商人與破產法的關系論對外國破產法之借鑒建立個人破產制度之合理檢討

商人與破產法的關系論對外國破產法之借鑒建立個人破產制度之合理檢討

一后世破產制度當法律無法提供必要的利率保護機制時，所有債權人只有從非法或半合法的渠道來實現(xiàn)自己的利益。到目前為止，最有效的辦法是民事執(zhí)行。在遠占,債權人自力救濟盛行而且一般采取人身執(zhí)行為主的方式。羅馬建國440年以后,財產執(zhí)行制度逐漸建立并獲得發(fā)展。財產執(zhí)行之方法采取委付財產的方式。法官可依債權人之請求,發(fā)給管財命令(missio),允許債權人占有債務人之全部財產。管財命令應當公布,其他債權人可參加管理債務人的財產,并獲得分配。此種制度即為后世破產制度之起源。此處管財命令即相當于今日破產宣告,債務人已經獲取類似破產能力之資格。英國在制定成文的破產法以前,法律任憑債權人扣押債務人的財產甚至拘禁債務人。1542年亨利八世頒布《破產條例》,該法規(guī)定,凡不能清償債務而有欺詐行為者,無論是否商人,皆適用該法。自此英國采用商人破產主義。隨著時代演進,1914的《破產法》適用于自然人破產,而法人破產則適用《公司法》規(guī)定。1986年英國頒布《無力償債法》,將《破產法》中的自然人破產與1985年《公司法》中的法人破產合為一體。英國對自然人破產能力問題經歷了由一般破產主義到商人破產主義再到一般破產主義的轉變。美國1800年,第一部《聯(lián)邦破產法》僅適用于商人,1841年第二部《聯(lián)邦破產法》則建立了非商人的破產程序并采用保護債務人的政策,以后亦同。美國自此采用一般破產主義立法。1807年《法國商法典》為商人破產主義代表。商人破產主義認為依商法規(guī)定而為商行為的自然人才有破產能力,其他的自然人不具備此種能力。商人破產主義立法多將破產法納入商法典,以今天的意大利、比利時為典型。商人破產主義立法例在20世紀后發(fā)生很大變化,破產法的適用開始向非商人擴展。但是,對于自然人的適用卻仍然是相當嚴格,非商人的法人實體或許可以適用破產法,而非商人的自然人卻仍被排除于適用破產法之外。值得注意的是、法國1967年修訂《破產法》,制定了個人破產程序,從而改商人破產主義為一般破產主義,將破產制度適用于一般自然人。二破產制度與法的道德規(guī)范至今各國對于自然人破產能力形成了3種立法主義:商人破產主義為依商法規(guī)定而為商行為的自然人才有破產能力;一般破產主義認為無須區(qū)別商人非商人,凡自然人均可承認其有破產能力;折衷破產主義實質是一般破產主義的一種表現(xiàn)形式,商人與非商人均具備破產能力,但二者條件程序有所不同。自然人的破產能力已得到廣泛承認,承認自然人破產能力的理論基礎在于:(一)個人破產是商品經濟社會不可或缺的制度之一。在任何一個以商品交換為基礎的社會中,個人破產制度都是不可缺少的。人們?yōu)榱松a和生活的需要總要進行商品交換,必然會產生債權債務,也就會存在債務人不能清償多數(shù)債權人債權的情況,這時破產制度的采用是順理成章的。背負沉重債務的自然人如果沒有破產能力,當他繼續(xù)參加社會交易時往往要形成一連串的債務不能清償,嚴重影響交易安全。在一個經濟運轉正常的社會,背負沉重債務極難繼續(xù)經營,即使存在盈利也只能用于償還債務而不能用于再生產,最終使債務人成為社會的負擔。(二)一部沒有個人破產法內容的破產法不是一部完整的破產法。正因為在現(xiàn)實商業(yè)活動中有了個人破產,才帶動了西方早期和后明成熟市場經濟的出現(xiàn)。先有個人破產后有公司破產,公司破產不過是個人破產的夸大及延伸。破產程序實質上為債務清償不能之時,而采取的強制還債程序,其目的在于保障所有債權人能夠從債務人財產中得到公平受償。自然人與法人同樣面臨到期不能清償債務的問題,破產法的調整范圍理應包括自然人(三)現(xiàn)實生活中真正需要債務豁免的是個人債務人,而具有法人資格的公司企業(yè)對于其債務承擔有限責任是法人制度的應證有之義。