正。一、侵占信用卡的對象是否為他人之物主張用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為成立侵占罪(侵占罪說)的理由或邏輯推理大致如下:信用卡屬于遺忘物;侵占信用卡等同于侵占財物;侵占信用卡是主行為,使用信用卡是侵占信用卡的后續(xù)行為,應按主行為認定行為性質;既然盜竊信用卡并使用的行為成立盜竊罪,侵占信用卡并使用的行為也成立侵占罪。對此,筆者曾提出過異議,1劉文也逐一進行了反駁。概言之,信用卡本身作為有體物,沒有達到刑法要求的數(shù)額較大的標準,不能評價為侵占罪中的財物;拾得信用卡不等于拾得信用卡所記載的現(xiàn)金;侵犯財產的行為不是拾得信用卡的行為,而是使用信用卡的行為,故應根據(jù)使用行為的性質認定犯罪;《刑法》第196條第3款具有法律擬制的性質,不能類比適用該款,將拾得信用卡并使用的行為認定為侵占罪;侵占罪說存在諸多無法解決的問題。用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質,涉及另一重要問題:ATM機中的現(xiàn)金由誰占有?例如,信用卡持卡人是否占有了信用卡所記載的現(xiàn)金?信用卡的拾得人是否占有了信用卡所記載的現(xiàn)金?因為不管采取什么學說,都必須承認如下事實:在用拾得的信用卡在ATM機上取款的案件中,行為人非法取得的是現(xiàn)金。2既然如此,就必須首先確認,取款時現(xiàn)金由誰占有(包括事實上的占有與法律上的占有)。盜竊與詐騙的對象,只能是他人事實上占有的財物,行為人不可能盜竊和詐騙自己事實上占有的財物;另一方面,只要行為人事實上沒有占有某財物,即使法律上占有了該財物,該財物也能成為行為人盜竊、詐騙的對象。普通侵占的對象,則是行為人基于委托關系而事實上占有或者法律上占有的他人所有的財物;換言之,“由于侵占罪中的‘占有’意味著由于自己占有而具有處分的可能性,故不僅包含事實上的支配,而且包括法律上的支配?！?侵占遺忘物的對象,只能是脫離占有或者偶然由行為人事實上或者法律上占有的他人財物。所以,對于用拾得的信用卡在ATM機上取款的案件,只要確定作為有體物的信用卡本身不等于現(xiàn)金,行為人非法取得的現(xiàn)金不屬于行為人法律上與事實上占有的現(xiàn)金,也不屬于遺忘物,就可以否認侵占罪的成立。首先,作為有體物的信用卡本身不等于現(xiàn)金。這一點當無疑問。作為有體物的信用卡與現(xiàn)金不僅外形不同,而且內容有明顯差異。如現(xiàn)金具有可替代性,而信用卡不具有可替代性;現(xiàn)金不記名、不掛失,而信用卡記名、掛失。所以,侵占信用卡不等于侵占現(xiàn)金。其次,持卡人(或存款人)存入銀行的現(xiàn)金,是由持卡人事實上占有,還是由銀行事實上占有?這在民法上可能存在爭議,但刑法必須根據(jù)自身的目的作出判斷。本文認為,持卡人存入銀行的現(xiàn)金,已不再由持卡人事實上占有,而是由銀行事實上占有。(1)持卡人將現(xiàn)金存入銀行后,該現(xiàn)金完全由銀行使用、支配;持卡人不可能事實上占有,也不可能認定為持卡人與銀行共同事實上占有。(2)如前所述,盜竊罪、詐騙罪的對象是他人事實上占有的財物;如果認為持卡人存入銀行的現(xiàn)金,依然由持卡人事實上占有,意味著持卡人對存入銀行的現(xiàn)金不可能成立盜竊罪、詐騙罪,這是不可思議的。(3)基于同樣的理由,持卡人存入銀行的現(xiàn)金,更不可能由拾得信用卡的人事實上占有,或者說,更不可能由形式上握有信用卡的人事實上占有?；谝陨侠碛?行為人用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,不屬于“將自己事實上占有的他人所有的現(xiàn)金非法占為己有”。再次,持卡人將現(xiàn)金存入銀行后,在民法上或許意味著將物權轉化為債權,持卡人也隨時可以再將債權轉化為物權。但是,在刑法上,必須承認持卡人在法律上占有著其存入銀行的現(xiàn)金。如前所述,之所以認為侵占罪的對象包括法律上占有的財產,是因為行為人對法律上占有的財產具有處分可能性。顯然,持卡人能夠對信用卡記載的存款做出處分,但信用卡記載的存款可能并不屬于持卡人所有,而屬于他人所有。在這種情況下,就有必要進行刑法規(guī)制。例如,X委托甲將自己的10萬元現(xiàn)金以甲的名義存入銀行。但甲以非法占有目的,利用銀行卡多次從ATM機上取款,而不歸還10萬元。由于銀行卡的名義人為甲,所以,甲與銀行存在債權債務關系,即甲對該銀行卡記載的存款享有法律上的占有。但是,由于銀行卡記載的存款實際上由X所有,甲非法將自己法律上占有的X所有的財產占為己有,因而成立侵占罪。4但是,這并不意味著任何實際上握有信用卡的人,都對信用卡記載的存款享有法律上的占有,而是只有真正的持卡人或者信用卡的名義人,對信用卡記載的存款享有法律上的占有。拾得他人信用卡的人,不是信用卡的持卡人與名義人,因而對信用卡記載的存款不享有法律上的占有。既然如此,拾得信用卡后在ATM機上取款的行為,就不屬于“將自己法律上占有的他人的存款非法占為己有”。最后,持卡人是否丟失信用卡,不影響前述結論。一方面,不管持卡人是否丟失信用卡,持卡人存入銀行的現(xiàn)金,均由銀行事實上占有。不可能說,一旦持卡人丟失信用卡,其存入銀行的現(xiàn)金就不屬于銀行事實上占有,而由信用卡的拾得者占有。另一方面,不管持卡人是否丟失信用卡,持卡人對信用卡記載的存款的法律上的占有,并不改變。因為表明持卡人享有法律上占有的事實的,不只是信用卡本身,還是其他憑證(如與借記卡相對應的存折、銀行的記錄等)。而且,丟失信用卡的持卡人也可以向銀行掛失。由此可見,持卡人丟失信用卡后,持卡人存入銀行的現(xiàn)金、信用卡記載的存款并非遺忘物。既然如此,拾得他人信用卡后在ATM機上取款的行為,當然也不是侵占遺忘物的行為。此外,就可以透支的狹義的信用卡而言,透支部分的現(xiàn)金無疑是銀行事實上占有、法律上占有的財產,而不是信用卡拾得者占有的財產。綜上所述,作為有體物的信用卡本身不等于現(xiàn)金,行為人用拾得的信用卡在ATM機上非法取得的現(xiàn)金不屬于行為人法律上與事實上占有的現(xiàn)金,也不屬于遺忘物。所以,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,不成立侵占罪。