民法債權(quán)答案

債權(quán)法簡答題1、簡述債的發(fā)生根據(jù)。答：債發(fā)生的根據(jù)是指產(chǎn)生債的法律事實。能夠產(chǎn)生債的法律事實有下列五類：1.合同。合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的合同。當(dāng)事人通過訂立合同設(shè)立的，以債權(quán)與債務(wù)為內(nèi)容的民事法律關(guān)系，稱為合同之債。2.侵權(quán)行為。侵權(quán)行為是指侵害別人財產(chǎn)或人身權(quán)利的不法行為。3.不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美侵笡]有法律或合同上的根據(jù)而獲得利益并致別人受損害。4.無因管理。無因管理是指沒有法定或商定的義務(wù)，為避免別人利益受損失而對別人事物進行管理或服務(wù)的行為。5.其它根據(jù)。除上述幾個法律事實外，其它法律事實也能引發(fā)債的發(fā)生。2、簡述劃分按份之債與連帶之債的意義。答：劃分按份之債和連帶之債的重要意義在于兩者的效力不同。在按份之債中，任一債權(quán)人接受了其應(yīng)受份額義務(wù)的推行或任一債務(wù)人推行了其應(yīng)負擔(dān)份額的義務(wù)后，與其它債權(quán)人或債務(wù)人均不再發(fā)生任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在連帶之債中，連帶債權(quán)人的任何一人接受了全部債務(wù)的推行，或者連帶債務(wù)人的任何一人清償了全部債務(wù)時，即使原債歸于消亡，但在連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人內(nèi)部則會產(chǎn)生新的按份之債。3、簡述確保人的抗辯權(quán)。答：確保人的抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，確保人根據(jù)法定事由對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。確保人的抗辯權(quán)涉及專屬于確保人自己的抗辯權(quán)和確保人享有的債務(wù)人的抗辯權(quán)，前者重要是指確保人的先訴抗辯權(quán)等；后者重要是指確保人能夠援用的債務(wù)人的抗辯權(quán)，這是由于從推行債務(wù)的角度來說，確保人在某種程度上也是債務(wù)推行人，故確保人能夠援用債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，但專屬于債務(wù)人的抗辯除外。4、簡述要約與要約邀請的區(qū)別。答：1、要約是當(dāng)事人自己主動樂意訂立合同的意思表達，以訂立合同為直接的目的;要約邀請是當(dāng)事人但愿別人主動向自己提出訂立合同的意思表達。2、要約必須涉及將來可能訂立的合同的重要內(nèi)容，要約中含有當(dāng)事人表達樂意接受要約約束的意思，而要約邀請則不含有當(dāng)事人接受約束的意思。3、要約大多數(shù)是針對特定的相對人的，故要約往往采用對話方式和信函的方式，而要約邀請普通針對不特定的相對人的，故往往通過電視、報刊等媒介手段。5、物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的關(guān)系。答：（一）物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)聯(lián)系：兩者均為特定人之間請求為一種行為的權(quán)利，同時含有請求權(quán)的類似屬性。（二）兩者的區(qū)別：（1）兩者發(fā)生的基礎(chǔ)與根據(jù)不同。物權(quán)請求權(quán)，以物權(quán)為基礎(chǔ)，以物權(quán)的支配力受到妨害或有潛在妨害為發(fā)生根據(jù)；而債權(quán)本身就是請求權(quán)，該請求權(quán)以債的存在為基礎(chǔ)和根據(jù)。（2）目的與作用不同。物權(quán)請求權(quán)旨在排除對物權(quán)現(xiàn)實的或潛在的妨害，從而回復(fù)物權(quán)圓滿支配狀態(tài)；而債權(quán)請求權(quán)是為了實現(xiàn)債權(quán)、消亡債的關(guān)系。（3）內(nèi)容與相對人承當(dāng)責(zé)任的方式不同。物權(quán)請求權(quán)涉及返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和妨害避免（消除危險）請求權(quán)；而債權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容重要是請求為給付或彌補損害，責(zé)任方式重要是繼續(xù)推行、損害賠償?shù)取＃?）行使根據(jù)不同。物權(quán)請示權(quán)的行使普通規(guī)定財產(chǎn)的存在但不一定要造成損害，且不問相對人有無主觀過失；而債權(quán)請求權(quán)的行使普通要以財產(chǎn)受有損害且相對人主觀上存在過失為條件，財產(chǎn)可能存在也可能不復(fù)存在。（5）所受時效約束不同。物權(quán)請求權(quán)普通不合用訴訟時效（例外：基于“未登記物權(quán)”而享有的返還原物請求權(quán)，合用三年的訴訟時效期間）；而債權(quán)請求權(quán)合用訴訟時效。（6）兩者并存時，優(yōu)先合用物權(quán)請求權(quán)。6、可歸責(zé)于債務(wù)人的給付不能的形態(tài)及效果。答：（一）可歸責(zé)于債務(wù)人的給付不能的形態(tài)：給付不能，是指債務(wù)人不能依債的內(nèi)容為現(xiàn)實給付。債務(wù)人的給付不能的形態(tài)可依不同的原則作不同的劃分：（1）自始不能與嗣后不能。自始不能，是指債的標(biāo)的在債的關(guān)系成立時就自始不能推行；嗣后不能，是指債的標(biāo)的在債的關(guān)系成立后不能推行。（2）事實不能與法律不能。事實不能，是指基于債的標(biāo)的本身而造成的推行不能；法律不能，是指因法律因素而造成的推行不能。（3）客觀不能與主觀不能（或不可歸責(zé)的不能與可歸責(zé)的不能）。客觀不能，是指因不可歸責(zé)于債務(wù)人的因素而造成的推行不能；主觀不能，是指因可歸責(zé)于債務(wù)人的因素而造成的推行不能。（4）全部不能與部分不能。全部不能，是指債務(wù)人的全部義務(wù)都不能推行；部分不能，是指債務(wù)人僅對部分義務(wù)不能推行。（5）永久不能與臨時不能（或一時不能）。永久不能，是指債務(wù)人不僅在推行期限內(nèi)并且逾期后仍不能推行；臨時不能，是指債務(wù)人因臨時障礙而不能推行，但障礙消除后能夠推行。（二）債務(wù)人的給付不能的效果：因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而造成給付不能的，就給付不能部分，債務(wù)人得以免去推行原債務(wù)的義務(wù)，但須承當(dāng)違約責(zé)任或者損害賠償責(zé)任；若為部分給付不能時，則債務(wù)人僅能就給付不能部分免去義務(wù)，就仍能為給付部分，債務(wù)人仍負繼續(xù)推行義務(wù)；若部分推行對債權(quán)人已無利益時，債權(quán)人有權(quán)回絕受領(lǐng)該部分給付，并請求全部不推行之損害賠償。7、簡述侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。答：侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別：(一)產(chǎn)生基礎(chǔ)。違約責(zé)任是基于合同產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有推行法律上的規(guī)定的或者承認的應(yīng)盡的注意義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任，違約責(zé)任的成立以有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，又以債務(wù)的存在為前提，并且只能在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生。(二)歸責(zé)原則。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是以嚴(yán)格責(zé)任為主，過失責(zé)任為輔;而侵權(quán)責(zé)任以過失責(zé)任為重點，極少采用無過失責(zé)任。另外，在合同之訴中，只要受害人含有輕微過失，違約當(dāng)事人的賠償責(zé)任就能夠減輕;而在侵權(quán)之訴中，只有在受害人含有重大過失時，侵權(quán)人的賠償責(zé)任才能夠減輕。(三)舉證責(zé)任。在合同之訴中，受害人不負舉證責(zé)任，而違約方必須證明違約是由法定事由引發(fā)，否則，將承當(dāng)違約賠償責(zé)任。在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人普通不負舉證責(zé)任，受害人必須就其主張舉證。但在特殊侵權(quán)中，則實施“舉證責(zé)任倒置”。(四)責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件。在違約責(zé)任中，行為人只要實施了違約行為且不含有有效的抗辯事由，就應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任。