行政許可設(shè)定權(quán)

行政許可設(shè)定權(quán)

一、行政許可設(shè)定權(quán)的界定

行政許可設(shè)定權(quán)是指國家機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和法定程序創(chuàng)設(shè)行政許可規(guī)范

的權(quán)力。就其定義而言，目前理論界已達(dá)成了共識。但是，對于行政許可設(shè)定權(quán)包括的具體內(nèi)容爭議頗大。主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)定權(quán)包括創(chuàng)設(shè)權(quán)和規(guī)定權(quán)兩個(gè)方面。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)定權(quán)僅指創(chuàng)設(shè)權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)采取第二種觀點(diǎn)為宜。原因如下：

設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)都屬于廣義的立法權(quán)，但是，二者之間有著明顯的區(qū)別。所謂設(shè)定權(quán)是指法的創(chuàng)制權(quán)，是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制新的行為規(guī)范的權(quán)力，是從"無"到"有"。"設(shè)定"是一種創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范的立法行為。凡是被設(shè)定出來的法律規(guī)范均具有"原創(chuàng)性"，也就是說，在這些法律規(guī)范所涉及的具體事項(xiàng)上，不存在更高級的法律規(guī)范，不是更高級法律規(guī)范的具體化。而所謂規(guī)定權(quán)是指現(xiàn)有的法的規(guī)范具體化的權(quán)力，不創(chuàng)制新的行為規(guī)范，是從"粗"到"細(xì)"。即規(guī)定權(quán)是對已有的法律規(guī)范結(jié)合實(shí)施的需要，進(jìn)行具體的解釋和適用的權(quán)力，是對已有法律規(guī)范具體化的權(quán)力。具體到行政許可規(guī)定權(quán)，是對法律、法規(guī)設(shè)定的行政許可制定條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序等具體適用事項(xiàng)的權(quán)力。例如有關(guān)網(wǎng)吧的營業(yè)許可，由于經(jīng)濟(jì)狀況、文化水平不同，需求量也不同，因此，各地區(qū)可根據(jù)本地區(qū)特點(diǎn)對網(wǎng)吧的總體數(shù)量作出規(guī)定，即是在已有的行政許可基礎(chǔ)上作出的操作性規(guī)定?？梢?，"規(guī)定權(quán)"并沒有進(jìn)行創(chuàng)制活動。

綜上所述，設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)是兩種不同的立法權(quán)，二者之間有著明顯的區(qū)別。因此，行政許可的設(shè)定權(quán)僅指創(chuàng)設(shè)權(quán)而不包括規(guī)定權(quán)。

二、《行政許可法》規(guī)定的行政許可設(shè)定權(quán)分析

《行政許可法》對行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)在該法的第14條和第15條，其內(nèi)容筆者不再贅述。在此主要分析《行政許可法》所體現(xiàn)的行政許可設(shè)定權(quán)的基本原則，該法關(guān)于行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定與實(shí)施中存在的問題及對策。

《行政許可法》所體現(xiàn)的行政許可設(shè)定權(quán)基本原則

1、法定原則。法定原則是法治原則的主旨所在。在劃分行政許可設(shè)定權(quán)時(shí)要求遵循法定原則，這也是行政法治原則在許可制度中的具體體現(xiàn)。

設(shè)定權(quán)主體法定。哪些國家機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定行政許可必須有法律明文規(guī)定，凡法律未明確規(guī)定有設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)都不得創(chuàng)設(shè)行政許可?！缎姓S可法》雖未明文規(guī)定，但從該法中可以明確判斷出享有行政許可設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)是：全國人大及其常委會，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市、較大的市人大及其常委會，省、自治區(qū)、直轄市人民政府。

設(shè)定權(quán)范圍法定。享有設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)的設(shè)定權(quán)應(yīng)有法定的限制范圍。哪些國家機(jī)關(guān)行使哪些行政許可設(shè)定權(quán)，采用何種方式設(shè)定，能設(shè)定到什么程度，法律都應(yīng)有明文規(guī)定?！缎姓S可法》明文規(guī)定，享有行政許可設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)設(shè)定行政許可要受到該法第12條規(guī)定的六類事項(xiàng)的限制，超出六類事項(xiàng)的范圍設(shè)定的行政許可，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是按照第六項(xiàng)的規(guī)定，在特殊條件下設(shè)定行政許可的例外情況，不應(yīng)該任意擴(kuò)大行政許可的設(shè)定范圍。此外，《行政許可法》還規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市政府只能因行政管理急需設(shè)定不超過一年期限的臨時(shí)性行政許可；地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可等等。

2、設(shè)定權(quán)與實(shí)施權(quán)分離原則。權(quán)力的過分集中，易導(dǎo)致權(quán)力的擁有者濫用權(quán)力。享有許可實(shí)施權(quán)的行政機(jī)關(guān)，要獲得許可設(shè)定權(quán)，必須要有法律的明確賦予和授權(quán)。在《行政許可法》頒布前，實(shí)踐中存在著自行設(shè)定并實(shí)施許可，也就是行政機(jī)關(guān)自己為自己設(shè)定權(quán)力的現(xiàn)象，極易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。設(shè)定權(quán)與實(shí)施權(quán)的分離能夠限制行政機(jī)關(guān)的行政許可設(shè)定權(quán)，從而對權(quán)力形成有效的制約?！缎姓S可法》將享有行政許可設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)嚴(yán)格限制在上條所述范圍內(nèi)，充分體現(xiàn)了設(shè)定權(quán)與實(shí)施權(quán)相分離的原則。