二、從刑法的角度區(qū)分,我國刑法認為,美關于拾得信用卡并使用的行為性質,筆者曾經指出:“首先,行為人撿拾他人信用卡后(不管該信用卡是他人的遺忘物,還是盜竊者盜竊后拋棄的信用卡),冒充持卡人在銀行柜臺使用或者在特約商戶購物、消費的,應認定為信用卡詐騙罪。因為這種行為完全具備詐騙罪的構造,符合冒用他人信用卡的構成要件。其次,行為人撿拾他人信用卡后,在ATM機上取款的,應認定為盜竊罪。因為持他人的信用卡在ATM機取款的行為,屬于違反被害人(既可能是持卡人,也可能是銀行)的意志,以平和方式將他人占有的財物轉移為自己占有的行為,完全符合盜竊罪的構成要件。這種行為沒有欺騙任何人,也沒有任何人陷入認識錯誤與處分財產,所以不符合詐騙罪與信用卡詐騙罪的構成要件?！詈?行為人撿拾他人信用卡后,既在自動取款機上取款,又欺騙銀行職員或者特約商戶職員騙取財物的,應實行數(shù)罪并罰?！?概言之,筆者認為,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,并不成立信用卡詐騙罪,而成立盜竊罪(盜竊罪說)。大陸法系國家的刑法理論與審判實踐普遍認為,詐騙罪(既遂)的構造為:行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分(或交付)財產——行為人取得或者使第三者取得財產——被害人遭受財產損失。6英美刑法理論也認為,詐騙罪的成立“必須有人受欺騙,……欺騙必須作用于被害人(受騙者)的大腦,并且欺騙必須是取得財物的原因?！?或者說,“欺騙必須影響被害人的頭腦。”8“機器不能被騙”成為各國刑法理論公認的命題。正是因為“機器不能被騙”,而大陸法系國家刑法規(guī)定的盜竊罪對象僅限于有體物(狹義的財物),不包括財產性利益,于是存在處罰空隙。例如,不法利用他人的儲蓄卡,從ATM機上將他人的存款轉入自己的賬戶,但尚未取出存款的行為,或者將他人的存款轉入自己的賬戶后,在還沒有現(xiàn)金化的期間,通過自動付款繳納電話、水電等費用的行為,由于行為人沒有取得現(xiàn)金,僅取得了財產性利益,也沒有欺騙自然人,在德國、日本、韓國等國不能認定為盜竊罪與詐騙罪。于是,德國、日本、韓國等諸多國家均在刑法典中增設了使用計算機詐騙罪。從立法體例上看,一般將使用計算機詐騙罪規(guī)定在廣義的詐騙罪中。劉文正是以此為根據(jù)展開其論述的。顯然,如何理解國外的這種立法,是至關重要的問題。首先,德國、日本等國刑法增設使用計算機詐騙罪,明顯以“機器不能被騙”為前提。如果機器可以成為詐騙罪的受騙者,德國、日本等國刑法新增設使用計算機詐騙罪的規(guī)定,就純屬畫蛇添足了。所以,不能僅以德國、日本等國刑法將本罪規(guī)定在“詐騙罪”中以及學者使用了“使用計算機詐騙”的罪名為根據(jù),9得出機器可以被騙的結論。劉文似乎認為,機器原本是不能被騙的,所以,欺騙機器的行為不成立詐騙罪;于是,德國、日本等國刑法規(guī)定了使用計算機詐騙罪,承認了機器可以被騙。其實,德國、日本等國刑法增設使用計算機詐騙罪,并不是為了承認機器可以被騙。否則,大可不必增設一個新的罪名,直接修改刑法有關詐騙罪的規(guī)定承認機器可以被騙即可。其次,德國、日本等國刑法雖然將使用計算機詐騙罪納入廣義的詐騙罪,但是,其對構成要件的表述,并沒有使用“詐騙”、“欺騙他人”、“使人陷入認識錯誤”等可以表明機器被騙的表述。10翻開這些國家的刑法典可以發(fā)現(xiàn),對使用計算機詐騙罪所規(guī)定的構成要件與對普通詐騙罪所規(guī)定的構成要件,存在重大區(qū)別。11但是,我國《刑法》第196條使用了“進行信用卡詐騙活動”的表述。這意味著該條所規(guī)定的各種行為類型,都必須是“詐騙”活動。而要評價為“詐騙”活動,就必須有受欺騙的自然人。既然如此,就不能以德國、日本等國刑法關于使用計算機詐騙的規(guī)定為依據(jù),認為我國刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪包括所謂對機器的欺騙。在本文看來,劉文既可能忽視了我國刑法關于信用卡詐騙罪與外國刑法關于使用計算機詐騙罪在規(guī)定上的差異;也可能忽略了我國刑法關于詐騙罪與信用卡詐騙罪的相同點。再次,在德國,使用計算機詐騙罪包含利用他人儲蓄卡從ATM機上取款的行為。12換言之,德國的使用計算機詐騙罪的行為對象,包括財產性利益與現(xiàn)金。但是,這可以說明符合使用計算機詐騙罪的構成要件行為具有盜竊性質,13并不一定意味著機器可以被騙。14況且,其行為對象主要是財產性利益。即使像《瑞典刑法》那樣,將所謂使用計算機詐騙的行為規(guī)定為“以詐騙罪論處”,也能夠說明其將盜竊利益的行為擬制為詐騙罪,而不是直接表明機器可以被騙。日本、韓國刑法規(guī)定的使用計算機詐騙的行為,是既不符合盜竊罪的構成要件(因為對象不是財物),也不符合詐騙罪的構成要件(因為沒有欺騙自然人)的盜竊財產性利益的行為。對此,不應當存在疑問。例如,日本學者井田良教授指出,《日本刑法》1987年增設的使用計算機詐騙罪,“本質上是處罰迄當時為止只能作為盜竊利益而不可罰的行為”。15再如,林幹人教授指出,《日本刑法》第246條之二關于使用計算機詐騙罪的規(guī)定,是將“盜竊利益的一定的情形類型化了”。16既然如此,為什么日本、德國等國刑法不將這種犯罪規(guī)定在廣義的盜竊罪中,而是規(guī)定在廣義的詐騙罪中呢?對此存在兩種認識:第一種認識是,現(xiàn)在由計算機處理的事務,原本都是由人處理的,所以,原本需要欺騙人才能取得的財產性利益,現(xiàn)在只需對計算機輸入不當?shù)闹噶钜部梢匀〉?。劉文的認識大抵如此,于是指出:“使用計算機詐騙(包含信用卡詐騙)雖然與傳統(tǒng)的詐騙罪、盜竊罪等有差別,但在性質上仍然屬于詐騙(并非是盜竊)?！?24頁)但是,即使按照這一認識,也只能說明在以前需要欺騙自然人才能取得財產的部分情形,現(xiàn)在向計算機輸入不當指令即可,不需要欺騙自然人,而不能說明日本、德國等國刑法規(guī)定的使用計算機詐騙的行為不具有盜竊性質。第二種認識是,“為了避免一般性地處罰盜竊利益、侵占利益的事態(tài)”。17因為德國、日本、韓國等國的刑法所規(guī)定的盜竊罪,不以數(shù)額較大為成立條件,加之財產性利益的范圍可能比較寬泛,所以,如果處罰盜竊財產性利益的行為,可能導致盜竊罪的處罰范圍漫無邊際。例如,倘若將盜竊罪的對象擴大為包括財產性利益,那么,沒有購買入場券而溜進電影院看一場電影,沒有購買車票卻坐了一站公共汽車,盜打一次他人電話,偷聽他人有關情報的談話等等,都構成盜竊罪。