思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)第八講法的基本理論

第八講

法的基本理論

教材第六章（不含第三節(jié)）、第七章在獨裁的國家，君主是法律；在法治的國家，人民是上帝。3第二節(jié)我國社會主義法律第三節(jié)建設(shè)中國特色社會主義法治體系第四節(jié)樹立社會主義法治觀念第一節(jié)法律的概念及發(fā)展第五節(jié)培養(yǎng)社會主義法治思維第六節(jié)尊重社會主義法律權(quán)威第一節(jié)法律的概念及發(fā)展法律的

詞源法律的

一般含義法律的

歷史發(fā)展

一、法律的詞源與含義法、法律的詞義（語源考釋）“法”的古體

灋

左部“氵”在中國文字中代表“水”，象征法的公平；右上部“廌”代表中國古代傳說中的一種能辨曲直、斷疑案的神獸；右下部“去”表示凡被神獸的獨角頂觸的當(dāng)事人均應(yīng)敗訴。7

為中國上古傳說中的一種神獸，它似羊非羊，似鹿非鹿，頭上長著一只角，故又俗稱“獨角獸”。在中國古代的法律文化中，獬豸一向被視為公平正義的象征，它怒目圓睜，能夠辨善惡忠奸，發(fā)現(xiàn)奸邪的官員，就用角把他觸倒，然后吃下肚子。當(dāng)人們發(fā)生沖突或糾紛的時候，獨角獸能用角指向無理的一方，甚至?xí)⒆镌撎幩赖娜擞媒堑炙溃罘阜ㄕ卟缓?。自古以來被認(rèn)為是驅(qū)害辟邪的吉祥瑞物。8廌(獬豸)圖中第八個就是獬豸9

《說文解字》《說文解字》：灋，刑也。平之如水，從水；廌所以觸不直者去之，從廌、從去。律，均布也(均布：音樂中調(diào)律的工具，表征法律的規(guī)范和諧功能。)，齊一。律者，所以范天下不一者而歸一，故曰均布也。10平之如水——公平所以范天下不一者而歸一——強制觸其不直者而去之——正義廣義的法律與狹義的法律

廣義的法律指法律的整體；狹義的法律僅指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律。教材西方的法與法律

廣義的法律與狹義的法律分別用兩個不同的詞來表達（如拉丁文的jus和lex)；廣義的法律詞匯不僅有法的意思，而且都兼有權(quán)利、公平、正義等含義；法指的是永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理，法律則指由國家機關(guān)制定和頒布的具體行為規(guī)則。教材西方的法

正義女神一手提著天平，用它衡量法，另一手握著劍，用它維護法。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無力。兩者是相輔相成的，只有在正義女神持劍的力量和掌秤的技巧并駕齊驅(qū)的時候，才有完滿的法治狀態(tài)。14法律的定義

法律是由國家制定或認(rèn)可并以國家強制力保證實施的，反映由特定社會物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，以確認(rèn)、保護和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。15教材通過后面講解法的本質(zhì)和特征來理解這一定義二、法律的本質(zhì)與特征資產(chǎn)階級法學(xué)家關(guān)于法的本質(zhì)的觀點1哲理法學(xué)派：理念的自由３規(guī)范法學(xué)派：規(guī)范、秩序…５社會法學(xué)派：社會控制器４歷史法學(xué)派：民族精神、民族意識2古典自然法學(xué)派：永恒正義的健全理性（一）馬克思主義法學(xué)關(guān)于法律的本質(zhì)法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。法律體現(xiàn)的是上升為國家意志的統(tǒng)治階級共同意志。法律是由特定社會的物質(zhì)生活條件決定的。教材（二）法律的特征1、法律是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范；2、法律是由國家創(chuàng)制并保證實施的行為規(guī)范；3、法律是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的行為規(guī)范。

三、法律的產(chǎn)生與發(fā)展

法律不是從來就有的，是隨著私有制、階級和國家的出現(xiàn)而逐步產(chǎn)生的。法的產(chǎn)生和發(fā)展，經(jīng)歷了漫長的過程。對法進行分類的兩大方法：一是馬克思主義歷史劃分法（即法的歷史類型），二是法系劃分法。前者基于法的實質(zhì)進行劃分，后者基于法的形式進行劃分。21馬克思主義對法律所做的實質(zhì)劃分：凡是建立在相同經(jīng)濟基礎(chǔ)之上、反映相同統(tǒng)治階級意志的法律，就是同一歷史類型的法律。與人類進入階級社會之后的社會形態(tài)相一致，法律有四種歷史類型，即奴隸制法律、封建制法律、資本主義法律和社會主義法律。當(dāng)代中國的法律屬于社會主義類型的法律。22法的歷史類型

