外商股權(quán)代持問題分析完整

精選文檔精選文檔股權(quán)代持重要法律問題分析—以某臺商股權(quán)代持訴訟為例鄧學(xué)敏律師本期內(nèi)容導(dǎo)讀：委托他人代為持股（股權(quán)代持），是目前我國較為常見的一種投資安排，在港澳臺等外商對中國大陸的投資中也經(jīng)常采用。那么股權(quán)代持可能面臨能哪些法律風險？法院對股權(quán)代持糾紛如何判決？進行股權(quán)代持時應(yīng)注意哪些重要問題？本期法律通訊將對前述問題進行解答。案例簡介原告：曹某臺胞被告：任某某、鮑某某第三人：上海某空壓機有限公司（下稱“公司”）、朱某某受理法院：上海市第二中級人民法院訴訟請求：請求確認原告持有公司100%的股權(quán)法院查明：1998年6月10日，原告曹某與案外人王某及被告任某某分別簽訂了掛名股東協(xié)議，約定由王某和任某某作為原告出資設(shè)立的第三人公司的名義股東，不享有公司的權(quán)利，也不承擔公司的義務(wù)。1998年8月，原告曹某作為實際出資人出資設(shè)立了公司。公司設(shè)立時注冊資金為100萬元人民幣，工商登記的股東為王某和任某某，分別持有公司60%和40%的股權(quán)。公司設(shè)立后，原告作為公司的實際出資人負責公司的經(jīng)營和管理，王某和任某某僅是公司一般員工，未參與公司的經(jīng)營和管理。2002年，任某某離開公司，并按照公司的指令將自己名義上持有的40%公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了公司員工即被告鮑某某。任某某和鮑某某亦簽署了工商辦理股權(quán)變更登記的一系列文件，包括股東會決議、收條、資金轉(zhuǎn)讓協(xié)議書。之后，公司另一名義股東王某亦按公司指令將公司60%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了第三人朱某某。法院觀點與判決：被告任某某和被告鮑某某的住址均在本院轄區(qū)內(nèi)，本院依法對本案具有管轄權(quán)。鑒于各方當事人均同意適用中華人民共和國內(nèi)地法律，故本案應(yīng)適用內(nèi)地法律進行處理。原告曹某系臺灣省居民，根據(jù)國內(nèi)法律的規(guī)定，其在內(nèi)地出資設(shè)立公司，應(yīng)參照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》等法律、法規(guī)執(zhí)行。本案中，原告作為第三人公司的實際出資人，自公司設(shè)立之日起就直接經(jīng)營、管理公司，但其對公司的出資至今未經(jīng)政府主管部門的批準，故其對公司的出資尚不具有合法性。因此，原告請求確認其為公司的股東，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，本院不予支持。被告鮑某某在本案中主張其是公司的股東，并向任某某支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，因其無法提供參與經(jīng)營公司的證據(jù)及支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款收條的原件，故本院對其辯稱不予采信。鑒于原告系公司的實際出資人，且該出資未經(jīng)政府主管部門批準，因此，原告應(yīng)對公司進行清算。如原告愿意繼續(xù)經(jīng)營向揚公司，應(yīng)在清算后報政府主管部門批準，設(shè)立中外合資、合作企業(yè)或外商獨資企業(yè)；如原告不愿意繼續(xù)經(jīng)營公司，應(yīng)在清算后注銷公司。據(jù)此，依照《中華人民共和國外資企業(yè)法》第六條、《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第七條、第九條、第十條及第八十二條之規(guī)定，判決：駁回原告曹某的訴訟請求。律師評析該案例判決時間為的2006年1月份，新《公司法》剛實施之際。當時，《公司法》及其司法解釋對于股權(quán)代持（隱名持股）問題，均未做出明確規(guī)定。近兩年，最高人民法院已經(jīng)通過系列司法解釋對股權(quán)代持相關(guān)問題做出了較為詳細的規(guī)定。其中，2010年8月16日施行的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱“外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定”），解答了涉外股權(quán)代持問題；2011年2月16日施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（下稱“適用公司法規(guī)定（三）”），解答了一般股權(quán)代持問題。上述案例，雖在前述司法解釋生效之前，但其法理分析契合了前述司法解釋的精神，有利于我們更深刻地理解股權(quán)代持問題。