一旦法人負債,法人以其全部資產對其債務負責,法人的出資者僅以其出資為限承擔對法人的責任。出資者不可能失去比其投資更多的東西,法人的債權人對法人無力償還的債務自負責任。債務豁免是法人制度的應有之義。而一些無限責任企業(yè)以及自然人個人很容易因業(yè)務失敗而負債累累,破產制度提供的債務豁免制度恰恰是他們所要求的。如果破產法僅適用法人企業(yè),而把無限責任企業(yè)與自然人個人排除在外,那么它們便無法享受適用破產程序的優(yōu)勢,更難以擺脫債務不能清償?shù)睦Ь?四)建立個人破產制度也是法的道德性需要。法治確立法律制度的首要地位,似法律制度必須依靠道德規(guī)范以獲取制度的正義性質。法律制度的運轉需要道德規(guī)范的支持,這首先要求法律制度本身必須獲得良好的適應評價。在西塞羅看來,存在可以形成道德高高的4個源泉,這就是:對真理的探索和認識(perspicientiaverisollertiague);對人類社會的維護——公正和善行(hominumsocietastuenda-institiaetbeneficentia);心靈的偉大和堅強(magnitudoetrobusanimi);行為的合適(decorum-ordoetmodum)。實行個人破產制度,使要求平等的債權人最終得到公平受償,同時債務人也得以從困境中解脫,從長遠角度講有利于社會的穩(wěn)定,就其本身而言也是適當和公正的。三市場經濟的發(fā)展為社會破產制度提供了良好的社會環(huán)境中國的五千年文明史中雖欠債還錢、父債子還被視為公理,但也不乏個人破產的制度基礎,我國民國末年在湖北省一些地區(qū),就有類似個人破產制度的“攤賬”做法?！皞鶆杖素搨^巨,以所有財產攤還債務謂之攤賬?！睌傎~開始,通常由債務人邀請各債權人到場,提出攤還請求,也可由個別債權人邀集其他債權人共同向債務人要求攤還。攤還時允許債務人“酌留財產、以資養(yǎng)贍”。在多數(shù)地方,由債務人自主管理財產,在攤還時債務人當場將財產酌提十分一二,以資安家,然后將余產和盤托出,由債權人公議分配?！爸燎逅銊t席清”,債務從此了結。這種不成文的民間習慣法在一定意義上開辟了我國個人破產制度之先河。我國初建的市場經濟體制也為個人破產制度提供了存續(xù)的空間?，F(xiàn)代意義的市場經濟是一種規(guī)模經濟,投資往往需要集中大量資金,利潤之回收常常需要一年到幾年的時間,生產與銷售往往跨越地區(qū)以至國界,而在廣闊的時間和空間中可能發(fā)生諸多風險與不測,作為經營者的自然人極易經常陷于傾家蕩產的危險境地。在這種情況下實行個人破產制度,將陷于債務囹圄的自然人加以解脫,使之在事業(yè)上得到更生,可以在事實上促進資源之有序流動與市場經濟之繁榮。西方社會市場經濟的早期繁榮與其早早發(fā)源的個人破產制度是分不開的,而且較為成熟的市場經濟又會促進個人破產制度的發(fā)展。至今大多數(shù)市場經濟國家,如英國、美國、法國、日本、馬拿馬、韓國等國均采取了凡自然人則均具有破產能力的立法體制。個人破產制度對于市場經濟的意義在于一方面使債務人在債臺高筑的情況下通過破產擺脫舊債,獲得新生,使之不被排擠于經濟運行之外;另一方面使所有債權人從有限的債務人財產中獲取公平受償,以分配的公平促進生產的效率?！案競舆€”等傳統(tǒng)意識的不斷破除,也為個人破產制度的建立提供了良好的社會環(huán)境。韋伯認為現(xiàn)代市場經濟是一種特殊的經濟,其特點不在于或不僅在于有市場,人們有追求利潤的動機和愿望,利用貨幣、價值規(guī)律起作用,或大規(guī)模的生產,而在于市場經濟的參與者以特定的思維方式和行為方式獲得利潤。