《家庭、私有制和國家的起源》在原始社會，（氏族）習(xí)慣是原始社會的主要社會規(guī)范

。恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》

奴隸制法嚴(yán)格保護奴隸主對生產(chǎn)資料和奴隸的完全占有，公開否認(rèn)奴隸的法律人格、確認(rèn)貴族的等級特權(quán)。

愚昧：神明裁判

殘酷：酷刑、身體刑

古代奴隸社會第一部比較完整的法律古巴比倫王國《漢穆拉比法典》1、奴隸制法24殷墟出土作為祭祀犧牲的奴隸遺骸

封建制法確認(rèn)地主完全占有生產(chǎn)資料和不完全占有農(nóng)奴或農(nóng)民，維護專制王權(quán)。等級嚴(yán)明、重刑輕民

2、封建制法公元七世紀(jì)的《唐律疏議》集中國封建法律的大成公元前五世紀(jì)戰(zhàn)國時李悝編訂的《法經(jīng)》

公元六世紀(jì)古羅馬《查士丁尼國法大全》公元七世紀(jì)伊斯蘭法的淵源《古蘭經(jīng)》

253、資本主義法

用法律形式上的平等

維護剝削階級利益宣布私有財產(chǎn)神圣不可侵犯確認(rèn)契約自由規(guī)定法律面前人人平等確認(rèn)人權(quán)保障原則1787年美國聯(lián)邦憲法

1804年《法國民法典》(《拿破侖法典》）264、社會主義法社會主義法是人類歷史上出現(xiàn)的嶄新類型的法階級性和人民性的統(tǒng)一國家意志性和客觀規(guī)律性的統(tǒng)一公民權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一國家強制實施和人民自覺遵守的統(tǒng)一27法系劃分法是根據(jù)各國法律的歷史傳統(tǒng)和外部特征對法作的分類。凡屬于同一傳統(tǒng)并具有某些共同特點的國家的法就構(gòu)成一個法系。（法系不等于法律體系）主要分為五大法系：大陸法系、英美法系、印度法系、阿拉伯法系、中國法系。前兩種屬于資本主義社會時期，后三種屬于封建社會時期。28大陸法系：是指以古代羅馬法及19世紀(jì)《法國民法典》為立法范本而制定的資本主義國家的法律總稱。它強調(diào)成文法典，以法典為法的主要形式，故被稱為法典法系；不承認(rèn)法官有創(chuàng)制法的權(quán)力，否認(rèn)判例的法律效力；在訴訟中堅持法官的主導(dǎo)地位，奉行職權(quán)主義，訴訟程序采用糾問制。英美法系：是指以英國中世紀(jì)法律，尤其是普通法為立法榜樣或范本而制定的資本主義國家的法律總稱。它承認(rèn)判例具有法律效力，上級法院的判決特別是最高法院的判決對下級法院具有約束力，故被稱為判例法系；在訴訟中奉行當(dāng)事人主義，訴訟程序采用抗辯制，法官是消極的裁判者。

29大陸法系和英美法系的特點兩大法系主要分布地區(qū)屬于英美法系的有英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭和亞、非一些采用英語的國家和地區(qū)的法律。（英國的蘇格蘭、美國的路易斯安納州和波多黎各、加拿大的魁北克省除外）。大陸法系一般包括法國、德國、奧地利、比利時、意大利、西班牙、明治維新后的日本，以及亞、非、拉的部分法語國家和地區(qū)的法律。30第二節(jié)我國社會主義法律社會主義法律的

特征社會主義法律的

作用社會主義法律的

運行社會主義法律的特征（一）我國社會主義法律的本質(zhì)特征一（二）中國特色社會主義法律體系的特征我國社會主義法的本質(zhì)特征從法律所體現(xiàn)的意志來看，我國社會主義法律是黨的主張和人民共同意志的體現(xiàn)，是階級性和人民性的統(tǒng)一從法律的實質(zhì)內(nèi)容來看，我國社會主義法律是社會歷史發(fā)展規(guī)律、自然規(guī)律的反映，是科學(xué)性和先進性的統(tǒng)一中國特色社會主義法律體系的形成新中國成立60多年來，尤其是改革開放以來，一個立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，涵蓋我國政治、經(jīng)濟、文化、社會生活各個方面的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。中國特色社會主義法律體系（教材P158）中國特色社會主義法律體系的特征1體現(xiàn)了中國特色社會主義的本質(zhì)要求３體現(xiàn)了結(jié)構(gòu)內(nèi)在統(tǒng)一而又多層次的國情要求５體現(xiàn)了動態(tài)、開放、與時俱進的發(fā)展要求４體現(xiàn)了繼承中國法制文化優(yōu)秀傳統(tǒng)和借鑒人類法制文明成果的文化要求2體現(xiàn)了改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的時代要求教材