一般股權(quán)代持對于一般股權(quán)代持問題，適用公司法規(guī)定（三）做出了較為詳細的規(guī)定。適用公司法規(guī)定（三）將股權(quán)代持問題分為“股權(quán)代持協(xié)議”與“確認股東資格”兩個方面。一方面，對于股權(quán)代持協(xié)議的效力，該規(guī)定將股權(quán)代持協(xié)議視為普通的民事合同，規(guī)定只要股權(quán)代持協(xié)議不出現(xiàn)《合同法》第52條規(guī)定的情形，即不出現(xiàn)法律規(guī)定的合同無效的情形，該協(xié)議即有效。既然協(xié)議有效，實際投資人與名義持股人應(yīng)當按照協(xié)議約定行使權(quán)利義務(wù)，分配投資權(quán)益。另一方面，對于股東資格的確認，該規(guī)定則較為嚴格，明確在股權(quán)代持協(xié)議有效的前提下，實際投資人如要確認股東資格，進行股東公示登記，則必須征得非名義股東的其他股東過半數(shù)同意。從上述案例我們也可看出，雖然原告的訴請并未涉及《掛名股東協(xié)議》的效力或履行問題，但是判決對于該協(xié)議約定的事實進行了確認，也根據(jù)該協(xié)議的約定及審理認定的事實，確認了原被告各自的實際出資人、名義股東的身份。本案判決中，法院所以駁回原告確認持有公司100%股權(quán)的訴請，主要理由是原告作為外國人（臺胞），其股權(quán)代持行為規(guī)避了我國關(guān)于外資企業(yè)的審批規(guī)定，因此其出資不具有合法性。由此可見，在我國，涉外股權(quán)代持中的外籍實際出資人，如果希望確認其股東身份，將面臨更為嚴格的法律限制。涉外股權(quán)代持事實上，就上述涉外股權(quán)代持問題，外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定做出了較明確的規(guī)定。外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定對涉外股權(quán)代持問題也分為“股權(quán)代持協(xié)議”與“股東資格確認”兩個方面。對于代持協(xié)議的效力，其內(nèi)容及原則與適用公司法規(guī)定（三）基本相同，即只要不屬于法定無效情形即為有效。需要注意的是，外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定同時規(guī)定，一方當事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由主張代持協(xié)議無效或者未生效的，人民法院不予支持。這就明確了在“名為內(nèi)資企業(yè)，實為外商投資”的情況下，股權(quán)代持協(xié)議不會因為未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準而無效。但是，由于外商投資產(chǎn)業(yè)受《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)制，對于指導(dǎo)目錄規(guī)定的限制類及禁止類產(chǎn)業(yè)，股權(quán)代持協(xié)議則可能會因違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。關(guān)于股東資格的確認，外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定則比適用公司法規(guī)定（三）更為嚴格。該規(guī)定第十四條規(guī)定，當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：實際投資者已經(jīng)實際投資；名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意。上述規(guī)定，也與前述判決的理由相契合，即如欲確定股東身份先必須使公司性質(zhì)、股東身份及出資合法化。但實踐中，上述要求對于作為實際投資人的外商來說是很難同時滿足的。因此，如果委托他人持股的外國人希望能取得股東資格，通過訴訟手段則很難實現(xiàn)目的，這也是外國人在中國大陸進行股權(quán)代持的重要風險之一。需要說明的是，雖然，外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定施行時間早于適用公司法規(guī)定(三)，按照后法優(yōu)于前法的規(guī)定，股權(quán)代持應(yīng)當優(yōu)先適用適用公司法規(guī)定(三)。但是，對于涉外股權(quán)代持問題，一旦確定實際投資人為外國人，將會影響公司的性質(zhì)使其實質(zhì)上具有外資成分，此時，外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定相對于適用公司法規(guī)定(三)則是“特殊規(guī)定”，按照“特殊法優(yōu)于普通法”的原則，則應(yīng)當優(yōu)先適用外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定。