18所以,第二種認識更具有合理性。反過來說,德國、日本等國刑法將使用計算機詐騙罪規(guī)定在廣義的詐騙罪中的另一理由是,詐騙罪的行為對象原本包括財產性利益。事實上,從日本、德國等國刑法所規(guī)定的使用計算機詐騙罪的構成要件來看,其行為明顯屬于(或主要屬于)盜竊財產性利益。既然如此,我們就不能只看此罪的名稱與立法體例上的地位,而應注重其實際內容。最后,就德國、日本等國刑法而言,即使退一步承認機器可以被騙,也只能局限于使用計算機詐騙罪中。但是,使用計算機詐騙罪中的“機器可以被騙”已與詐騙罪中的“被騙”存在本質區(qū)別。劉文指出:“由于機器是按人的意志來行事的,機器背后的人可能受騙,使用計算機詐騙、信用卡詐騙同傳統(tǒng)詐騙罪相比,人受欺騙具有間接性,即以智能化了的計算機為中介,實質上是使用計算機背后的人受了騙;同時,人處分財產也具有間接性,即由計算機代替人處分財物,并非人直接處分財物。既然如此,我們就不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪?！?第27頁)本文難以贊同這種說法。其一,劉文是按照德國、日本等國刑法關于使用計算機詐騙罪的規(guī)定,來解釋我國《刑法》第196條關于信用卡詐騙罪的規(guī)定的。倘若認為用非法取得的信用卡在ATM機上取款成立盜竊罪,就完全可以用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念解釋信用卡詐騙罪。其二,“間接”、“背后”的表述,實際上意味著機器不能被騙。況且,一旦將間接受騙、間接處分財產也歸入詐騙罪中的“受騙”、“處分財產”,詐騙類犯罪的處罰范圍就沒有邊際了。其三,劉文一方面似乎承認機器可以被騙,另一方面又不得不以“背后”的人受騙、背后的人“間接”處分財產來解釋,難以使人認為劉文具有前后一致性。概言之,一旦了解國外刑法中的使用計算機詐騙罪的處罰內容與立法理由,明確國外刑法中的使用計算機詐騙罪與我國刑法中的信用卡詐騙罪的區(qū)別,否認機器可以被騙,承認信用卡詐騙罪是普通詐騙罪的特別類型(后面將論述),就可以得出用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立信用卡詐騙罪的結論。劉文第三部分認為,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為成立信用卡詐騙罪(以下簡稱信用卡詐騙罪說),并提出了三方面的理由。對此,有必要進一步討論。劉文在“首先”部分中指出:“我國《刑法》第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪與日本現(xiàn)行刑法規(guī)定的使用計算機詐騙罪不同,并未將騙取的對象僅限于財產性利益。而該條所規(guī)定的作為信用卡詐騙罪常見表現(xiàn)形式的‘冒用’他人信用卡、‘使用’偽造的、騙領的或作廢的信用卡,無疑也是包含用來在ATM機上取款這種情形的。因為在ATM機上取款,是信用卡的一種最基本的使用方式,刑法并未明文規(guī)定將這種使用方式排除在‘冒用’、‘使用’的范圍之外,將其排除在外顯然是缺乏法律根據(jù)的。”(第26～27頁)對此,本文發(fā)表如下看法:(1)我國《刑法》第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪與《日本刑法》中的使用計算機詐騙罪的行為對象的確不同,但這并不表明我國《刑法》第196條所規(guī)定的“冒用”、“使用”包括對ATM機使用。因為我國《刑法》第196條明文規(guī)定的是“進行信用卡詐騙活動”的犯罪。既然是“詐騙”,就要求有受騙的自然人,要求受騙人基于認識錯誤處分財產,而在ATM機上使用他人信用卡的行為并沒有欺騙自然人,也沒有受騙人基于認識錯誤處分財產。(2)“冒用”一詞本身就包括了欺騙的含義,故應限定為對“自然人”冒用;“使用”偽造的、騙領的、作廢的信用卡是信用卡“詐騙”罪的一種方式,當然要欺騙自然人,使自然人產生認識錯誤。這是因為,“只有人,才會有錯誤。至于機器,并沒有認知的能力,機器是依照特定的指令而作反應或不作反應。指令正確,就有預設的動作出現(xiàn);指令不正確,就不會有反應。對自動機器設備施用詐術,而取得販賣機里面的物品或勞務,是對于自動販賣機下達指令;這個指令如果對于機器是一個正確的指令,就有它預設的動作出現(xiàn)。因為,就機器本身而言,乃完全依據(jù)程式語言的指令,就一定的程式加以處理,所以,根本無所謂受欺罔致生錯誤的情事產生。”19概言之,就ATM機而言,只要信用卡中記載了相應的現(xiàn)金,取款時符合操作程序、密碼正確,就可以取出現(xiàn)金,故對ATM機而言,不存在冒用問題。例如,甲持自己真實有效的信用卡到ATM機上取款且輸入的密碼正確,乙經得甲同意使用甲的信用卡在ATM機上取款且輸入的密碼正確,丙盜竊了甲的信用卡在ATM機上取款且輸入的密碼正確,丁拾得了甲的信用卡在ATM機上取款且輸入的密碼正確,甲、乙、丙、丁都能取出現(xiàn)金,而ATM機是不可能識別的,事后也是不知道上當?shù)?。反?甲持自己真實有效的信用卡從ATM機上取款時,如果輸入的密碼錯誤,依然不可能取出現(xiàn)金。顯然,在ATM機上取款的行為,只有能取出款和不能取出款之分,而無所謂冒用與非冒用之分。(3)以《刑法》第196條沒有排除在ATM機上冒用、使用為由,將拾得信用卡在ATM機上取款的行為評價為信用卡詐騙罪,似乎只是一種字面解釋,難以認為這一觀點揭示了法條的真實含義。另一方面,《刑法》第264條并沒有將用拾得的信用卡從ATM機上取款的行為排除在盜竊罪之外。劉文主張該行為不成立盜竊罪,套用劉文的邏輯與表述,“顯然是缺乏法律根據(jù)的”。(4)將《刑法》第196條中的“冒用”、“使用”解釋為對人的冒用、使用,是一種限制解釋。只要這種解釋具有合理性,就應采用這種解釋,沒有必要也不可能對任何限制解釋都找出刑法條文上的明文根據(jù)。況且,考慮到后述詐騙罪與信用卡詐騙罪的關系,做出這種限制解釋也是有法律根據(jù)的。劉文在“其次”部分闡述了三個方面的理由,有必要具體分析。其一,劉文指出:“拾得他人信用卡并知悉密碼后,行為人自己用卡在ATM機上取款,與在銀行柜臺刷卡后由銀行工作人員將款交給他,很難說在性質上有何差異,而將同樣的冒用他人信用卡取得他人財物的行為,按前述盜竊罪說,分別定為盜竊罪與信用卡詐騙罪兩種不同的罪,顯然違反定罪的基本原理?！?