1、社會作用：指法律需要達到的目的。即：確立和維護政治制度、經(jīng)濟制度、社會秩序以及推動社會改革和進步，為統(tǒng)治階級服務(wù)。2、規(guī)范作用：指法律本身具有的功能。即：指引作用、預(yù)測作用、評價作用、強制作用和教育作用37二、社會主義法律的作用教材法律的規(guī)范作用指引作用評價作用預(yù)測作用強制作用教育作用教材

三、社會主義法律的運行

法律的運行是一個從創(chuàng)制、實施到實現(xiàn)的過程，主要包括法律制定（立法）、法律執(zhí)行（執(zhí)法）、法律適用（司法）、法律遵守（守法）等環(huán)節(jié)。教材（一）法律制定法律制定就是有立法權(quán)的國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定規(guī)范性法律文件的活動，是法律運行的起始性和關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。教材

全國人民代表大會的立法程序法律案的提出法律的公布法律案的表決法律案的審議（二）法律執(zhí)行廣義上，法律執(zhí)行是指國家機關(guān)及其公職人員，在國家和公共事務(wù)管理中依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。狹義上，法律執(zhí)行是指國家行政機關(guān)執(zhí)行法律的活動，也稱為行政執(zhí)法。行政執(zhí)法是法律實施和實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)，必須堅持合法性、合理性、信賴保護、效率等基本原則。行政執(zhí)法的主體通常是國家行政機關(guān)及其公職人員。教材（三）法律適用法律適用，是指國家司法機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序適用法律處理案件的專門活動。我國司法機關(guān)是指國家檢察機關(guān)和審判機關(guān)。司法的基本要求是正確、合法、合理、及時。司法原則主要有：司法公正；公民在法律面前一律平等；以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)。教材（四）法律遵守法律遵守，是指國家機關(guān)、社會組織和全體公民依照法律規(guī)定行使權(quán)力和權(quán)利以及履行職責(zé)和義務(wù)的活動。依法辦事包括兩層含義：一是依法享有并行使權(quán)利；二是依法承擔(dān)并履行義務(wù)。在社會主義國家，一切組織和個人都是守法的主體。教材違法

違法是指社會組織或者公民由于主觀上的過錯，所實施的危害社會、依照法律應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任的行為，表現(xiàn)為超越法定權(quán)限或者疏于履行法定義務(wù)，包括一般違法行為和犯罪。45違法構(gòu)成的四要件

1234違法必須是行為人實施了違反法律規(guī)定的行為。違法在不同程度上具有社會危害性，侵害了法律所保護的社會關(guān)系。違法的主體是具有法定的責(zé)任能力或行為能力的公民或社會組織。行為人在主觀方面有過錯，包括故意和過失。46第三節(jié)建設(shè)中國特色社會主義法治體系建設(shè)中國特色社會主義法治體系的意義建設(shè)中國特色社會主義法治體系的內(nèi)容全面依法治國的基本格局