且除了法定的免責(zé)條件，如不可抗力以外，合同當(dāng)事人還能夠事先商定不承當(dāng)責(zé)任的狀況，故意或重大過失的責(zé)任除外。而在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實是侵權(quán)賠償責(zé)任成立的前提條件，且免責(zé)條件或因素只有是法定的，當(dāng)事人不能事先商定免責(zé)條件，也不能對不可抗力的范疇事先商定。(五)責(zé)任范疇。違約責(zé)任的賠償損失額能夠由當(dāng)事人在合同中商定，如果沒有這種商定，依《合同法》的規(guī)定，賠償損失額應(yīng)當(dāng)相稱于受害人因違約而受的損失，普通涉及直接損失和間接損失。按《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任賠償范疇原則上涉及直接和間接損失;在侵害人格權(quán)時，還可進行精神損害賠償;不法造成別人死亡的，賠償范疇還要擴大至死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費用等。(六)承當(dāng)責(zé)任的法律后果及方式。違約責(zé)任重要是財產(chǎn)責(zé)任，如繼續(xù)推行、采用補救方法、賠償損失、定金罰則、支付違約金等方式，僅有合同解除是非財產(chǎn)責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任既涉及財產(chǎn)責(zé)任，如賠償損失，又涉及非財產(chǎn)責(zé)任，如消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉。(七)對第三者的責(zé)任。在合同責(zé)任中，即使由于第三人的責(zé)任造成合同不能推行，未推行合同的一方也應(yīng)首先向合同相對人承當(dāng)違約責(zé)任，而后再向第三人追償。由于合同的當(dāng)事人的代理人的故意或者過失造成合同不能推行，同樣由合同當(dāng)事人向合同相對人承當(dāng)責(zé)任。而在侵權(quán)責(zé)任中，損害后果只能由行為人本人負責(zé)。(八)訴訟管轄。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同推行地人民法院管轄;合同雙方當(dāng)事人能夠在書面合同中合同選擇被告住所地、合同推行地、合同訂立地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。而因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。8、簡述侵權(quán)之債和不當(dāng)?shù)美畟膮^(qū)別。答：兩者的區(qū)別在于：1.發(fā)生的因素不同。侵權(quán)之債只能因侵權(quán)行為發(fā)生，不當(dāng)?shù)美畟瓤赡芤蚯謾?quán)行為發(fā)生，也可能因其它因素而發(fā)生。2.救助手段不同。侵權(quán)之債的救助手段，涉及物上請求權(quán)如恢復(fù)原狀、排除妨害等，以及損害賠償請求權(quán)。而不當(dāng)?shù)美胀ㄖ挥欣娣颠€請求權(quán)，只有在受益人惡意，且其所得全部利益不大于本人所受全部損失時，本人才干就其間的差額部分享有損害賠償請求權(quán)。3.構(gòu)成不同。侵權(quán)之債的形成，普通規(guī)定行為人主觀上有過失，而不當(dāng)?shù)美畟男纬蓜t對行為人在主觀方面沒有規(guī)定。9、簡述確保的附屬性。答：確保的附屬性是指確保與所擔(dān)保的債形成主從關(guān)系，確保之債是一種從債，確保債務(wù)時主債務(wù)的從債務(wù)。確保的附屬性重要體現(xiàn)在：第一，確保合同以主債的有效存在為前提。債權(quán)人規(guī)定確保人承當(dāng)確保責(zé)任的，不僅須證明債務(wù)的存在，還須證明主債務(wù)的存在。第二，確保的范疇與強度附屬于主債務(wù)，不得不不大于或者強于主債務(wù)。第三，確保債權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。第四，確保債務(wù)以特定債務(wù)人債務(wù)的存續(xù)為前提。主債務(wù)人轉(zhuǎn)移主債務(wù)的，除確保人明確表達對債務(wù)轉(zhuǎn)移承當(dāng)確保責(zé)任外，確保人的確保債務(wù)消亡。第五，確保債務(wù)隨主債務(wù)的消亡而消亡。10、簡述債權(quán)人代位權(quán)的要件。答：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)正當(dāng)、擬定且已界清償期。1.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)正當(dāng)，是指債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)債務(wù)的存在。2.債權(quán)必須擬定，是指債務(wù)人對于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者該債權(quán)是已經(jīng)通過了法院或仲裁機構(gòu)裁判所擬定的債權(quán)。3.債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)必須已界清償期，債權(quán)人才干行使代位權(quán)。（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。怠于行使應(yīng)當(dāng)僅限于債務(wù)人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但始終未向其主張權(quán)利。（三）債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)對債權(quán)人造成損害。對于給債權(quán)人造成損害，應(yīng)當(dāng)從下列三個方面加以判斷：1.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。2.債務(wù)人構(gòu)成遲延推行，在此狀況下，仍然怠于行使其對第三人的債權(quán)，造成其沒有財產(chǎn)或沒有足夠的財產(chǎn)用來清償對債權(quán)人的債務(wù)。3.債務(wù)人因怠于行使自己對次債務(wù)人的權(quán)利，造成自己無力清償對債權(quán)人的債務(wù)，即怠于行使自己的債權(quán)與不能及時清償自己的債務(wù)之間含有一定的因果關(guān)系。（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人本身的債權(quán)。代位權(quán)的客體必須是非專屬于債務(wù)人的債權(quán)，對專屬于債務(wù)人的權(quán)利，不得行使代位權(quán)。專屬于債務(wù)人本身的債權(quán)涉及基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動酬勞、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。11、簡述提存的效力。答：提存是債務(wù)人轉(zhuǎn)移交付不能的標(biāo)的物于法定機構(gòu)，以替代向債權(quán)人交付從而消亡債務(wù)的行為。合同法中規(guī)定的提存，是以消亡債之目的的提存，也稱之為清償提存，在民法上尚有其它目的的提存。此敘述題中，僅涉及清償之債目的的提存。提存的效力，具體而言：（一）債務(wù)人與債權(quán)人之間：1、債務(wù)人或其它得為清償?shù)娜?，將債的?biāo)的物提存后，不管債權(quán)人受領(lǐng)與否，依法均發(fā)生債務(wù)消亡的效力。2、提存標(biāo)的物毀損滅失的危險負擔(dān)，轉(zhuǎn)移于債權(quán)人。3、提存物的全部權(quán)，因提存而轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，提存期間產(chǎn)生的一切收益歸債權(quán)人全部，提存費用也由債權(quán)人負擔(dān)。4、債務(wù)人有告知債權(quán)人（債權(quán)人下落不明的除外）或者債權(quán)人的繼承人或監(jiān)護人的義務(wù)。（二）提存人與提存機構(gòu)之間：提存人與提存機構(gòu)之間的關(guān)系，能夠合用保管合同的規(guī)定。提存機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，負有保管提存物的義務(wù)，債權(quán)人不領(lǐng)取或者超出保管期限不領(lǐng)取的，提存機關(guān)能夠拍賣保存其價款。（三）提存機構(gòu)與債權(quán)人之間：1、債的標(biāo)的物提存后，債權(quán)人可隨時領(lǐng)取提存物，同時應(yīng)承當(dāng)提存機構(gòu)保管，變賣或出賣提存物的費用。債權(quán)人對于提存物所產(chǎn)生的現(xiàn)實利息，有權(quán)規(guī)定返還。2、標(biāo)的物提存后，危險負擔(dān)已轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，故因不可歸責(zé)于提存機構(gòu)的事故，而造成提存物毀損滅失的，提存機構(gòu)不負責(zé)任。但如系提存機關(guān)的故意或重大過失所致，債權(quán)人得請求損害賠償。