第27頁)但是,這一理由恐怕難以成立。(1)劉文所稱的“性質”指什么,并不明確。如果說“性質”是指受侵犯的法益性質,那么,盜竊罪與詐騙罪、搶奪罪的性質相同,但不能認為沒有必要區(qū)分這三種犯罪。如若從構成要件上講“性質”,在ATM機上使用與對自然人使用,當然存在性質差異。因為前者沒有使人受騙,后者使人受騙;前者沒有受騙人的財產處分行為,后者則有受騙人的財產處分行為;前者取得財產的行為違反了被害人的意志,后者取得財產是基于受騙人有瑕疵的意志。這些正是盜竊罪與詐騙罪的基本區(qū)別。因為即使刑法沒有規(guī)定詐騙罪,也會將詐騙行為認定為盜竊罪的間接正犯;反過來說,詐騙罪實質上是將原本屬于盜竊罪的間接正犯形態(tài)中,被害人因為受欺騙產生法益關系錯誤進而處分財產的情形,獨立為一種犯罪類型。20(2)劉文沒有明確指出盜竊罪說違反了定罪的何種基本原理。既然如此,就難以成其為理由。在本文看來,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,完全符合盜竊罪的構成要件;對自然人使用拾得的信用卡的行為,完全符合信用卡詐騙罪的構成要件。對行為構造不同的行為分別定罪處罰,沒有違反任何定罪原理。(3)現(xiàn)在,已有部分銀行的存折與儲蓄卡(屬于刑法上的信用卡)具有完全相同的功能,如存折與儲蓄卡都可以在ATM機上取款和轉款,但存折不是信用卡。按照劉文的觀點,用拾得的存折在ATM機上取款的,不可能是信用卡詐騙罪,恐怕只能是盜竊罪;而用拾得的信用卡在ATM機上取款的,是信用卡詐騙罪?？墒?二者實質上也沒有區(qū)別,劉文卻主張定不同的犯罪。這大概是劉文難以解釋的。對此,顯然既無必要也不應當從“刑法存在缺陷”的立法論上展開說明。因為就此而言,刑法并沒有任何缺陷。只要將用非法取得的信用卡、存折等在ATM機上取款解釋為盜竊罪,就不存在問題了。其二,劉文指出:“如果行為人既用他人的信用卡在ATM機上取款,又冒用他人信用卡找銀行工作人員提取現(xiàn)金,那么,對前者按盜竊罪定罪,后者按信用卡詐騙罪定罪,并且要實行數(shù)罪并罰,這無疑不必要地增添了司法工作的負擔?！?27頁)可是,這一理由似乎缺乏說服力。(1)根據(jù)刑法規(guī)定,應該數(shù)罪并罰的就必須數(shù)罪并罰。例如,甲盜竊了X的手機,騙取了X的手提電腦,兩個行為分別觸犯了盜竊罪與詐騙罪,當然應當數(shù)罪并罰。(2)不管是從實體上講,還是從程序上言,數(shù)罪并罰都不是什么負擔。相反,不能以數(shù)罪并罰是負擔為由而將數(shù)罪認定為一罪。其三,劉文指出:“如果在ATM機上取款和在銀行柜臺提款的數(shù)額分別均未達到盜竊罪與信用卡詐騙罪‘數(shù)額較大’的標準,而合在一起則超過了信用卡詐騙罪的‘數(shù)額較大’的標準,那就會出現(xiàn)無法定罪的不合理現(xiàn)象,但將兩者均視為信用卡詐騙罪,則不存在定罪上的困難?！?27頁)然而,這一理由多少有些片面。(1)對刑法條文的解釋不僅要遵循罪刑法定原則,注重保障行為人的自由,而且要使刑法條文之間相協(xié)調。不能僅從可否定罪來解釋構成要件,不能認為凡是得出了可以定罪的結論的解釋都是合理的解釋。(2)在司法實踐中,行為人盜竊800元和詐騙800元的,也是無法定罪。但不能為了定罪,而將盜竊800元認定為詐騙800元;也不能為了定罪,而將盜竊罪并入詐騙罪中。(3)按照劉文的觀點,也存在另一類“無法定罪的不合理現(xiàn)象”。例一:信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”的起點為5000元,甲利用拾得的信用卡從ATM機上取出4000元,砸壞ATM機后從中取出800元。根據(jù)劉文的觀點,對甲也無法定罪。相反,如果采取盜竊罪說,對甲則可以定罪。例二:甲盜竊了他人的錢包,錢包中只有存折及對應的儲蓄卡,甲用儲蓄卡在ATM機上取款4000元,用存折在ATM機上取款900元。根據(jù)劉文的觀點,對于甲也無法定罪。相反,如若采取盜竊罪說,對甲則可以定罪。例三:甲女乘其同事X不備,從其包內竊得一張銀行借記卡及身份證,卡上存有人民幣4000元?；丶乙院?甲女告訴其丈夫乙男,稱其拾得一張銀行借記卡及身份證。次日,乙男用該借記卡在ATM機上取款4000元。根據(jù)劉文的觀點,對甲女的行為應當按《刑法》第196條第3款的規(guī)定認定為盜竊罪,而乙男的行為屬于信用卡詐騙,但由于其取得的現(xiàn)金沒有達到數(shù)額較大的要求,故不成立犯罪。這明顯不合理。相信劉文不會以為,以上三例原本不值得處罰。由此看來,劉文似乎沒有意識到或者有意忽略信用卡詐騙罪說的缺陷。劉文在“再次”部分也論述了三個方面的理由,有必要逐一評析。其一,劉文指出:“‘因受欺騙而處分財產’無疑是詐騙罪的本質特征,但使用計算機詐騙(包含信用卡詐騙)犯罪現(xiàn)象的產生對此提出了挑戰(zhàn),要解決這一問題,要么是在解釋上做文章,要么是單設新罪名?！边M而認為“不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪”。(第27頁)于是,劉文主張“欺騙”機器的行為也成立信用卡詐騙罪。這一理由恐怕并不成立。(1)用傳統(tǒng)詐騙罪觀念解釋信用卡詐騙罪沒有任何不合理之處。根據(jù)本文的觀點(即傳統(tǒng)詐騙罪的觀念),用拾得的信用卡在ATM機上取款的,是盜竊罪;用拾得的信用卡在銀行柜臺取款或者特約商戶購物的,因為欺騙了自然人,成立信用卡詐騙罪。結論之間沒有任何矛盾,也沒有任何漏洞。(2)德國、日本等國刑法中的使用計算機詐騙的行為,對中國刑法沒有提出什么挑戰(zhàn)。如前所述,德國、日本等國刑法之所以增設使用計算機詐騙罪,主要原因是其盜竊罪的對象不包括財產性利益。即使認為盜竊財產性利益案件的大量出現(xiàn),對我國刑法提出了挑戰(zhàn),那也只是對盜竊罪提出了挑戰(zhàn),而不是對詐騙罪與信用卡詐騙罪提出了挑戰(zhàn)。如后所述,在我國,只要將作為侵犯財產罪對象的財物作擴大解釋,使之包含財產性利益即可。其二,劉文指出:“我國《刑法》第196條所規(guī)定的信用卡詐騙罪,還包含了部分不具有詐騙性質的行為,這就是‘惡意透支’的情形?！眲⑽倪€認為,“超過規(guī)定透支而又不歸還,這才是構成犯罪的本質所在?！覈谭ㄔ谄胀ㄔp騙罪之外,另設信用卡詐騙罪,并將‘惡意透支’明文規(guī)定為信用卡詐騙的四種表現(xiàn)形式之一,將其納入金融詐騙罪之內,使之仍未脫離詐騙罪的范疇,這不得不說是一個缺陷?！?