股權(quán)代持應(yīng)當注意的問題綜上所述，結(jié)合執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，我們認為，對于股權(quán)代持，應(yīng)當特別關(guān)注以下方面：股權(quán)代持協(xié)議鑒于股權(quán)代持協(xié)議是股權(quán)代持的“憲章”，以及法律上確認實際出資人股東資格的嚴格性，草擬并簽訂一份優(yōu)質(zhì)而全面的股權(quán)代持協(xié)議，對于股權(quán)代持雙方都尤為重要。一般情況下，股權(quán)代持協(xié)議內(nèi)容應(yīng)包括但不限于：代持期限、股東權(quán)利行使、股東權(quán)益分配、股權(quán)處分、代持解除與終止、轉(zhuǎn)代持、代持人承諾與授權(quán)、利害關(guān)系人（代持人配偶，其他股東）承諾等。代持人的選擇選擇可靠的代持人對于股權(quán)代持的意義不言而喻。對于代持人的道德，人品等信賴度的判斷，需要實際出資人根據(jù)經(jīng)驗自己把握。但是，從法律角度考慮，應(yīng)盡量選擇不參與代持公司經(jīng)營、與代持公司關(guān)聯(lián)度低、資信情況好（如無重大對外債務(wù)等）、年齡身體條件好的代持人。對于法人代持人，則應(yīng)注重對該法人主體資質(zhì)、資信、財務(wù)情況的調(diào)查，并應(yīng)由其股東會就同意代持事宜出具股東會決議。其他（非名義）股東承諾其他（非名義）股東在簽訂股權(quán)代持協(xié)議時的承諾，對于實際出資人行使股東權(quán)利、確認股東資格等事宜都具有重要意義。因此，在條件允許的情況下，應(yīng)安排其他股東作出書面承諾，承諾同意以下內(nèi)容：股權(quán)代持協(xié)議內(nèi)容、實際出資人以股東身份參與企業(yè)管理（如適用）、實際出資人可隨時受讓代持股權(quán)或指示代持人轉(zhuǎn)代持、在前述情況下放棄優(yōu)先購買權(quán)等。出資證據(jù)保留實際出資人應(yīng)保留證明其已實際出資及出資來源、出資資金走向等證據(jù)。當然，實際出資人參與公司經(jīng)營管理、行使股東權(quán)利、參與分紅也能在一定程度上證明其為隱名股東的事實附：法條2010年8月16日施行的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第十四條當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：（一）實際投資者已經(jīng)實際投資；（二）名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意。第十五條合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)認定該合同有效。一方當事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。實際投資者請求外商投資企業(yè)名義股東依據(jù)雙方約定履行相應(yīng)義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。雙方未約定利益分配，實際投資者請求外商投資企業(yè)名義股東向其交付從外商投資企業(yè)獲得的收益的，人民法院應(yīng)予支持。外商投資企業(yè)名義股東向?qū)嶋H投資者請求支付必要報酬的，人民法院應(yīng)酌情予以支持。第十六條外商投資企業(yè)名義股東不履行與實際投資者之間的合同，致使實際投資者不能實現(xiàn)合同目的，實際投資者請求解除合同并由外商投資企業(yè)名義股東承擔違約責任的，人民法院應(yīng)予支持。第十七條實際投資者根據(jù)其與外商投資企業(yè)名義股東的約定，直接向外商投資企業(yè)請求分配利潤或者行使其他股東權(quán)利的，人民法院不予支持。第十八條實際投資者與外商投資企業(yè)名義股東之間的合同被認定無效，名義股東持有的股權(quán)價值高于實際投資額，實際投資者請求名義股東向其返還投資款并根據(jù)其實際投資情況以及名義股東參與外商投資企業(yè)經(jīng)營管理的情況對股權(quán)收益在雙方之間進行合理分配的，人民法院應(yīng)予支持。外商投資企業(yè)名義股東明確表示放棄股權(quán)或者拒絕繼續(xù)持有股權(quán)的，人民法院可以判令以拍賣、變賣名義股東持有的外商投資企業(yè)股權(quán)所得向?qū)嶋H投資者返還投資款，其余款項根據(jù)實際投資者的實際投資情況、名義股東參與外商投資企業(yè)經(jīng)營管理的情況在雙方之間進行