3、在看待給付中，如果債權(quán)人未推行債務(wù)，或者未提供擔(dān)保，提存機關(guān)根據(jù)債務(wù)人的請求，應(yīng)回絕債權(quán)人領(lǐng)取提存物。4、債權(quán)人請求領(lǐng)取提存物時應(yīng)持提存告知，并應(yīng)提交債權(quán)存在的證明文獻。債權(quán)人自提存之日起五年內(nèi)不行使領(lǐng)取提存物的權(quán)利，提存物視為無主財產(chǎn)歸國家全部。12、債的擔(dān)保與債的保全有何區(qū)別？答：債的擔(dān)保是指債的雙方當(dāng)事人為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，債務(wù)的推行，債務(wù)人向債權(quán)人作出的含有法律意義的確保方法。債的保全就是確保債權(quán)完滿而免受債務(wù)人侵害的制度。1、目的不同。債的擔(dān)保的目的實質(zhì)是為了增加債權(quán)實現(xiàn)的安全系數(shù)。債的保全是為了增加或者恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)而設(shè)立的制度。2、對象不同。債的擔(dān)保是擔(dān)保全體債權(quán)人利益的,屬于債的普通擔(dān)保。而債的保全是一種特殊擔(dān)保,是擔(dān)保特定債權(quán)人利益的,其目的是為了強化債務(wù)人的清償能力和打破債權(quán)人平等的原則,使特定債權(quán)人能夠從第三人那里得到受償或者優(yōu)先于其它債權(quán)人受償。3、基礎(chǔ)不同。債的擔(dān)保是以債務(wù)人的信用為基礎(chǔ),也就是說,債務(wù)人以自己的全部財產(chǎn)擔(dān)保著債權(quán)的實現(xiàn),債務(wù)人的全部財產(chǎn)是其清償全部債權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)。而債的保全是以第三人的信用或者特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度,擔(dān)保的標(biāo)的能夠是第三人的信用,也能夠是第三人或者債務(wù)人的特定財產(chǎn)。4、法律關(guān)系不同。在債的保全中,債權(quán)人與第三人之間并沒有直接的民事法律關(guān)系;在債的擔(dān)保中,債權(quán)人與擔(dān)保人之間存在著直接的民事法律關(guān)系。5、權(quán)利歸屬不同。在債的保全中,債權(quán)人行使的是債務(wù)人本應(yīng)享有的權(quán)利;在債的擔(dān)保中,債權(quán)人行使的是自己直接享有的權(quán)利。13、簡述無因管理的構(gòu)成要件。答：無因管理的構(gòu)成要件有三，即為別人管理事務(wù)，有為別人謀利益的意思，沒有法定的商定義務(wù)。1.為別人管理事務(wù)。管理別人事務(wù)，就是為別人進行管理或者服務(wù)。這是成立無因管理的首要條件。這里所說的事物是指有關(guān)人們生活利益的一切事項。但下列事項不能成為無因管理的對象：違法事項；不能發(fā)生債的關(guān)系的事項，如純正宗教的、道德的和屬公益性質(zhì)的事項；根據(jù)法律規(guī)定必須經(jīng)本人授權(quán)才干辦理的事項；必須由本人親自辦理的事項，如結(jié)婚登記；不作為事項等。2.有為別人謀利益的意思。這是構(gòu)成無因管理的主觀要件。從動機上看，管理人應(yīng)當(dāng)出于為別人的目的而為管理行為；從效果上看，由于管理行為所獲得的利益最后歸本人全部。3.須無法律上的根據(jù)，即沒有法定或商定義務(wù)。無因管理中所謂“無因”，就是指“沒有法定或商定義務(wù)”。沒有法定或商定義務(wù)是無因管理成立的重要條件。因此在下列狀況下就不能發(fā)生無因管理：(1)管理人負有法定義務(wù)；(2)管理人負有商定義務(wù)。14、簡述確保的類型答：確保能夠不同的原則做不同的分類，重要有普通確保、連帶責(zé)任確保、共同確保等。普通意義上的確保，即由一種確保人根據(jù)確保合同商定而作的確保，涉及普通確保和連帶責(zé)任確保。（1）根據(jù)確保人在確保關(guān)系中的地位劃分為：普通確保和特別確保。以上兩種確保的最大區(qū)別是：確保人與否享有先訴抗辯權(quán)(檢索抗辯權(quán))。（2）根據(jù)確保人的人數(shù)劃分為：單獨確保和共同確保（3）根據(jù)確保與否有期限劃分為：定時確保和無期確保（4）根據(jù)確保當(dāng)事人與否商定有確保擔(dān)保的范疇劃分為：有限確保和無限確保（5）根據(jù)被確保的債務(wù)與否為即存?zhèn)鶆?wù)劃分為：即存?zhèn)鶆?wù)的確保和將來債務(wù)的確保（6）最高額確保15、簡述《合同法》所規(guī)定的違約損害賠償?shù)姆懂?。答：?）商定賠償范疇；依當(dāng)事人的意思而定的損害賠償，合同法第114條第1款規(guī)定“當(dāng)事人能夠商定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約狀況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也能夠商定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算辦法?！鄙潭ㄙr償是根據(jù)當(dāng)事人的意思擬定損失賠償?shù)姆懂牶陀嬎戕k法，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則和合同自由原則。如果當(dāng)事人有賠償損失的商定，則應(yīng)優(yōu)先合用。（2）普通法定賠償范疇，涉及但不限于財產(chǎn)的毀損、減少、滅失和減少或消除損失所支出的費用。根據(jù)法律的普通規(guī)定擬定損害賠償?shù)姆懂?。合同法?13條第1款規(guī)定“當(dāng)事人一方不推行合同義務(wù)或者推行合同義務(wù)不符合商定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相稱于因違約所造成的損失，涉及合同推行后能夠獲得的利益，但不得超出違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！保?）特別法定賠償范疇。由法律基于特殊的立法政策而特別規(guī)定的損害賠償。合同法第113條第2款規(guī)定“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承當(dāng)損害賠償責(zé)任?！奔措p倍賠償。根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法合用的原則，在有特別法可依的狀況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用特別法，即優(yōu)先合用特別法定賠償。16、簡述締約過失責(zé)任的構(gòu)成條件。答：締約過失責(zé)任涉及下列要件：1.締約當(dāng)事人有違反法定附隨義務(wù)先合同義務(wù)的行為2.違反先合同義務(wù)的一方締約人在主觀上必須存在過失。在合同訂立過程中，締約一方或雙方含有故意或者過失的主觀心理狀態(tài)。在過失認定時，采用過失推定和過失相抵原則。侵害人一方有過失而受害人一方無過失時合用締約過失責(zé)任。雙方當(dāng)事人都有過失時，先合用過失相抵原則，侵害人的過失不不大于受害人的過失的，由侵害人就不不大于的部分承當(dāng)締約過失責(zé)任。3.違反先合同義務(wù)的行為給對方造成了信賴?yán)娴膿p失。當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失是對方當(dāng)事人承當(dāng)締約過失責(zé)任的重要條件。4.一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失與對方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)的行為之間含有因果關(guān)系。損害成果的出現(xiàn)必須是由于對方當(dāng)事人的締約過失行為引發(fā)的。否則，即使出了信賴?yán)娴膿p害，當(dāng)事人也不應(yīng)承當(dāng)責(zé)任。17、簡述效力待定合同的種類。答：效力待定合同，是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未擬定，須通過補正方可生效，在一定的期限內(nèi)不予補正則視為無效的合同?！逗贤ā穼⑿ЯΥê贤?guī)定為三類:一是限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須通過其法定代理人的追認才有效;二是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，必須通過被代理人的追認才干對被代理人產(chǎn)生法律拘束力，否則，后果由行為人承當(dāng)；三是無處分權(quán)人處分別人財產(chǎn)而訂立的合同。此三類合同分別是由于有關(guān)當(dāng)事人缺少締約能力、缺少定立合同的資格或缺少處分能力造成的，如果給有關(guān)權(quán)利人賦予承認權(quán)，使之能夠以其利益判斷做出承認而使合同有效或者回絕而使合同無效，往往是有助于權(quán)利人的利益，有助于增進交易的。因此，將這類合同規(guī)定為效力待定合同，是符合權(quán)利人的意志和利益的。