一、建設(shè)中國特色社會主義法治體系的意義

凝聚思想共識的法治航標(biāo)推進國家治理現(xiàn)代化的重要舉措全面依法治國的基礎(chǔ)工程建設(shè)建設(shè)中國特色社會主義法治體系，是全面依法治國的重要內(nèi)容和奮斗目標(biāo)，是建設(shè)社會主義法治國家的總抓手。大學(xué)生應(yīng)關(guān)注并投身社會主義法治國家建設(shè)的偉大實踐。教材二、建設(shè)中國特色社會主義法治體系的內(nèi)容1建設(shè)完備的法律規(guī)范體系３建設(shè)嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系５建設(shè)完善的黨內(nèi)法規(guī)體系４建設(shè)有力的法治保障體系2建設(shè)高效的法治實施體系教材三、全面依法治國的基本格局十六字方針科學(xué)立法公正司法嚴(yán)格執(zhí)法全民守法教材第四節(jié)樹立社會主義法治觀念堅持走中國特色社會主義法治道路堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國相統(tǒng)一堅持依法治國和以德治國相結(jié)合加強憲法實施，落實依憲治國一、堅持走中國特色社會主義法治道路包括三方面核心要義：（堅持）黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征，是社會主義法治最根本的保證。（堅持）中國特色社會主義制度是中國特色社會主義法治體系的根本制度基礎(chǔ)，是全面依法治國的根本制度保障。（貫徹）中國特色社會主義法治理論是中國特色社會主義法治體系的理論指導(dǎo)，是全面依法治國的行動指南。教材二、堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國相統(tǒng)一黨的領(lǐng)導(dǎo)是人民當(dāng)家作主和依法治國的根本保證人民當(dāng)家作主是黨的領(lǐng)導(dǎo)和依法治國的本質(zhì)要求依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民當(dāng)家作主的治國方略教材三、堅持依法治國和以德治國相結(jié)合1、正確認(rèn)識法治和德治的地位——前者為治國理政的基本方式，后者為治國理政的重要方式。2、正確認(rèn)識法治和德治的作用——兩者都具約束作用，但方式和后果不同。3、正確認(rèn)識法治和德治的實現(xiàn)途徑教材P175--四、加強憲法實施、落實依憲治國1、深刻認(rèn)識憲法實施和依憲治國的重大意義2、全面實施憲法的基本要求3、準(zhǔn)確把握憲法實施的正確方向——堅持依憲治國和依憲執(zhí)政，要注意與西方憲政劃清界限。區(qū)別主要有四個方面：制度基礎(chǔ)不同；領(lǐng)導(dǎo)力量不同；權(quán)力主體不同；權(quán)力行使方式不同。教材第五節(jié)培養(yǎng)社會主義法治思維法治思維方式的

含義和

特征法治思維的基本內(nèi)容培養(yǎng)法治思維的

途徑一、法治思維的含義和特征法治思維是指以法治價值和法治精神為導(dǎo)向，運用法律原則、法律規(guī)則、法律方法思考和處理問題的思維模式。教材58法治思維的含義包括：是一種正當(dāng)性思維；是一種規(guī)范性思維；是一種可靠的邏輯思維；是一種符合規(guī)律、尊重事實的科學(xué)思維。教材P178法治思維和人治思維的區(qū)別體現(xiàn)在四個方面依據(jù)不同價值不同方式不同標(biāo)準(zhǔn)不同教材P179---60

人性的貪婪和自私?jīng)Q定必須實行法治。不受法律約束的權(quán)力將會導(dǎo)致腐敗與毀亡，放縱權(quán)力對人類自身及后裔都是不好的，是充滿災(zāi)難的。法律具有巨大的治國安邦功能，能把各種需要和沖突調(diào)整起來。如果一個國家的法律處于從屬地位，沒有權(quán)威，我敢說，這個國家一定要覆亡。柏拉圖法治61若要求由法律來統(tǒng)治，即是說要求由理智來統(tǒng)治；若要求由一個個人來統(tǒng)治，便無異于引狼入室。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢，也會讓強烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲。——【古希臘】亞里士多德《政治學(xué)》法治62馬克斯·韋伯的三種“統(tǒng)治”方式：1.以傳統(tǒng)和習(xí)俗為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)型統(tǒng)治2.以個人品質(zhì)和氣質(zhì)為基礎(chǔ)的卡理斯馬型統(tǒng)治3.以理性為基礎(chǔ)的法理型統(tǒng)治樹立法治理念是社會主義法治國家的前提、是實現(xiàn)國家長治久安的保障、是建立社會主義民主國家的基礎(chǔ)。63“法制”：通常是指國家的法律和制度的簡稱?！胺ㄖ巍保菏侵敢婪ㄖ螄睦砟詈头椒?。其本意是“法的統(tǒng)治”（ruleoflaw)，而不是“使用法律手段進行統(tǒng)治”（rulebylaw)。法治與民主觀念相聯(lián)系，而與“人治”相對立。法治