3、考慮現(xiàn)行立法體制和具體國情原則。如果從嚴(yán)格意義上的法定原則、設(shè)定權(quán)與實(shí)施權(quán)相分離原則來分析的話，只有法律才能設(shè)定行政許可，也就是說，在我國只能通過全國人大及其常委會制定法律才能設(shè)定行政許可，而行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章均不能設(shè)定許可。但是，《行政許可法》并未局限于此。之所以如此，是因?yàn)榱⒎ㄕ叱浞挚紤]到了我國的現(xiàn)行立法體制和具體國情。

我國的行政立法體制是一種二元多層級的行政立法體制。即立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)分享行政立法權(quán)，同時(shí)行政立法權(quán)由不同層級的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)分別行使。即全國人大及其常委會可以制定法律，國務(wù)院可以制定行政法規(guī)，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會可以制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，民族自治地方的人大可以制定自治條例和單行條例。此外，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)可以制定規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民政府可以制定規(guī)章。法律、行政法規(guī)、自治條例、單行條例、地方性法規(guī)、規(guī)章都是我國法律體系的組成部分。就具體國情而言，我國尚處于社會主義初級階段，正在經(jīng)歷由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌。在此過程中，各種利益關(guān)系共同存在，相互影響，處于不斷的變動之中，社會關(guān)系仍具有不穩(wěn)定的特征。在這一時(shí)期，既要注意通過行政立法鞏固已經(jīng)取得的改革成果，同時(shí)也要考慮社會關(guān)系的變化趨勢，及時(shí)進(jìn)行行政法律規(guī)范的立、改、廢。由于處于改革時(shí)期，許多行政關(guān)系難以穩(wěn)定，所以有必要賦予行政機(jī)關(guān)一定程度的行政立法權(quán)，對某些領(lǐng)域的事項(xiàng)先行制定管理規(guī)范，待時(shí)機(jī)成熟之后，再上升到法律。

正是基于上述考慮，《行政許可法》的行政許可設(shè)定權(quán)并未局限在全國人大及其常委會，還將此權(quán)力賦予了國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市、較大的市人大及其常委會，省、自治區(qū)、直轄市人民政府。

《行政許可法》關(guān)于行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定與實(shí)施中的問題及對策

1、規(guī)定中存在的問題及對策。據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，從法律效力上看，國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章處于同一層級，因此，兩者的立法權(quán)限應(yīng)該是相同的，但是，在行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定上，《行政許可法》卻出現(xiàn)了與其矛盾之處。該法第15條第1款規(guī)定："本法第12條所列事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。"然而，該法卻并未賦予國務(wù)院部門規(guī)章以相同的權(quán)限。這樣，地方政府規(guī)章在立法權(quán)限上就超過了國務(wù)院部門規(guī)章，與《立法法》的有關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。另外，這樣規(guī)定也與我國其他行政法的有關(guān)規(guī)定不符。如《行政處罰法》第13條第2款規(guī)定："尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。"也就是說，地方政府規(guī)章不能設(shè)立暫扣或者吊銷許可證等其他幾種行政處罰。而在《行政許可法》中規(guī)定省一級地方政府規(guī)章有行政許可設(shè)定權(quán)，于是，就會出現(xiàn)這樣的局面，即：地方政府作為同一個(gè)立法主體，一方面可以在其制定的規(guī)章中設(shè)立許可事項(xiàng)，另一方面在其制定的規(guī)章中又不能設(shè)立暫扣或吊銷許可證的行政處罰。地方政府規(guī)章可以規(guī)定發(fā)許可證，卻不能規(guī)定收許可證，兩者的矛盾顯而易見。

對策：地方政府規(guī)章應(yīng)與國務(wù)院部門規(guī)章一樣，不授予其行政許可的設(shè)定權(quán)。

2、實(shí)施中的問題及對策：《行政許可法》的頒布，就行政許可設(shè)定權(quán)而言，就是要嚴(yán)格限制行政許可的設(shè)定權(quán)，其中重要的一點(diǎn)就是限制設(shè)定權(quán)的權(quán)限范圍。但該法的頒布涉及到"地方"與"部門"行政機(jī)關(guān)的"利益"，觸及到深層次利益格局的調(diào)整，必然會引起既得利益集團(tuán)的抵制。實(shí)踐中，有些行政機(jī)關(guān)想方設(shè)法規(guī)避《行政許可法》對其設(shè)定權(quán)的限制。如：將自己的許可審批行為"更名換姓"，改成諸如"核準(zhǔn)"、"備案"等叫法，或者想方設(shè)法納入所謂的"非行政許可的審批"以及"內(nèi)部審批"、"有關(guān)民事