18、簡述我國合同法上的同時推行抗辯權(quán)制度。答：同時推行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后推行次序的，應(yīng)當(dāng)同時推行。一方在對方推行之前有權(quán)回絕其推行規(guī)定，一方在對方推行不符合商定時，有權(quán)回絕其對應(yīng)的推行規(guī)定。同時推行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生的互負債務(wù)，且雙方債務(wù)有對價關(guān)系;②當(dāng)事人雙方互負的債務(wù)沒有先后推行次序且均已屆清償期;③當(dāng)事人一方未推行債務(wù)或未按合同商定推行債務(wù);④對方當(dāng)事人應(yīng)推行的義務(wù)是可能推行的。同時推行抗辯制度的合用范疇：同時推行抗辯制度重要合用于雙務(wù)合同，如買賣、互易、租賃、承攬、有償委托、保險、雇傭、勞動等合同。19、簡述我國合同法上的情勢變更原則。答：《合同法司法解釋（二）》第二十六條規(guī)定，合同成立后來客觀狀況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)推行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際狀況擬定與否變更或者解除。該規(guī)定被解釋為情勢變更的法律規(guī)范。20、簡述債務(wù)承當(dāng)?shù)臈l件及其法律后果。答：1、債務(wù)承當(dāng)?shù)臈l件：（1）必須有有效的債務(wù)存在。原來不存在或已經(jīng)消亡的債務(wù)訂立債務(wù)承當(dāng)合同，不發(fā)生效力；（2）債務(wù)須存在、正當(dāng)并含有可轉(zhuǎn)移性；（3）須有債務(wù)承當(dāng)合同；（4）債務(wù)承當(dāng)須經(jīng)債權(quán)人同意；2、債務(wù)承當(dāng)?shù)姆珊蠊海?）債務(wù)人發(fā)生更替；（2）原債務(wù)人基于債的關(guān)系所享有的對于債權(quán)人的抗辯權(quán)移歸承當(dāng)人；（3）附屬于主債務(wù)人的從債務(wù)移歸承當(dāng)人負擔(dān)；債務(wù)承當(dāng)普通分為免責(zé)的債務(wù)承當(dāng)和并存的債務(wù)承當(dāng)。兩者的條件及法律后果原則上是一致的。但在并存的債務(wù)承當(dāng)中，債權(quán)人與否同意不是必要條件，由于原債務(wù)人并不免去責(zé)任，與新債務(wù)人成立連帶債務(wù)關(guān)系。敘述題1、試論債的本質(zhì)。答：一、債是按照合同的商定或者是根據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。債是特定當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系。作為一種法律關(guān)系，涉及主體、內(nèi)容和客體三項要素。在債的法律關(guān)系中，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。債的法律關(guān)系的核心內(nèi)容就是債權(quán)人享有的債權(quán)和債務(wù)人負擔(dān)的債務(wù)。債作為一種財產(chǎn)性法律關(guān)系，它所反映的經(jīng)濟關(guān)系是在財產(chǎn)分派、財產(chǎn)交換領(lǐng)域形成的財產(chǎn)讓度或財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的民事法律關(guān)系。債反映財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，體現(xiàn)的是財產(chǎn)從一種主題移轉(zhuǎn)給另一種主題的移轉(zhuǎn)過程。二、債權(quán)是財產(chǎn)權(quán)。債權(quán)是交換或分派多種經(jīng)濟利益時產(chǎn)生的權(quán)利，其給付須以財產(chǎn)或能夠評價為財產(chǎn)（如勞務(wù)）的利益為重要內(nèi)容。債權(quán)是請求權(quán)。債權(quán)的實現(xiàn)需要債務(wù)人的協(xié)助，因此債權(quán)是債權(quán)人請求債務(wù)人為特定行為的權(quán)利。債權(quán)是對人權(quán)。所謂債權(quán)是對人權(quán)，并非指是債權(quán)人對債務(wù)人的人身支配權(quán)，而是指債權(quán)人對于其擁有的債權(quán)，原則上只能請求債務(wù)人推行，不能直接請求第三人推行。2、試述債法與私法自治的關(guān)系。答：一、所謂私法自治，亦稱HYPERLINK意思自治，指經(jīng)濟生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消亡，均取決于當(dāng)事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)。只有在當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以HYPERLINK仲裁者的身份出面予以裁決。私法自治的實質(zhì)，就是由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定互相間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二、私法自治這一原理，體現(xiàn)在民法的各個部分。民法所遵照的基本原理叫私法自治。大陸法民法的體系,由民法總則、物權(quán)法、債法、親屬法、繼承法構(gòu)成。民法的本質(zhì)為私法自治。民法體系之中,債法最能體現(xiàn)民法的性格。三、債權(quán)法又稱債法，是調(diào)節(jié)特定當(dāng)事人之間請求為一定行為或不為一定行為的財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是調(diào)節(jié)HYPERLINK債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。粗略言之,債法可分為兩大領(lǐng)域:一為交易法,一為救助法。交易法以合同法為基石,以契約自由為靈魂,最全方面地體現(xiàn)了民法作為自治法、任意法的品格,體現(xiàn)了私法與公法的性質(zhì)區(qū)別;救助法以侵權(quán)行為法與不當(dāng)?shù)美橹鞲?以彌補損害與恢復(fù)原狀為宗旨,最直觀地體現(xiàn)了民法作為賠償法的特性,體現(xiàn)了私法與公法的功效分工。3、試從債的發(fā)生因素角度論債法的體系。答：債的發(fā)生因素也稱債的發(fā)生根據(jù)，是指導(dǎo)起債的關(guān)系產(chǎn)生的法律事實。民法通則第84條規(guī)定，債是按照合同商定或者根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。據(jù)此，債的發(fā)生因素可分為兩類：一是合同，一是法律規(guī)定。事實上，除合同外，其它的法律行為也能夠發(fā)生債的關(guān)系，例如遺囑。因此通說認為，債的發(fā)生因素依其與否基于當(dāng)事人的意思而發(fā)生，可劃分為法律行為和法律規(guī)定兩大類，前者稱為意定之債，后者稱為法定之債。債有兩類發(fā)生因素：①意定之債（基于法律行為產(chǎn)生的債）；②法定之債（基于法律規(guī)定產(chǎn)生的債）。1.意定之債的發(fā)生因素。涉及：①合同。即平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。；②單方行為。即單獨行為或單約束行為，是指表意人向相對人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使對方獲得某種權(quán)利的意思表達。如遺贈、捐助行為；③共同行為，如訂立設(shè)立公司的合同、公司章程。2.法定之債的發(fā)生因素。涉及：①侵權(quán)行為。指不法侵害別人的正當(dāng)民事權(quán)益的行為。依法律規(guī)定，侵權(quán)行為發(fā)生后，加害人負有賠償受害人損失等義務(wù)，受害人享有請求加害人賠償損失等權(quán)利。；②無因管理。指沒有法定的或商定的義務(wù)，為避免別人利益受損失而為別人管理事務(wù)或提供服務(wù)的行為。③不當(dāng)?shù)美?。是指沒有正當(dāng)根據(jù)而獲得利益并使別人利益遭受損失的事實；④締約過失；⑤拾得遺失物；⑥親屬間的扶養(yǎng)請求權(quán)；⑦受益人的法定賠償義務(wù)（《民通意見》第157條）。4、試敘述我國合同法上的不安抗辯權(quán)制度。答：（1）定義：不安抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同中有義務(wù)先為推行的當(dāng)事人，在有確切證據(jù)證明對方當(dāng)事人有故意逃避債務(wù)不為相對推行給付和喪失或可能喪失推行債務(wù)能力的狀況下，在對方當(dāng)事人提供對應(yīng)擔(dān)保前，有中斷推行自己債務(wù)的權(quán)利。（2）設(shè)立目的：在于保護先為給付發(fā)債務(wù)人對于合同相對人清償能力的特別信賴，在合同相對人清償能力出現(xiàn)問題的時候，賦予其回絕推行自己給付的權(quán)利，免得先給付義務(wù)人的看待給付請求權(quán)落空（3）構(gòu)成要件：存在互相性的雙務(wù)合同；后推行一方當(dāng)事人有喪失或可能喪失推行債務(wù)能力的危險；后推行一方當(dāng)事人有喪失或者可能喪失推行債務(wù)能力的狀況危機到對方的債務(wù)的實現(xiàn)。