第27～28頁)這一理由或許存在誤解。(1)日本、韓國等國均沒有規(guī)定信用卡詐騙罪,但對于惡意透支的行為,都是圍繞詐騙罪展開討論的。例如,持卡人A沒有支付款項的意思與能力,在信用卡特約商戶B,向職員出示從發(fā)卡銀行C處領取的自己名義的信用卡,在簽購單上簽名,接受商品的交付的(日本刑法理論稱為“不正當使用信用卡”),是否成立詐騙罪?少數(shù)觀點持否定說,即A的行為不成立詐騙罪。21但否定說在日本受到了批判。22多數(shù)說認為,A的行為構成詐騙罪。其中,有人認為,A假裝具有支付意思而使特約商戶B交付商品、進而取得商品時,特約商戶B為受騙者與被害人,A成立詐騙(財物)罪。23有人主張,A不正當使用信用卡后,發(fā)卡銀行C從特約商戶B收到簽購單,對A從賬戶支付陷入認識錯誤,而向特約商戶B墊付完畢時,A的行為成立詐騙利益罪。24通說則認為,A不正當使用信用卡時,受欺騙的特約商戶B處分了發(fā)卡銀行C的財產,發(fā)卡銀行C成為被害人,因而屬于三角詐騙。25顯然,即使在規(guī)定了使用計算機詐騙罪的日本,惡意透支也成立詐騙罪(在機器上透支的除外),而不是成立使用計算機詐騙罪。所以,認為惡意透支不具有詐騙性質是存在疑問的。(2)惡意透支的本質不是超過規(guī)定透支而不歸還,而是隱瞞不歸還的意圖,使對方做出財產處分的決定。從日本的學說與判例也可以得出這一結論。(3)由于針對自然人實施的惡意透支行為本身就是詐騙,所以,《刑法》第196條將惡意透支規(guī)定為信用卡詐騙罪的表現(xiàn)形式之一,并不存在缺陷。在本文看來,所謂的“缺陷”好像是劉文解釋出來的,而不是刑法固有的。其三,劉文指出:“我國《刑法》第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪,實際上是將多種濫用信用卡的行為包容在一起,不僅與傳統(tǒng)詐騙罪有較大差異,而且嚴格說來,用‘信用卡詐騙’的稱謂也并不合適。冠之以‘濫用信用卡罪’的罪名,或許更為貼切一些。既然如此,我們也就不能用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋我國刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪?！?28頁)這一理由可能具有缺陷。(1)“信用卡詐騙”是《刑法》第196條對信用卡詐騙罪的本質的歸納,不是單純的罪名問題。換言之,《刑法》第196條中的“進行信用卡詐騙活動”,并不是對罪名的歸納,而是對構成要件的表述。這一表述指導、制約刑法理論對信用卡詐騙罪四種類型的解釋。(2)基于上述理由,解釋者應當將《刑法》第196條規(guī)定的四種行為類型限定為信用卡詐騙,而不能將并非信用卡詐騙的任何濫用信用卡的行為都解釋為信用卡詐騙行為。劉文超出《刑法》第196條的規(guī)定,將濫用信用卡的行為均解釋到《刑法》第196條中來,然后又說刑法的規(guī)定不當或者罪名歸納不妥。這種解釋方法恐怕不合適,如同將故意傷害解釋到故意殺人罪的構成要件中去,然后批評刑法對故意殺人罪的規(guī)定不當一樣。除此之外,劉文所主張的信用卡詐騙罪說,還存在如下問題。首先,信用卡詐騙罪說不利于處理法條關系。在本文看來,規(guī)定信用卡詐騙罪的第196條與規(guī)定普通詐騙罪的第266條是特別法條與普通法條的關系,信用卡詐騙罪是普通詐騙罪的特別類型。劉文指出:“以信用卡詐騙罪是詐騙罪的一種特別類型為根據(jù),完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪是行不通的?！?27頁)但本文認為,按照普通詐騙罪的觀念解釋信用卡詐騙罪沒有行不通之處,倒是劉文在法條關系上有些“行不通”。按照劉文的觀點,由于信用卡詐騙罪不必具備使人受騙、使人處分財產的要素,所以,規(guī)定信用卡詐騙罪的第196條應是規(guī)定詐騙罪的第266條的補充條款。德國、日本刑法理論也正是這樣解釋使用計算機詐騙罪與普通詐騙罪的關系的?？墒?劉文的觀點會存在問題。(1)《日本刑法》中規(guī)定使用計算機詐騙罪的第246條之二明文規(guī)定,只有不符合詐騙罪的行為,才能適用該條?！兜聡谭ā芬?guī)定使用計算機詐騙罪的第263條a雖然沒有這種明文規(guī)定,但刑法理論與審判實踐沒有爭議地認為,該條只能適用于無法適用詐騙罪規(guī)定的情形,換言之,“第263條a只具有填補第263條漏洞的功能”。26顯然,在德國、日本,將有關使用計算機詐騙罪的規(guī)定解釋為補充條款,是有根據(jù)且合理的;但在我國,缺乏將《刑法》第196條解釋為補充條款的根據(jù)。(2)根據(jù)劉文的觀點,相對于《刑法》第266條關于詐騙罪的規(guī)定而言,規(guī)定信用卡詐騙罪的第196條就不是特別規(guī)定,而成為補充規(guī)定。因此,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,雖然不具有詐騙罪的“因受欺騙而處分財產”的本質要素,也成立信用卡詐騙罪。然而,倘若《刑法》第196條是《刑法》第266條的補充規(guī)定,根據(jù)法條適用的規(guī)則(在法條之間具有補充關系時,應當適用基本規(guī)定,而非適用補充規(guī)定),某種行為既符合《刑法》第196條的規(guī)定(補充規(guī)定),又符合《刑法》第266條的規(guī)定(基本規(guī)定)時(如用拾得的信用卡在商店購物),就不應適用補充規(guī)定(第196條),而應適用基本規(guī)定(第266條)?？墒?其一,這本身就違反了《刑法》第266條關于“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”的規(guī)定。換言之,由于《刑法》第266條明顯將有關金融詐騙罪的條款視為特別規(guī)定,故不得將《刑法》第196條理解為補充規(guī)定。其二,相信劉文也不會主張對用拾得的信用卡在商店購物的行為以普通詐騙罪論處。既然如此,劉文否認《刑法》第196條是特別規(guī)定,主張其為補充規(guī)定的觀點,就出現(xiàn)了自相矛盾的現(xiàn)象。其三,倘若認為用拾得的信用卡在ATM機上取款的成立信用卡詐騙罪;而用拾得的信用卡在特約商戶購物的,雖然完全符合基本法條(《刑法》第266條)的規(guī)定,也認定為信用卡詐騙罪,那就意味著相對于《刑法》第266條而言,第196條既是補充條款,也是特別條款。