公序良俗原則的拓展與拓展

公序良俗原則的拓展與拓展

作為一個概念，好幾次是始于羅馬法，是民法的基本原則。自確立以來,在實現(xiàn)法律正義,弘揚良好道德風尚,維護正常的社會公共生活秩序方面發(fā)揮了重要作用。同時,因其具有與所處時代保持相當同步性的能力,能夠促進和保證民法在不斷發(fā)展的社會面前具有較好的協(xié)調(diào)性和較寬的包容性,從而使民法成為一個開放的體系,使這一古老的法律部門歷久彌新。一、良俗即善良風俗,良俗就是道德的人民意識公序良俗原則,是指民事主體行為的行為應(yīng)當遵守公共秩序,符合善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。雖然公共秩序與善良風俗通常連在一起并稱為公序良俗,但這是兩個獨立的概念。公序即公共秩序,是指人類的公共生活秩序。在一個社會共同體內(nèi),秩序是最基本的價值。關(guān)于公共秩序的基本含義,各個時期和各國的法學家意見各不相同,但基本一致的是,公共秩序與人類的基本利益與國家、社會的基本利益是同一的,公眾對于公共秩序的認識均統(tǒng)一于國家和社會的根本利益。良俗即善良風俗,是在特定社會條件下人們對一些問題的一般習慣認識。在理論上,學者們一般將這一概念表述為道德。“善良風俗,謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德,非指謂現(xiàn)在風俗中之善良者而言,而系謂道德律,即道德的人民意識?！?1)即,良俗不是具體意義上的善良風俗,而是從這些風俗中抽象出來,適合特定社會需要的價值觀念。它應(yīng)是為社會上絕大多數(shù)成員所普遍認同的道德要求,也就是一個社會中居主導地位的道德要求。二、公序良俗的價值公序良俗原則在司法實踐中能否直接適用,在我國有不同的認識。有學者認為,公序良俗是授予法官的“空白委任狀”,要求法官以“社會妥當性利益”為審判目標。在此過程中,法官不是概念法學下的“裁判書生產(chǎn)器”,而是具有極大的自由裁量權(quán)的社會正義的維護者。這種觀點的實質(zhì)是賦予“法官造法”的功能,以彌補法律的漏洞。也有學者認為,法律原則通常是具有指導性法律思想的特質(zhì),其不能適用于直接裁判個案。(2)我國的法律實務(wù)界對民法的一般規(guī)定(即基本原則)的直接適用持肯定態(tài)度;最高人民法院曾以公報的形式贊許直接使用民法基本原則作為個案審判的依據(jù)(1989年莒縣酒商標裝潢案),(3)這種做法是值得商榷的。公序良俗本質(zhì)上是一個道德概念,它的不確定性首先表現(xiàn)在時間維度上。一個社會的價值觀念是不斷變化的,與之相應(yīng)的公序良俗的判斷標準也不是固定不變的;特別是在我國目前的社會轉(zhuǎn)型時期,人們觀念的更新更是日新月異,這種不確定性的表現(xiàn)更為明顯。其次,從空間上來講,在一個幅員遼闊的區(qū)域,每個地方風俗各不相同,此地的良俗在彼地可能成為陋習。公序良俗的不確定性也與其認識主體有關(guān),在一個價值多元、利益多元、思想多元的社會里,不同的人、不同的集團都有不同的道德感,都有不同的價值體系,這些決定了公序良俗的極度不確定性和模糊性。隨著公序良俗適用范圍的擴展,其負價值也越來越明顯地表現(xiàn)出來。首先,由于概念本身的不確定性,法官對其內(nèi)涵和外延的理解不一,導致司法的嚴重混亂,損害了司法的權(quán)威傷害了人們對司法的信賴,從根本上不利于整個社會的制度整合;而在現(xiàn)代性的社會中,制度整合一直優(yōu)先于道德整合制度的認同優(yōu)先于道德的認同。其次,作為一個框架概念,公序良俗往往被改頭換面的加以利用,什么是公序良俗,應(yīng)由誰來決定是否違背了公序良俗等,都不無疑問。遵守公序良俗這種提法的原意可能是好的,個人利益迎合社會利益的結(jié)果往往是個人利益的消亡,而少數(shù)人從中漁利,因為社會上的強力集團控制著社會輿論。它們往往有權(quán)解釋什么是公序良俗、有權(quán)決定誰違背了公序良俗,因而也更容易將自己的價值判斷說成是代表了整個社會利益。再次,為“多數(shù)人的利益”而犧牲“少數(shù)人的利益”這在倫理上是否正義,也是值得考慮的。人生而平等,每個人都被認為有一種任何人都無權(quán)剝奪的“自然權(quán)利”,這是目前社會一致認同的觀點。最大限度的照顧少數(shù)人的利益,關(guān)注弱勢群體,也是我們正熱烈討論的問題而作為被視為違反了大多數(shù)人的風俗習慣(公序良俗)的少數(shù)人,他們的利益我們該怎么樣保護呢?最后,公序良俗在本質(zhì)上是道德原則的法律化,道德與法律的相對明確的界限是現(xiàn)代法制社會的必然要求,而大而空的公序良俗的概念本身并不符合這種要求。近代以前的中國法律是倫理化的法律,這種法律可吸納諸如政治、倫理、道德等因素。因而不能形成嚴密的純粹的規(guī)范體系,無法給人提供行為后果的確定性和合理的預期。法律缺乏形式理性的缺陷,使我們領(lǐng)略了國家社會過多的假惺惺的溫情關(guān)懷,而徹底喪失自我。