（4）不安抗辯權(quán)的行使：先給付義務(wù)人主張不安抗辯權(quán)而欲中斷推行時，除負擔(dān)證明對方財產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化以至有不能履約的危險責(zé)任之外，還應(yīng)當(dāng)及時告知后推行一方當(dāng)事人。5、敘述債權(quán)人的代位權(quán)制度。答：債權(quán)人代位權(quán)制度是債的保全制度的一種。所謂代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人為了保全其債權(quán)不受損害而以自己的名義向人民法院請求代為行使債務(wù)人所怠于行使之權(quán)利的權(quán)利。我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人能夠向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人本身的除外?！贝藶閭鶛?quán)人代位權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。債權(quán)人代位權(quán)的特性：（1）債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的一種效力。該效力含有保全債權(quán)請求權(quán)的作用，行使代位權(quán)能夠增加債務(wù)人的財產(chǎn)，加大債權(quán)擔(dān)保的資力。（2）代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的固有權(quán)。（3）代位權(quán)是實體法上的權(quán)利。債權(quán)人不僅依法能夠行使代位權(quán)，并且能夠直接受領(lǐng)行使代位權(quán)后獲得的財產(chǎn)。債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件：（1）正當(dāng)性。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須正當(dāng)或不屬于自然債權(quán)，這是代位權(quán)行使的前提。（2）因果性。須債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。所謂怠于行使債權(quán)，普通是指債務(wù)人對于其已到期的債權(quán)，應(yīng)行使并能行使但不行使的事實狀態(tài)。至于債務(wù)人是什么因素不行使，以及其主觀上有無端意或過失，在所不問?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?3條第1款解釋為，債務(wù)人不推行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的含有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)，都屬于怠于行使其到期債權(quán)之列。（3）期限性。指債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已到清償期。這是行使代位權(quán)的時間界限。（4）可代位性。代位權(quán)的客體須不是專屬于債務(wù)人本身的債權(quán)。=1\*GB3①與債務(wù)人的人格和身份有關(guān)的債權(quán)不得代位。=2\*GB3②專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)不得代位，涉及兩類：一是基于親屬關(guān)系而發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)，如基于扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動酬勞請求權(quán)；二是專屬于自然人的債權(quán)，如退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。（5）代位權(quán)行使的范疇。以保全債權(quán)人債權(quán)的必要范疇為程度。代位權(quán)行使的效力：（1）對債務(wù)人的效力。次債務(wù)人因代位權(quán)訴訟向債權(quán)人推行義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人、債務(wù)人與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消亡。（2）對此債務(wù)人的效力。此債務(wù)人得對抗債務(wù)人的一切抗辯，均得用以對抗行使代位權(quán)的債權(quán)人。（3）對債權(quán)人的效力。債權(quán)人能夠接受此債務(wù)人的直接推行。行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人承當(dāng)，能夠從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。意義：債權(quán)人代位權(quán)制度的建立，不僅有助于保護債權(quán)人正當(dāng)權(quán)益，滿足債權(quán)人的債，并且便于司法活動的開展。另外，債權(quán)人代位權(quán)為約束和規(guī)范債的行為，使債權(quán)人更有效地保護債權(quán)，實現(xiàn)債權(quán)提供了新的途徑和選擇，進而為維護市場信用，增進市場經(jīng)濟發(fā)展提供保障。6、敘述我國合同法上預(yù)期違約及其救助方式。答：預(yù)期違約，是指合同當(dāng)事人在推行期限屆滿前，沒有正當(dāng)理由而明確表達不推行合同，或者以其行為表明不可能推行合同的情形，又稱先期違約。預(yù)期違約實質(zhì)是種毀約行為?！逗贤ā返?08條對預(yù)期違約作了規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表達或以自己的行為表明不推行合同時的，對方能夠在推行期限屆滿之前規(guī)定其承當(dāng)違約責(zé)任?！鳖A(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種。（1）明示預(yù)期違約。指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，向另一方當(dāng)事人明確表達其將在推行期限到來時不推行合同。構(gòu)成條件為：=1\*GB3①合同一方當(dāng)事人向另一方明確表明將不推行合同。=2\*GB3②須當(dāng)事人明確表達不推行合同的重要義務(wù)，從而使另一方不能實現(xiàn)訂約目的或嚴(yán)重損害對方的期待利益。=3\*GB3③當(dāng)事人不推行合同無正當(dāng)理由。（2）默示預(yù)期違約。指一方當(dāng)事人在合同推行期到來之前，以自己的行為表明其將在推行期到來時不推行合同。構(gòu)成要件：=1\*GB3①一方當(dāng)事人以行為表明其將不會推行合同。=2\*GB3②合同當(dāng)事人須有證據(jù)證明“對方的行為表明其將不推行合同”。=3\*GB3③以其行為表明不推行合同的當(dāng)事人不提供推行擔(dān)保。預(yù)期違約救助方式：（1）采用自救手段，維護本身利益。依《合同法》第94條的規(guī)定，對于預(yù)期違約，守約方依此享有合同解除權(quán)，可單方解除合同，并可請求對方賠償損失。此規(guī)定比較適合明示預(yù)期違約。但對于默示預(yù)期違約，因恐難以掌握對方違約確實切證據(jù)，故守約方不適宜而采用解除合同方法，可參考合同法第68條規(guī)定，中斷合同推行或推行準(zhǔn)備，立刻告知對方當(dāng)事人在合理期間內(nèi)提供合適的推行擔(dān)保。若對方當(dāng)事人在合理期間內(nèi)不能提供合適擔(dān)保，應(yīng)視為對方明示毀約，此時可依法解除合同，并請求賠償損失。此種自助方法與行使不安推行抗辯相似。（2）謀求司法救助，追究對方違約責(zé)任。依《合同法》第108條規(guī)定，一方當(dāng)事人違約，對方可在推行期限屆滿之前規(guī)定其承當(dāng)違約責(zé)任。此種方法，對于明示預(yù)期違約易于操作；但對于默示預(yù)期違約，守約方須掌握對方預(yù)期違約確實切的證據(jù)后方可訴諸法律，否則，因證據(jù)不力反而于己不利。（3）堅持合同的效力，等待對方推行。當(dāng)一方預(yù)期違約，對方可堅持合同的效力，規(guī)定或等待對方到期推行合同，以靜觀對方的態(tài)度與否有所變化，然后決定與否采用對應(yīng)方法。對于明示預(yù)期違約，守約方應(yīng)明確規(guī)定對方撤回毀約的思表達，而不能一味地坐等對方推行，以免擴大損失。對于默示預(yù)期違約，守約方一時無確切證據(jù)證明對方毀約，可等待對方到期與否推行；若對方到期不推行，可依實際違約中的不推行情形追究其違約責(zé)任，或者依法解除合同，請求賠償損失。7、敘述債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。