這顯然是不可思議的,因為特別關系與補充關系適用的原則不同(相反)。(3)既然不能承認《刑法》第196條與《刑法》第266條是補充關系,就只能認為二者是特別關系。但是,特別法條的適用,以行為符合普通法條為前提。因為特別法條規(guī)定的要素不僅完全包含普通法條的要素,而且通過特別要素的增加,或者概念要素的特殊化,縮小了犯罪構成要件。特別法條的構成要件是較狹義的“種”,普通法條的構成要件是較廣義的“屬”;前者是下位概念,后者是上位概念。因此,特別法條的構成要件的實現(xiàn),必然包含普通法條的構成要件的實現(xiàn)。27筆者注意到,劉文并不否認《刑法》第266條的詐騙罪需要欺騙自然人、使受騙人基于認識錯誤處分財產的要素,只是認為《刑法》第196條的信用卡詐騙罪不需要具備這些要素?？墒?既然信用卡詐騙罪不是普通詐騙罪的補充類型,而是特別類型,信用卡詐騙罪的成立就必須以符合普通詐騙罪的構成要件為前提。亦即,信用卡詐騙罪的成立也要求欺騙自然人、使受騙人基于認識錯誤處分財產。用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,并不符合普通詐騙罪的構成要件,當然也就不可能進一步符合特別條款規(guī)定的信用卡詐騙罪的構成要件。此外,信用卡詐騙罪說也難以說明金融詐騙罪之間的關系。金融詐騙罪包括八種具體犯罪,這八種具體犯罪無疑具有共同點。這不僅表現(xiàn)在它們都是普通詐騙罪的特殊類型,而且表現(xiàn)在它們都必須具備詐騙罪的基本構造,侵犯相同的法益。除信用卡詐騙罪之外,其他七種金融詐騙罪一般不會出現(xiàn)所謂通過“欺騙”機器騙取財物的現(xiàn)象。按照劉文的觀點,信用卡詐騙罪與另外七種金融詐騙罪卻存在不同的構造。這也是難以為本文接受的。其次,信用卡詐騙罪說并沒有也不能解決司法實踐中存在的相關問題。(1)信用卡詐騙罪說難以說明行為人利用信用卡以外的磁卡從ATM機上取款的行為性質。例如,甲拾得一張醫(yī)療IC卡后,試圖從ATM機上取款。剛好ATM機出現(xiàn)故障,只要甲隨便按密碼與取款數(shù)額,就能從ATM機上取出相應數(shù)額的現(xiàn)金,甲一共取出60余萬。本文認為,對甲的行為應認定為盜竊罪。根據(jù)劉文的觀點,一方面,機器可以被騙,甲的行為具有詐騙性質;另一方面,刑法僅規(guī)定了使用信用卡“欺騙”機器的犯罪(信用卡詐騙罪),而沒有規(guī)定使用醫(yī)療IC卡欺騙機器的犯罪。結局是要么說刑法條文有缺陷(其實沒有缺陷),要么也不得不認定甲的行為構成盜竊罪。而一旦認為甲的行為構成盜竊罪,又與劉文的基本觀點不相吻合。(2)信用卡詐騙罪說難以確定在ATM機上存入假幣后取出真幣的行為性質。例如,甲購買偽造的貨幣后,采取將假鈔與真幣剪切、拼接的方法進行再偽造,然后使用借記卡將假鈔存入ATM機,再利用借記卡從ATM機中取出真幣。再如,乙發(fā)現(xiàn)某銀行的ATM機存在故障,能夠存入假幣,于是利用原有的借記卡,采取存入假幣取出真幣的方法,先后從ATM機內獲取4000元人民幣。根據(jù)劉文的觀點,就取出真幣的行為而言,由于甲、乙的行為“欺騙”了機器,具有詐騙性質,故不成立盜竊罪;另一方面,由于甲、乙的行為不符合《刑法》第196條規(guī)定的行為類型,故不成立信用卡詐騙罪。這恐怕不妥當。(3)信用卡詐騙罪說難以解決行為人使用他人存折獲取財產性利益的案件。例如,甲得知了X的銀行存折賬號與密碼后,將X存折記載的10萬元存款,轉入自己的賬戶內,但還沒有取出現(xiàn)金。再如,乙得知Y的銀行存折賬號與密碼后,通過電話用Y的存折上記載的存款為自己繳納1000余元的水電費。應當認為,甲、乙只是盜竊了他人的存款債權;承認財產性利益是盜竊罪的對象,即可認定甲、乙的行為構成盜竊罪。根據(jù)劉文的觀點,對甲、乙的行為既不適合以盜竊罪論處(因為甲、乙實施了“欺騙”機器的行為,具有詐騙性質),也不能以信用卡詐騙罪論處(因為甲、乙沒有使用信用卡)。這恐怕不合適。(4)信用卡詐騙罪說難以處理行為人非法利用自己或者他人真實有效的信用卡從ATM機取款的案件。例如,甲向乙借款,乙將自己的真實有效的信用卡交給甲,并告知了密碼與信用卡內的金額僅有2000元。但甲一次性地從ATM機上取出5000元。甲事后隱瞞“透支”事實,將信用卡還給乙。根據(jù)本文的觀點,甲對“透支”的3000元成立盜竊罪。但根據(jù)劉文的觀點,甲不成立盜竊罪,因為甲“欺騙”了機器,具有詐騙性質;甲也難以成立信用卡詐騙罪,因為甲的行為明顯不屬于《刑法》第196條規(guī)定使用偽造的、騙領的、作廢的信用卡,也不能認為甲的行為是冒用他人信用卡,甲也不是持卡人故不成立惡意透支。但認為甲的行為不成立犯罪,恐怕是不合理的。概言之,劉文只是認為,凡是使用偽造的、騙領的、作廢的或者他人的信用卡非法占有他人財物的,不管是對人使用,還是在ATM機上使用,都成立信用卡詐騙罪;但劉文并沒有解決屬于德國、日本等國刑法中的使用計算機詐騙的行為在我國應當如何處理的問題。換言之,劉文試圖將我國《刑法》第196條規(guī)定的行為解釋為使用計算機詐騙,但由于《刑法》第196條僅限于進行信用卡詐騙活動,導致其他向處理事務的計算機輸入不當指令取得財物的行為,無法處理。最后,信用卡詐騙罪說導致盜竊罪與各種詐騙罪的構成要件喪失應有的機能。構成要件是犯罪的定型,詐騙罪與信用卡詐騙罪是具體的犯罪類型,有特定的構造,即行為人的欺騙行為導致受騙者陷入或者維持認識錯誤,進而處分財產。如果認為計算機等機器也可能成為受騙人,則導致各種詐騙罪喪失其定型性,從而使各種詐騙罪的構成要件喪失罪刑法定主義機能。與此相聯(lián)系,倘若認為計算機等機器也可以成為欺騙行為的受騙者,就幾乎不可能區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。例如,根據(jù)機器可以受騙的觀點,將普通鐵幣投入自動販賣機而取出商品的行為,構成詐騙罪。這是難以令人接受的。再如,許多汽車裝有智能鎖,其鑰匙具有識別功能。如若采納機器可以受騙的觀點,使用某種工具打開汽車的智能鎖開走汽車的,也成立詐騙罪。不僅如此,當被害人的住宅大門安裝智能鎖時,行為人使用工具使該門打開的,屬于欺騙機器;從住宅取得財物的,也成立詐騙罪。概言之,“如果依照欺騙機器也是詐騙的見解,用鐵絲將金庫的門打開的,也變成詐騙了?！?8這顯然不合適。