上述這些都決定了公序良俗的“雙刃劍”的性質(zhì):它一方面限制了個人的私心,減少了掠奪性的行為和違背良心的行為,培養(yǎng)了對鄰人的關(guān)心,增加了和諧共處的可能性;另一方面,它也可能扼殺個人的自由,限制個人的權(quán)利,阻礙人們合理的追求,從而使個人消亡于國家之中,造成了人個的無權(quán)狀態(tài),退回到全權(quán)社會。因此,我們必需尋求一種衡平。公序良俗本質(zhì)上的不確定性即法律形式與理性的要求之間的矛盾是不可能消除的,于是我們又想到了中庸,即公序良俗原則的相對具體化。公序良俗原則在西方的具體化是由法官完成的?？梢哉f,公序良俗在西方的產(chǎn)生和適用是判例制度的產(chǎn)物,是法官的杰作。在我國這種具體化的工作應(yīng)由誰來完成,法官嗎?本文認為,就目前的情況來看,法官還不能承擔起如此重任。判例法國家授予法官如此之大的自由裁量權(quán),是有其一定歷史文化基礎(chǔ)的。西方的傳統(tǒng)認為,法官是正義的使者、公平的化身,也就是說,這種授權(quán)是建立在法官的高素質(zhì)和人們對法官的充分信任的基礎(chǔ)之上;正如德國民法典第138條之立法理由書中指出:賦予法官這樣大的、史無前例的自由裁量權(quán),并非毫無顧慮,且不能完全避免濫用的情形發(fā)生。但考慮到德國法官忠于良心的品質(zhì),毫無疑問地可以依賴他們,將謹守本條之規(guī)范意旨予以適用。(4)而在我國,法官的素質(zhì)不高已成為一個不爭的事實,法官的公正也并非毫無疑問,一個敢公然歪曲明法條文的法官,你能指望他會公正地執(zhí)行抽象的基本原則嗎?即使在有充滿正義感的法官的情形下,這種授權(quán)也有極大的危險性,因為法官是人而非神,他們也有自己的感情傾向和價值判斷,他們會以一個自己想象的公平任意創(chuàng)設(shè)法律沒有明文規(guī)定的不存在的法律后果,擅自調(diào)整原有的法秩序而損害法的安全性?；谏鲜隹紤],本文認為在我國更適宜的應(yīng)該是由立法或司法解釋予以具體化、類型化,確定可能違反公序良俗的大致類型,這可在一定程度上限制法官的自由裁量權(quán),防止司法權(quán)的異化,又不致于陷于形式主義的泥潭。這種公序良俗的相對具體化實質(zhì)上是一種立法活動。立法是一種限制,法律的最大成功在于當面對公民的生命、自由、財產(chǎn)所進行的令人討厭的干涉降低到最低限度,(5)再加上這一過程是道德法律化的過程,又是一個自由裁量權(quán)的授予儀式,因此應(yīng)慎之又慎。公序良俗的具體化不得限制個人的基本自由,這是良法的最低標準,自由是法律的終極目的,是一個國家所具有的最高的善,個人在行使其權(quán)利和自由時只需服從那些僅由法律為了確保相應(yīng)的承認和尊重其他人的權(quán)利和自由并且為了確保實現(xiàn)民主社會中的道德,公共秩序和共同福利的正當性要求而進行的限制。(6)基本自由就是個人生存發(fā)展最為基本的自由,是關(guān)于自由的自然權(quán)利,是在任何情況下以任何理由都不能剝奪的。公序良俗對個人自由的限制的底線就是基本自由,無論以什么崇高的名義和動機,突破這個底線都是非“法”的,都是與自然理性相違背的,也是非正義的、反道德的。公序良俗的具體化只能將最基本的道德倫理法律化,而不能成為一種社會道德的高標。我們不能立足于公民做最佳的,而只能立足于公民做最基本的;我們不能奢望公民獲得最高限度的道德品行,只能希望公民在獲得最基本的日?；牡赖缕沸械幕A(chǔ)上進一步發(fā)展自己。(7)最基本的倫理道德是社會有序化所必不可少的,他們開始并不具有強制力,后來隨著道德的法律化就具備了強制力,成為法律上的公序良俗。道德的高標準是超過社會基本要求的道德要求,是只有少數(shù)人才能達到的高度,這是平凡的人所不能企及的。因此公序良俗的具體化即道德倫理的法律化必須適度;過度的強行的賦予道德倫理以“社會法”、“國家法”的意義和色彩,極易把市民社會自覺、自律的較高標準,不當?shù)厣仙秊樗傻膹娭菩缘膰覙藴省?8)這樣,法律所保障的自由領(lǐng)域就會因受到與其對立的道德力量的侵犯,也是對公平正義的侵犯,對個人自由的侵犯,因為道德絕不等于正義。公序良俗的具體化只能是相對的具體化,而不能失之過細,也就是說要賦予法官一定的自由裁量權(quán)。由于法律對社會生活調(diào)節(jié)的局限性以及法律實施對一般正義的要求,法律的統(tǒng)治不可避免的蘊含了自由裁量權(quán)的存在,關(guān)鍵的問題是,自由裁量權(quán)的大小必須適度,過寬會形成司法的專橫,過窄個體正義就會遭到扭曲。另外自由裁量權(quán)必須遵守一定的規(guī)則,其后果必須有一定的事后監(jiān)督,以便對自由裁量所造成的非正義進行校正。這種自由裁量要求公序良俗必須具體化,但又不能失之過細,在不能達到一定標準的情況下,只能退而求其次,將公序良俗予以類型化,即在該類型的范圍內(nèi)法官可以一定程序行使一定程度的自由裁量權(quán),并且這種自由裁量權(quán)受到事后的監(jiān)督。三、擴大法律義務(wù)的目的,增強