答：所謂債權(quán)人撤銷權(quán)，又稱撤銷訴權(quán)或廢罷訴權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)、實施免費或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人能夠依法請求法院撤銷債務(wù)人所實施的行為。它來源于羅馬法上的廢罷訴權(quán)或者說是"保羅訴權(quán)",我國合同法第74條從保護債權(quán)人利益的角度出發(fā),第一次以法律形式確立了債權(quán)人的撤銷權(quán)制度.在合用債權(quán)人撤銷權(quán)制度時,必然涉及到對撤銷權(quán)的性質(zhì)、構(gòu)成要件、程序及效力等問題的理解。債權(quán)人的撤銷權(quán)的構(gòu)成要件可分為客觀要件和主觀要件，并且依債務(wù)人所為的行為與否有償而有所不同?？陀^要件為債務(wù)人實施了危害債權(quán)的行為。債務(wù)人需于債權(quán)成立后實施該行為，債務(wù)人的行為需為使其財產(chǎn)減少的行為，債務(wù)人此行為危害到債權(quán)的行為。主觀要件為債務(wù)人主觀上為惡意。有關(guān)撤銷權(quán)的性質(zhì)，有請求權(quán)說，形成權(quán)說，責(zé)任說，折衷說等不同窗說。8、試述違約金、賠償金、定金在合用上的關(guān)系。答：合同糾紛中，定金、違約金和賠償金（下列簡稱”三金“）的糾紛較為常見。為最大程度保護當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，我們參考擔(dān)保法、合同法及其司法解釋，談?wù)劇比稹痹诤贤械暮嫌谩?1)定金與違約金。由于我國的定金在性質(zhì)上為HYPERLINK違商定金，含有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功效等方面相似，兩者不可并罰。HYPERLINK《合同法》也規(guī)定，既商定定金，又商定違約金的，只能由非違約方選擇一種對其最有利的責(zé)任形式。(2)違約金與損害賠償金。普通不并用；就高不就低；優(yōu)先合用違約金責(zé)任條款。(3)定金與損害賠償金。定金與損害賠償責(zé)任的聯(lián)系體現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超出全部價款的總值。9、試論侵權(quán)行為的歸責(zé)原則。答：侵權(quán)行為的歸責(zé)原則：是指在行為人的行為致人損害時，根據(jù)何種原則和原則擬定行為人的侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是侵權(quán)行為法的核心，決定著侵權(quán)行為的分類、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負擔(dān)、免責(zé)事由等重要內(nèi)容。它既是認定侵權(quán)構(gòu)成，解決侵權(quán)糾紛的基本根據(jù)，也是指導(dǎo)侵權(quán)損害賠償?shù)臏?zhǔn)則。我國侵權(quán)行為的歸責(zé)原則重要涉及下列三種：一、過失責(zé)任原則：是指當(dāng)事人的主觀過失是構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責(zé)原則。過失是行為人決定其行動的一種故意或過失的主觀心理狀態(tài)。二、HYPERLINK無過失責(zé)任原則：指當(dāng)事人實施了加害行為，盡管其主觀上無過失，便根據(jù)法律規(guī)定（民通106條系3款）仍應(yīng)承當(dāng)責(zé)任的歸責(zé)原則。三、HYPERLINK公平責(zé)任原則：指損害雙方的當(dāng)事人均無過失，但如不賠償受害人的損失又顯失公平的，法院可根據(jù)具體狀況和公平觀念，規(guī)定當(dāng)事人分擔(dān)損害后果。其中：一、過失責(zé)任原則在我國侵權(quán)歸責(zé)原則體系中處在核心地位。1.過失責(zé)任原則的存在，是我國發(fā)展市場經(jīng)濟的必然規(guī)定。經(jīng)濟生活中，沒有競爭，就不能稱其為市場經(jīng)濟，而競爭的存在，就難免有多種偏差和損害的存在，由于優(yōu)勝劣汰是必然現(xiàn)象，過失責(zé)任原則既承認了損害在一定范疇內(nèi)的可原宥性，同時，也規(guī)定行為人對自己的過失行為造成的損害承當(dāng)責(zé)任。這樣，既最大程度地發(fā)揮了經(jīng)營者的主動性，也保持了社會經(jīng)濟秩序的相對穩(wěn)定。2.過失責(zé)任原則的存在，是社會主義道德的必然規(guī)定。社會主義法和社會主義道德之間應(yīng)當(dāng)含有廣泛的一致性，社會主義道德所倡導(dǎo)的，也應(yīng)當(dāng)是社會主義法所保護的，社會主義道德所譴責(zé)的，普通也應(yīng)當(dāng)是社會主義法所嚴(yán)禁的。3.過失責(zé)任原則的核心地位，取決于其功效的全方面性。在根據(jù)過失責(zé)任原則擬定責(zé)任時，是把損害和人的心理狀態(tài)或行為本身聯(lián)系起來，依法對造成損害的行為進行評判，人們就知其可為與不可為。通過行為人對自己過失行為造成損害后果的承當(dāng)，告誡人們?nèi)绻x擇了一種與法律不相容的行為，不僅會損害別人，也會使自己受到處罰，這既教育了行為者本人，也昭示整個社會以此為誡。二、無過失責(zé)任原則和公平責(zé)任原則是過失責(zé)任原則的補充。1.過失責(zé)任原則合用的普通性與無過失責(zé)任原則合用的特殊性。傳統(tǒng)的過失原則有其固有的缺點，如在因果關(guān)系復(fù)雜或者無法快速認定加害人的場合，就會出現(xiàn)互相推諉、無可賠償?shù)臓顩r，迫使立法者對某些特殊侵權(quán)行為合用特殊的歸責(zé)原則，于是歸責(zé)方式日趨客觀化，出現(xiàn)無過失責(zé)任原則。無過失責(zé)任不涉及當(dāng)事人雙方誰是誰非，從保護受害人權(quán)益的角度出發(fā)，側(cè)重考慮損害后果的合理負擔(dān)，能夠快速有效地彌補受害人的損失。2.過失責(zé)任原則合用的必然性與公平責(zé)任原則合用的選擇性。公平責(zé)任是從公平正義、誠實信用這樣普通性的法概念中推導(dǎo)出來的靈活運用、彈性極大的新原則，反映了互助友愛、扶危濟困的社會主義精神文明的本質(zhì)規(guī)定。10、人類進入二十世紀(jì)以來，隨著壟斷組織的發(fā)展、格式合同的出現(xiàn)，契約自由原則也越來越多地受到許多強行性法律規(guī)則的限制，作為古典契約理論精髓的契約自由原則在當(dāng)代契約理論體系中正面臨挑戰(zhàn)，結(jié)合契約自由原則的產(chǎn)生、發(fā)展過程，談?wù)勀銓ζ跫s自由原則在當(dāng)代契約法上的地位的認識。答：一、契約自由的含義。全部權(quán)絕對、過失責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治(意思自治)的核心部分。契約自由原則的實質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的意思表達一致為必要，契約權(quán)利義務(wù)僅以當(dāng)事人的意志而成立時，才含有合理性和法律上的效力。具體說來，契約自由應(yīng)當(dāng)涉及下列含義：1.與否締約的自由；2.與誰締結(jié)契約的自由；3.決定契約內(nèi)容的自由；4.當(dāng)事人選擇契約形式的自由。二、契約自由的產(chǎn)生和發(fā)展。在契約自由原則的形成過程中，古典自然法學(xué)派的作用功不可沒。應(yīng)當(dāng)一提的是，社會契約論在契約自由原則形成的過程中，起了重要的作用。契約自由這個概念，在任何一種意義上說來，都已由于社會經(jīng)濟諸條件的變化和法律本身的變化而發(fā)生了深刻的變化?，F(xiàn)在，個人在社會中的地位遠較之前更廣泛地受到特別團體，特別是職業(yè)團體的支配，而他進入這個團體并非都是出于他自己的自由選擇。確實，在當(dāng)代社會中合同當(dāng)事人的許多權(quán)利義務(wù)并非來源于他們的自由意志，而是產(chǎn)生于某種社會關(guān)系或法律規(guī)定。這種“從身份到契約”的演進，這種日益增加的自由，并非是統(tǒng)一的和恒久不變的。它的邁進是靠猛力推動，仿佛井底之蛙試圖跳出的故事同樣，每向上跳三尺就要后滑二尺。確實，這并不表明不可能有長久相反的演進，為了每次向“契約的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。確實，這并不表明不可能有長久相反的演進，為了每次向“契約的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。從身份到契約只是歷史進步的第一臺階，從契約到制度才是第二臺階，現(xiàn)在到了從契約到制度的階段。盡管有人說契約自由應(yīng)有所限制，但意思自治還是應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J的。所謂契約正義、法的安全、信賴、誠實信用等原則即使有用，但它們并不是用來彌補意思自治退縮后留下的空隙的。因此，首先實證主義應(yīng)批判抱負主義和空想主義，但另首先意思自治原則還應(yīng)得到恪守。三、個人認識。我認為，對契約自由的必要的限制，并不是契約自由原則的衰落，而是對契約自由原則真實意義的恢復(fù)和匡正。當(dāng)契約自由的原則所賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生動搖的狀況下，契約自由已越來越偏離其本身的價值而徒具形式。在此狀況下，對契約自由進行必要的限制，不是契約自由本身的衰落，而是強制其歸位，以恢復(fù)其原來的價值和地位。