就《刑法》第196條而言,采用ATM可以被騙的觀點,也不利于合理認定犯罪。例如,甲使用工具打開ATM機背面的智能鎖取出其中的現(xiàn)金,乙將拾得的信用卡插入ATM機中取出其中的現(xiàn)金,二者并無區(qū)別。如果說存在欺騙,那么,甲“欺騙”的是智能鎖(同樣存在密碼與程序),乙“欺騙”的是智能取款程序(也是存在密碼與程序);但不管是智能鎖還是智能取款程序,都是人設計的。29但是,即使采取信用卡詐騙罪說,甲的行為也因不符合《刑法》第196條規(guī)定的類型,而成立盜竊罪。于是,“欺騙”ATM機的行為,依然不能成立詐騙犯罪。這表明,信用卡詐騙罪說的觀點存在不協(xié)調之嫌。筆者也注意到,劉文似乎只是就我國的信用卡詐騙罪承認機器可以被騙。但是,與國外刑法有關使用計算機詐騙罪的規(guī)定不同,我國《刑法》第196條沒有出現(xiàn)“機器”、“計算機”、“程序”等概念。于是,只要對《刑法》第196條承認機器可以被騙,就必然對沒有出現(xiàn)“機器”、“計算機”、“程序”等概念的其他條款承認機器可以被騙。這就更為嚴重地損害了盜竊罪與各種詐騙罪的構成要件的機能。三、取得的財產與被害人損失的同一性在本文看來,不管是按照規(guī)定了使用計算機詐騙罪的日本、韓國等國刑法的規(guī)定,還是按照我國刑法的規(guī)定,不管是按照德國、日本刑法理論對盜竊罪的解釋,還是按照我國刑法理論對盜竊罪的解釋,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,完全符合盜竊罪的構成要件,應認定為盜竊罪(以下簡稱盜竊罪說)。首先,用拾得的信用卡在ATM機上取款,所取得的是現(xiàn)金,銀行損失的也是現(xiàn)金?，F(xiàn)金是有體物。不管是在將盜竊罪的對象限定為有體物的外國,還是在沒有區(qū)分有體物與財產性利益的我國,現(xiàn)金無疑是盜竊罪的對象。其次,按照國外刑法理論的通說,盜竊是指以非法占有為目的,違反被害人的意志,將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有。30顯然,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為人,具有非法占有目的,其行為違反了銀行管理者的意志,且將銀行占有的現(xiàn)金轉移為其本人占有,當然屬于盜竊。按照我國刑法理論的傳統(tǒng)說法,盜竊是秘密竊取他人財物的行為。用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,也可以評價為秘密竊取他人財物,所以,完全符合盜竊罪的客觀構成要件。再次,按照取得型財產罪的同一性要件的要求,行為人所取得的財產與被害人所損失的財物必須具有同一性(所謂“素材的同一性”要件)。31如果行為人所取得的財產與被害人所損失的財產是不同的財產,就表明行為人沒有取得被害人所損失的財產,進而沒有給被害人造成財產損失,當然不能針對被害人成立財產罪。表面上看,盜竊罪說不符合同一性要件,但實際上并非如此。根據(jù)本文的觀點,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,取得的是銀行占有的現(xiàn)金,直接被害人是銀行。故行為人取得的財產與被害人損失的財產具有同一性。人們習慣于認為,當行為人甲用拾得的X的信用卡在ATM機上取款時,被害人是X而不是銀行。果真如此,則被害人損失的是債權,而行為人取得的是有體物,二者不具有同一性,因而不能認定為盜竊罪。其實,甲的行為直接取得了銀行占有的現(xiàn)金,故直接被害人是銀行。但由于銀行沒有過錯,于是直接將其現(xiàn)金損失轉嫁給持卡人。換言之,銀行通過使持卡人的債權減少的方式彌補了自己現(xiàn)金的損失。所以,盜竊罪說不存在缺乏同一性要件的問題。最后,如果否認機器可以被騙,盜竊罪與詐騙罪就是一種排他關系。正如平野龍一教授所言:“交付行為的有無,劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪;被害人沒有交付財物時,即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關系,不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪,即二者處于觀念競合關系的情況?！?2據(jù)此,用拾得的信用卡在ATM上取款的行為成立盜竊罪。退一步而言,即使承認機器可以被騙,其結局也只是導致詐騙罪與盜竊罪產生交叉,而不能直接否認用拾得的信用卡在ATM上取款的行為符合盜竊罪的構成要件。其實,劉文雖然在第一部分的標題指出“用拾得的信用卡在ATM機上取款不應定盜竊罪”,但劉文并沒有否認該行為符合盜竊罪的構成要件。劉文主要介紹和分析了國外刑法對使用計算機詐騙等罪規(guī)定,但國外的這些規(guī)定本身并不能說明在我國用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立盜竊罪,而且,劉文的一些分析也存在疑問。第一,劉文在第一部分的“首先”部分介紹了德國、日本等國增設使用計算機詐騙罪的立法背景與爭論。顯然,這些立法與爭論并不能說明機器可以被騙,也不能表明用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不符合盜竊罪的構成要件。即使對于用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為在德國可能成立使用信用卡詐騙罪,也不意味著這種行為在中國不成立盜竊罪。第二,如劉文所述,德國、日本等國將使用計算機詐騙規(guī)定為廣義的詐騙罪,而不是規(guī)定為盜竊罪。本文對此不持疑問。但是,這并不能表明用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立盜竊罪。相反,在日本、韓國等國家,這種行為均成立盜竊罪。第三,劉文指出,使用他人信用卡在ATM機上取款的,“按日本的判例和通說的解釋是定為盜竊罪。但如果是在ATM機上將他人卡上的存款過戶到自己的賬戶,用來支付欠款,甚至是轉到自己的賬戶后又提取了現(xiàn)金,均應認定為使用計算機詐騙罪。從行為的性質來看,前者同后者并無實質的差異,定不同的罪明顯不妥當?！?第24頁)劉文的指責不無疑問。(1)使用他人信用卡在ATM機上取款的,屬于盜竊他人有體物,當然成立盜竊罪。