——依照法律之規(guī)定來管理國家各項事務(wù)，依法辦事。法大于權(quán)。人治

——掌權(quán)者直接運用國家權(quán)力，以個人好惡來管理國家。權(quán)大于法。

從“法制”到“法治”是人類政治文明的一大進步。二、法治思維的基本內(nèi)容法治思維主要表現(xiàn)為價值取向和規(guī)則意識兩個方面，價值取向是指個人如何看待和對待法律，規(guī)則意識是指個人如何用法律看待和對待自己。主要包括法律至上、權(quán)力制約、公平正義、人權(quán)保障、正當(dāng)程序等內(nèi)容。教材法律至上法律至上是指在國家或社會的所有規(guī)范中，法律是地位最高、效力最廣、強制力最大的規(guī)范。法律至上尤其指憲法至上。法律至上具體表現(xiàn)為法律的普遍適用性、優(yōu)先適用性和不可違抗性。教材權(quán)力制約權(quán)力制約是指國家機關(guān)的權(quán)力必須受到法律的規(guī)制和約束，也就是要把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里。權(quán)利制約分為權(quán)力由法定、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究四項要求。教材公平正義公平正義是指社會的政治利益、經(jīng)濟利益和其他利益在全體社會成員之間合理、公平分配和占有。公平正義主要包括權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平和救濟公平教材人權(quán)保障法律的重要使命就是充分尊重和保障人權(quán)，不得以任何借口侵犯人權(quán)。人權(quán)的法律保障包括憲法保障、立法保障、行政保護和司法保障。教材1789年法國《人權(quán)與公民權(quán)宣言》教材正當(dāng)程序程序問題與實體問題同等重要。程序的正當(dāng)表現(xiàn)在程序的合法性、中立性、參與性、公開性、時限性等方面。教材71威廉皇帝與小磨房主

威廉皇帝有一次在他的波茨坦行宮里眺望遠(yuǎn)方，不禁被周圍的美景所折服。但是緊接著他發(fā)現(xiàn)在緊靠著他的行宮的一側(cè)是一個小磨房，破破爛爛的，而且擋住了他的視線。威廉皇帝打算以高價來買下這個小磨房。于是他就派遣一位下屬同小磨房主談判，這位小老板說什么也不肯賣掉自己的小磨房，說這是祖上傳下來的家業(yè)。來來往往多次，小磨房主就是不賣。這下可把威廉皇帝氣壞了，動用了手中的權(quán)力強行把小磨房給拆了。于是小磨房主一紙訴狀將威廉皇帝告上地方法院，法院不僅受理了案件而且依法判決威廉皇帝恢復(fù)原狀、賠償損失。威廉皇帝貴為一國之君也不得不照判決執(zhí)行，小磨房主雖然是卑微的臣民依然打贏了官司。72西方法律諺語私宅就是一個城堡，風(fēng)可進，雨可進，而國王不可進。三、培養(yǎng)法治思維的途徑掌握法律方法參與法律實踐學(xué)習(xí)法律知識養(yǎng)成守法習(xí)慣教材74法治社會中的法律思維，其演進之基本邏輯在于，掌握法律之基本概念，知曉具體法律規(guī)范，理清法律事實，通過法律推理將法律事實與法律規(guī)范相結(jié)合，得出法律結(jié)論，最終做出合法之決定。第六節(jié)尊重社會主義法律權(quán)威尊重法律權(quán)威的

意義尊重法律權(quán)威的基本要求76人們?yōu)槭裁匆姆桑繉@個問題的回答指向法律權(quán)威。法律權(quán)威的樹立主要依靠法律的外在強制力和內(nèi)在說服力。法律的外在強制力主要表現(xiàn)為國家對違法行為的制裁。法律的內(nèi)在說服力源于：一是法律內(nèi)含的正當(dāng)性，基于遵守正當(dāng)之法是正確的這種信念，人們自愿服從它；二是立法程序的民主性，人們會自覺遵守自己參與制定、反映了自己意志的法律。一尊重法律權(quán)威的意義法律權(quán)威指法律在社會生活中的作用力、影響力和公信力，法律的不可違抗性，是法律應(yīng)有的尊嚴(yán)和生命。1、尊重法律權(quán)威是社會主義法治觀念和法治思維的核心要求，是建設(shè)社會主義法治國家的前提條件；2、尊重法律權(quán)威對于推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、實現(xiàn)國家的長治久安極為重要；3、尊重法律權(quán)威是實現(xiàn)人民意志、維護人民利益、保障人民權(quán)利的基本途徑；4、尊重法律權(quán)威是維護個人合法權(quán)益的根本保障；78你揮動手臂的自由止于別人鼻子的面前有紅燈的約束，才有綠燈的通行。尊重法律權(quán)威的基本要求信仰法律遵守法律服從法律維護法律二80法律意識的不同層次工具意識——遇到問題找法實踐意識——自覺按照法律行事價值意識——對法律的信仰

蘇格拉底之死

蘇格拉底遺言：逃監(jiān)是毀壞國家和法律的行為，如果法庭的判決不生效力、可以被私人隨意廢棄，那么國家還能存在嗎？國家生我、養(yǎng)我、教我，凡是能賦予其他公民的權(quán)利都有我的一份。我在70年之間都沒有離開雅典，就等于說我以自身的行為和國家簽訂了契約