因此，在今天強調(diào)契約的實質(zhì)正義，并為實現(xiàn)這一正義而對已偏離本身軌跡的契約自由進行規(guī)制。在對“契約自由的衰落”作了這樣的澄清之后，就能夠看出，契約自由原則在私法領(lǐng)域內(nèi)對主體的權(quán)利義務(wù)的支配并未發(fā)生根本性的變化，它作為契約法的普通原則仍然如故，那些受到法律規(guī)制的所謂“契約自由”本身已不是真正意義上的契約自由了。這一點，無論在大陸法系國家，還是英美法系國家都是同樣的。我們沒有公法和私法劃分的傳統(tǒng)，我們沒有受到過市民文化的熏陶，因此，在今天我們的學(xué)者還在不厭其煩地討論諸如“市民社會”、“私法自治”、“契約自由”等這樣的歷史陳跡，并不是沒有理由和價值的。在我國現(xiàn)在，討論契約自由原則比在任何其它國家更具故意義。我國正處在“從身份到契約”的發(fā)展階段，我們所享有的“以自己的意志支配自己權(quán)利義務(wù)”的契約自由也是十分沉重的。因此，在我國契約自由與契約正義的價值結(jié)合就更含有復(fù)雜性。案例分析題案例一：甲到乙自選商場購物。乙為避免丟失商品，在入口處備置自動儲物柜，供顧客寄存手提包。甲將隨身小包放入儲物柜時，見門上除有如何使用的闡明外，還同時大字標(biāo)出“丟失概不負責(zé)”。甲想哪有替人保管不負責(zé)任的，隨即將內(nèi)有手機等物品的小包置于柜中，并按使用闡明關(guān)門上鎖。甲購?fù)晡锶“鼤r發(fā)現(xiàn)，柜門已經(jīng)打開，寄存的小包不翼而飛，遂向乙索賠。請根據(jù)題目所給定的條件，回答下列問題：(1)“丟失概不負責(zé)”的標(biāo)示有無法律效力？為什么？（2）乙為顧客備置自動儲物柜寄存物品是推行何種義務(wù)？（3）甲能否主張乙損害賠償？為什么？案例解答：(1)“丟失概不負責(zé)”的標(biāo)示有無法律效力？為什么？答：無法律效力。由于該標(biāo)示屬于格式條款，提供格式條款一方免去其責(zé)任或者排除對方重要權(quán)利的，該條款無效。（2）乙為顧客備置自動儲物柜寄存物品是推行何種義務(wù)？答：經(jīng)營者的安全保障義務(wù)。（3）甲能否主張乙損害賠償？為什么？答：能夠。據(jù)《HYPERLINK\o"侵權(quán)責(zé)任法"侵權(quán)責(zé)任法》第二十七條第一款的規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場合等公共場合的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成別人損害的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任?！北景钢?，商場未盡到安全保障義務(wù)，對甲放在自動儲物柜中的物品丟失造成的損失應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。案例二：華貿(mào)商務(wù)有限責(zé)任公司因買賣建筑材料拖欠順成材料有限責(zé)任公司2600萬人民幣，由幸福實業(yè)有限公司為其擔(dān)保。后來，華貿(mào)商務(wù)有限責(zé)任公司的債務(wù)人天宇公司樂意為其向順成材料有限責(zé)任公司承當(dāng)全部債務(wù)，順成材料有限責(zé)任公司表達同意，但未告知幸福實業(yè)有限公司。順成材料有限責(zé)任公司因拖欠偉達貿(mào)易公司債務(wù)2800萬，便將對天宇公司的債權(quán)2600萬元轉(zhuǎn)移給偉達公司。天宇公司在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知后，仍然向順成公司推行而未向偉達貿(mào)易公司推行付款義務(wù)。請問：（1）在本案中幸福實業(yè)有限公司與否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任？為什么？（2）順成材料有限責(zé)任公司將對天宇公司的債權(quán)2600萬元轉(zhuǎn)移給偉達公司時，應(yīng)由誰告知天宇公司？（3）天宇公司在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知后，仍然向順成公司推行而未向偉達貿(mào)易公司推行付款義務(wù)時，法律后果如何？案例解答：（1）在本案中幸福實業(yè)有限公司與否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任？為什么？答：不承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。由于債務(wù)轉(zhuǎn)讓未告知擔(dān)保人，未征得擔(dān)保人幸福實業(yè)有限公司的書面同意。根據(jù)《擔(dān)保法》23條規(guī)定，幸福實業(yè)有限公司不承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任。（2）順成材料有限責(zé)任公司將對天宇公司的債權(quán)2600萬元轉(zhuǎn)移給偉達公司時，應(yīng)由誰告知天宇公司？答：順成材料有限責(zé)任公司告知天宇公司（3）天宇公司在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知后，仍然向順成公司推行而未向偉達貿(mào)易公司推行付款義務(wù)時，法律后果如何？答：天宇公司接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知后該債權(quán)轉(zhuǎn)讓對其生效，其向順成公司推行的給付行為無效，順成公司構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，偉達公司仍然能夠規(guī)定天宇公司推行2600萬元清償債務(wù)。案例三：海天公司法人代表李茂全未經(jīng)公司同意，將一套價值1800萬元的閑置精密設(shè)備，以1700萬元價格賣給大地公司，合同商定：海天公司于5月31日前交貨，大地公司在交貨后10天內(nèi)付清款項。在交貨日前，李茂全發(fā)現(xiàn)大地公司經(jīng)營狀況惡化，告知大地公司中斷交貨并規(guī)定大地公司提供擔(dān)保，大地公司予以回絕。又過了一種月，李茂全發(fā)現(xiàn)大地公司的經(jīng)營狀況進一步惡化，于是提出解除合同。大地公司遂向法院訴甲公司違約。問題以下：1.海天、大地兩公司之間買賣合同與否有效？理由是什么？2.海天公司中斷推行的理由與否成立，因素何在？3.海天公司能否解除合同，理由是什么？案例解答：1.海天、大地兩公司之間買賣合同與否有效？理由是什么？答：有效。由于該合同由海天公司法人代表與大地公司訂立，即使未經(jīng)海天公司同意，但是構(gòu)成構(gòu)成表見代理，且不存在其它合同無效事由，因此該合同成立并生效。2.海天公司中斷推行的理由與否成立，因素何在？答：理由成立。由于海天公司發(fā)現(xiàn)大地公司經(jīng)營狀況惡化，根據(jù)《合同法》第68條，海天公司能夠行使不安抗辯權(quán)，及時告知對方，中斷推行，并規(guī)定提供擔(dān)保。3.海天公司能否解除合同，理由是什么？答：能解除合同。理由：海天公司行使了不安抗辯權(quán)，大地公司在合理期間內(nèi)既未提供擔(dān)保也未恢復(fù)推行能力，滿足不安抗辯權(quán)的行使條件，海天公司能解除合同。案例四：甲公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)致使一臺價值1000萬元的精密機床閑置。該公司董事長王某與乙公司訂立了一份機床轉(zhuǎn)讓合同。合同規(guī)定，精密機床作價950萬元，甲公司于10月31日之前交貨，乙公司在交貨后10天內(nèi)付清款項。在交貨日前，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況惡化，告知乙公司中斷交貨并規(guī)定乙公司提供擔(dān)保，乙公司予以回絕。又過了1個月，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況進一步惡化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起訴。法院查明：（1）甲公司股東會決策規(guī)定，對精密機床的處置應(yīng)經(jīng)股東會特別決策；（2）甲公司的機床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管費50萬元。11月5日，甲公司將機床提走并商定10天內(nèi)付保管費，丙公司可對該機床行使留置權(quán)?，F(xiàn)丙公司規(guī)定對該機床行使留置權(quán)。根據(jù)上述狀況，回答下列問題：1.甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機床的合同與否有效？為什么？2.甲公司中斷推行的理由能否成立？為什么？3.甲公司能否解除合同？為什么？4.丙公司能否行使留置權(quán)？為什么？案例解答：1.甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機床的合同與否有效？為什么？答：甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機床的合同有效。根據(jù)《公司法》第13條之規(guī)定：“公司法定代表人根據(jù)公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記?！