在日本,財產性利益不能成為盜竊罪的對象,在ATM機上將他人銀行卡上的存款過戶到自己的賬戶,用來支付欠款的,只是取得了財產性利益,當然不能認定為盜竊罪。正是為了填補處罰空隙,《日本刑法》增設了使用計算機詐騙罪。這在日本沒有什么不妥當之處。筆者也沒有發(fā)現(xiàn)日本學者認為這樣處理存在不妥當之處。由此可見,不將法條置于刑法整體中理解與評價,是難以得出妥當結論的。(2)劉文所述“轉到自己的賬戶后又提取了現(xiàn)金,均應認定為使用計算機詐騙罪”,是省略了真相的說法。日本的通說認為,行為人在ATM機上將他人存款轉入自己賬戶后又提取了現(xiàn)金,成立使用計算機詐騙罪與詐騙罪或盜竊罪。亦即,在ATM機上將他人存款轉入自己賬戶的行為,成立使用計算機詐騙罪;后來提取現(xiàn)金的,如從銀行窗口提出,另成立詐騙罪,若從ATM機或者CD機上提取,另成立盜竊罪。但是,前面的使用計算機詐騙罪與后面的詐騙或盜竊屬于包括的一罪。例如,西田典之教授指出:“成立本罪(指使用計算機詐騙罪——引者注)后,從銀行窗口或者CD機上取出現(xiàn)金的,另成立詐騙罪或者盜竊罪;但應認為后者與本罪是包括的一罪的關系。”33西田教授同時認為,包括吸收關系、集合犯、接續(xù)犯以及共罰的事前行為與共罰的事后行為,對包括的一罪采取的是“從一重罪處斷”的原則。34而所謂從一重罪處斷,顯然是指按法定刑最重的罪處斷。況且,“所謂‘處斷’,只是就刑罰而言,其趣旨不是說輕罪被重罪吸收而喪失其獨立性?！?5在法定刑相同的情況下,不是按行為人的目的所觸犯之罪的法定刑處斷,而是按情節(jié)最嚴重之罪的法定刑處斷。36由于日本的使用計算機詐騙罪與詐騙罪、盜竊罪的法定刑相同,所以,雖然不排除對上述行為依然以使用計算機詐騙罪的法定刑處斷,但也不能排除對上述行為以詐騙罪、盜竊罪的法定刑處斷。(3)劉文中“從行為的性質來看,前者同后者并無實質的差異”的說法,可能有些隨意;讀者難以知道其中的“行為的性質”與“實質的差異”意味著什么。第四,為了表明機器可以被騙,劉文引用了國外刑法的相關條文。但本文認為,國外刑法的相關條文,不能成為否認盜竊罪說的理由。例如,劉文引用了《美國模范刑法典》第224·6條關于濫用信用卡罪的規(guī)定,旨在說明日本的使用計算機詐騙罪應當包括騙取財物與財產性利益,進而提出,“從立法的科學性和解釋的合理性而言,也應該把使用計算機詐騙罪、信用卡詐騙罪的對象規(guī)定為(或解釋為)既包括財產性利益也包含財物(不是僅限于財產性利益)?！?第24頁)誠然,《美國模范刑法典》第224·6條關于濫用信用卡罪的規(guī)定,在《美國模范刑法典》中是合適的,但這既不意味著《日本刑法》第246條之二的規(guī)定不當,也不意味著應當按照《美國模范刑法典》的上述規(guī)定解釋《日本刑法》第246條之二的構成要件,更不意味著將《美國模范刑法典》的上述規(guī)定搬入《日本刑法》是妥當?shù)?。況且,無論如何都不可能從《美國模范刑法典》的規(guī)定,得出“用拾得的信用卡在ATM機上取款不應定盜竊罪”的結論。劉文給讀者的印象是,哪國刑法哪條規(guī)定能夠與自己的立場相吻合,就要將該條搬來,而忽略該規(guī)定是否與本國的刑法整體相協(xié)調。但不管是從解釋論上說,還是從立法論上言,都不應當如此。當外國刑法條文規(guī)定的犯罪,在我國值得處罰也有刑法處罰根據(jù)時,完全不必引入國外刑法的規(guī)定。第五,劉文在第一部分指出:“所謂用拾得的信用卡在ATM機上取款,如同拾得他人的鑰匙后用鑰匙開門取走財物的說法,也不符合客觀事實。因為用拾得的信用卡在ATM機上取款,……實際上是機器把錢送到取款人手中的,……并非是取款者將他人占有之下的財物直接拿走。而拾得他人鑰匙后用鑰匙開門取走財物,則是行為人直接將他人占有之下的財物拿走?！瓫r且,如果上述說法能夠成立,那么,用假幣或鐵片投入自動販賣機取得商品,自然就是盜竊,完全沒有必要特殊對待了,更不用考慮設立獨立罪名了。但在許多國家對這類不正當利用自動設備取得財物的行為規(guī)定了獨立的罪名?！?第24～25頁)劉文在第一部分的最后還引用《德國刑法》第265條a的規(guī)定(騙取給付罪),試圖說明用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為不成立盜竊罪。本文對此存在疑問。(1)盜竊罪說將信用卡比做鑰匙,沒有明顯不當。既然是比喻,當然不可能完全符合事實。況且,有些鑰匙也可能存在信息,用鑰匙開門時,也可能需要門按人事先設定的程序作出判斷。(2)認為用拾得的信用卡在ATM機上取款時,“實際上是機器把錢送到取款人手中的”說法也值得懷疑。事實上,ATM機內的現(xiàn)金,以及從ATM機窗口吐出的現(xiàn)金,均由銀行占有。當X使用ATM機取款,窗口吐出現(xiàn)金后,X只顧取回信用卡而忘記取走現(xiàn)金時,甲將該現(xiàn)金取走的,應認定為盜竊罪,而不是侵占罪。(3)《德國刑法》第265條a明文規(guī)定,只有當從自動機中取得財物等行為不符合法定刑更重的犯罪的構成要件時,才能適用該條。換言之,從自動機中取得財物的行為,符合盜竊罪的構成要件時,仍應認定為盜竊罪,而不是適用其第265條a。(4)以《德國刑法》第265條a為根據(jù),否認用假幣或鐵片投入自動販賣機取得商品的行為構成盜竊罪(當然,前者可能同時觸犯使用假幣罪),也是難以成立的。在我國,對這種行為當然沒有必要特殊對待。在此有必要對劉文的邏輯作進一步分析。在劉文看來,利用他人的鑰匙開走汽車與“詐騙”ATM機、自動販賣機等并不相同。“詐騙”自動販賣機時存在著“投入鐵片——機器做出錯誤反應——自動吐出商品”的過程,所以構成詐騙罪;而打開汽車的智能鎖不存在這樣的過程,所以,打開智能鎖開走汽車的仍成立盜竊罪?？墒?所謂機器“自動吐出商品”,并不意味著將商品處分給行為人。在他人支配的領域,在行為人沒有使用貨幣的情況下,機器“自動吐出的商品”并不等同于交付給行為人的商品。因為在沒有人投入貨幣的情況下,自動販賣機取貨處的商品,屬于自動販賣機的管理者占有,而不是無主物或遺忘物。行為人要非法占有商品,必須另實施“取得”(盜竊)行為,自動販賣機不可能自動將商品吐入行為人的口袋或提包內。換言之,投入普通鐵片的行為,并不能直接導致行為人取得商品。所以,投入普通鐵片取得商品的行為依然成立盜竊罪。同樣,當行為人打開他人汽車的智能鎖時,也可以說汽車做出了錯誤反應,車門可以任由行為人打開。但在這種情況下,汽車仍然由車主占有;行為人要非法占有