奔僭O(shè)甲方董事長為甲辦法定代表人，則根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，該合同有效。假設(shè)甲方董事長并非甲辦法定代表人，則甲方與乙方訂立合同屬于無權(quán)處分效力待定合同，但根據(jù)題述甲方公司在事后告知乙方的行為顯然構(gòu)成甲方公司對該合同事實的知悉并承認，構(gòu)成對董事長無權(quán)處分行為的追認，因此根據(jù)《國合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分別人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后獲得處分權(quán)的，該合同有效。據(jù)此，甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機床的合同有效該合同仍有效。2.甲公司中斷推行的理由能否成立？為什么？答：甲公司中斷推行合同的理由成立?！逗贤ā返?8條規(guī)定了不安抗辯權(quán)。應(yīng)當(dāng)先推行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況惡化的，能夠中斷推行。3.甲公司能否解除合同？為什么？答：甲公司能夠解除合同。由于根據(jù)《合同法》第69條當(dāng)事人根據(jù)本法第六十八條的規(guī)定中斷推行的，應(yīng)當(dāng)及時告知對方。對方提供合適擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)推行。中斷推行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)推行能力并且未提供合適擔(dān)保的，中斷推行的一方能夠解除合同。4.丙公司能否行使留置權(quán)？為什么？答：丙公司不能行使留置權(quán)。由于根據(jù)《擔(dān)保法》的留置權(quán)的法定要件之一是債權(quán)人對留置物的占有。而本題中丙公司已經(jīng)喪失了對機床的占有。因此不能行使留置權(quán)。案例五：甲公司需要乙公司生產(chǎn)的一套精密成套設(shè)備，雙方找丙公司商議，由丙公司購置并直接租給甲公司。甲、乙、丙三方訂立了以下合同：1、由丙公司付給乙公司貨款500萬元；2、乙公司將精密成套設(shè)備代辦托運給甲公司；3、甲公司承租該設(shè)備，期限為，每年租金為80萬元。該合同由甲、乙、丙公司的法定代表人簽字，甲、丙公司加蓋了合同專用章，乙公司未加蓋合同專用章。后甲為籌借資金欲向丁銀行借款300萬元，丁銀行規(guī)定提供擔(dān)保，丙公司請求戊公司作保，戊公司允諾。丙、丁、戊訂立了以下合同：1、丁銀行借給丙公司300萬元，預(yù)扣1年的利息30萬元，實際交付丙公司270萬元；2、戊公司承當(dāng)確保責(zé)任，但丙公司應(yīng)付給戊公司擔(dān)保費30萬元。合同由三方簽字并加蓋了各自的合同專用章。根據(jù)上述狀況，回答下列問題：1.甲、乙、丙之間的合同屬于合同法上的哪種合同？2.現(xiàn)設(shè)乙公司以未加蓋合同專用章為由，主張合同無效，其理由能否成立？為什么？3.丙與丁銀行的借款合同中的借款數(shù)額應(yīng)為多少？為什么？4.丙、丁、戊所簽的合同中商定的30萬元的擔(dān)保費與否有效？為什么？案例解答：1.甲、乙、丙之間的合同屬于合同法上的哪種合同？答：根據(jù)《合同法》第237條的規(guī)定，該合同為融資租賃合同。2.現(xiàn)設(shè)乙公司以未加蓋合同專用章為由，主張合同無效，其理由能否成立？為什么？答：乙公司的理由不能成立。根據(jù)《民法總則》第六十一條規(guī)定，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。甲、乙、丙三方訂立合同已由乙辦法定代表人簽字，按照上述規(guī)定合同已對乙方發(fā)生效力。3.丙與丁銀行的借款合同中的借款數(shù)額應(yīng)為多少？為什么？答：借款數(shù)額應(yīng)為270萬元，由于根據(jù)《合同法》第200條規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除，預(yù)先扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。4.丙、丁、戊所簽的合同中商定的30萬元的擔(dān)保費與否有效？為什么？答：該商定有效。由于法律并未嚴(yán)禁被確保人向確保人支付擔(dān)保費。案例六：甲公司向乙商業(yè)銀行借款10萬元，借款期限為一年。借款合同期滿后，由于甲公司經(jīng)營不善，無力償還借款本息。但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元，甲公司不主動向丙公司主張支付貨款。為此，乙商業(yè)銀行以自己的名義請求法院執(zhí)行丙公司的財產(chǎn)，以償還甲公司的借款。根據(jù)上述狀況，回答下列問題：1．法院與否應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求？2．若乙商業(yè)銀行行使代位權(quán)耗費3000元必要費用，此費用應(yīng)由誰承當(dāng)?案例解答：1．法院與否應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求？答：法院應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求?！逗贤ā返?3條第l款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人能夠向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人本身的除外?！北景钢?，甲公司怠于行使對丙公司的債權(quán)，損害了債權(quán)人乙商業(yè)銀行的利益，因此，乙商業(yè)銀行有權(quán)行使代位權(quán)，請求人民法院執(zhí)行丙公司的財產(chǎn)以償還甲公司的借款。2．若乙商業(yè)銀行行使代位權(quán)耗費3000元必要費用，此費用應(yīng)由誰承當(dāng)?答：耗費的3000元費用應(yīng)由甲公司承當(dāng)?！逗贤ā返?3條第2款規(guī)定：“代位權(quán)的行使范疇以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)?！卑咐撸杭坠鞠蛞夜举徶脙r值50萬元的彩電。合同商定，甲公司先預(yù)付20萬元貨款，其它30萬元貨款在提貨后三個月內(nèi)付清，并由丙公司提供連帶確保擔(dān)保，但未商定確保范疇。提貨一種月后，甲公司在征得乙公司同意后，將30萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時，乙公司規(guī)定丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查處，法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，規(guī)定其承當(dāng)確保責(zé)任。丙公司至此才懂得甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，遂以此為由回絕承當(dāng)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議，乙公司訴至法院。根據(jù)上述狀況，回答下列問題：1．丙公司確保擔(dān)保的范疇?wèi)?yīng)如何擬定？2．甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為與否有效?為什么？3．丙公司與否應(yīng)繼續(xù)承當(dāng)確保責(zé)任?為什么？案例解答：1．丙公司確保擔(dān)保的范疇?wèi)?yīng)如何擬定？答：丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承當(dāng)責(zé)任?！稉?dān)保法》第21條規(guī)定：確保擔(dān)保的范疇涉及主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。確保合同另有商定的，按照商定。當(dāng)事人對確保擔(dān)保的范疇沒有商定或商定不明確的，確保人應(yīng)對全部債務(wù)承當(dāng)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在確保合同中，對確保范疇未作商定，因此，依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承當(dāng)責(zé)任，即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息等承當(dāng)全部確保責(zé)任。2．甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為與否有效?為什么？答：有效?！睹穹ㄍ▌t》第91條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)獲得合同另一方的同意?！北景钢?，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓含有法律效力。3．丙公司與否應(yīng)繼續(xù)承當(dāng)確保責(zé)任?為什么？答：丙公司不繼續(xù)承當(dāng)確保責(zé)任?！稉?dān)保法》第23條規(guī)定“確保期間