20年市場經濟的發(fā)展帶動了思維方式、行為方式的普遍轉變,表現(xiàn)在法律意識上,確立了身份平等、意思自治、民事權利神圣等基本法律原則,使自然人、法人成為平等的民事主體,并實行自主參與、自己責任,父債子還等落后意識不斷受到質疑。同時,隨經濟改革的進行,破產這一法律制度已被社會普遍接受。雖目前我國《破產法》僅限于法人破產,但破產觀念已深人人心。這些有利的制度資源將是建立個人破產法律制度的良好基石,這樣的有利條件在等級森嚴的義務本位的社會形態(tài)中是不可想象的。四對破產人利益的把握近年來,我國鼓勵消費者根據(jù)其收入狀況通過按揭、分期付款等方式購買房屋、汽車等消費品,并提供各個領域的售貨服務。這便為個人破產制度的建立提供了現(xiàn)實條件。在一定意義上我國的個人破產制度的建立是遲早的事,我國未來的個人破產的具體問題也有了檢討的必要。(一)破產原因的規(guī)定。在世界范圍內,關于破產原因的立法體例主要有2種,即破產原因的列舉主義與概括主義。英國1914年的《破產法》是列舉主義的代表,列舉了8種破產原因;而大陸法系的國家一般采用概括主義,將破產原因作概括抽象的規(guī)定,一般以“不能清償?shù)狡趥鶆铡睘槠飘a原因。因為破產法以公開保障債權人利益為基本理念,破產原因的抽象性的規(guī)定已經足夠,債權人所關心的是其權利能否實現(xiàn)以及如何實現(xiàn),而債務人因何破產并不重要。比較各國破產法無論破產原因的列舉主義與概括主義,均未涉及行為人破產原因與法人破產原因之區(qū)分。因為不同的破產原因勢必會使自然人與法人在破產程序中受到不同的對待,這會根本地違反民事主體平等原則。無論是自然人還是法人,無論是大小強弱,在市場經濟面前都是平等的主體,它們要求平等的競爭條件,平等的法律保護,個人破產制度可以直接采用法人破產原因的規(guī)定。(二)自由財產的界定。自由財產是個人破產程序中特有的概念,具體是指歸破產自然人所有,不受破產分配的財產,其目的是為了維持破產自然人的基本生活并使之重新起步。根據(jù)英國法規(guī)定,下列財產為自由財產:(1)破產人的業(yè)務工具及其本人、妻子兒女所必需的服飾及床上用品。但此項財產以不超過250英鎊為限。(2)破產人因受人身傷害或個人感情騷擾而生的請求權。(3)破產人經營收益外的維持破產人及其家屬生活所必需的財產。(4)破產人從教師基金中應得的收益。(5)牧師破產時,主教允許其保留的薪金。與英國類似,美國《破法典》第522條(d)以列舉的方式規(guī)定了10項屬于破產人的自由財產。而德國《破產法》、日本《破產法》采取概括主義,僅僅規(guī)定不受強制執(zhí)行或不可扣押的財產為自由財產。在自由財產的規(guī)定上我國面臨概括主義立法與列舉主義立法的選擇。為避免債務人惡意逃償,并增加個人破產制度的可操作性,我國應借鑒英美國家做法以列舉方式規(guī)定自由財產的范圍,具體應包括:(1)債務人的業(yè)務工具及其本人家屬所必須家具、食品、衣物、書籍、牲畜及農作物;(2)債務人因人身受到侵害或精神受到損害而得到的損害賠償;(3)債務人接受的社會保險金、失業(yè)補償費、退伍救濟金、贍養(yǎng)費、生活費、救濟金、撫恤金等;(4)債務人所有的尚未到期的人壽保險;(6)債務人及其家屬生活所必需的其它的財產。(三)免責制度。免責是指破產程序終結后,對于符合法定免責條件的誠實的債務人未依破產程序清償?shù)膫鶆?在法定范圍內予以免除繼續(xù)清償?shù)呢熑沃贫?。對破產自然人現(xiàn)代各國普遍做法是給予免責優(yōu)惠,同時規(guī)定一定條件。依英國判例規(guī)則,債務人具有下列情形之一的,法庭可以作出不允許免責的判決。(1)破產人的財產不足以清償所有債務的50%的,即對于債務的每一英鎊不能支付50便士的;(2)破產開始前3年內,破產人始終未對其經營賬目作適當記錄和保留的;(3)破產人明知自己無力清償后仍繼續(xù)經營的;(4)破產人在明知毫無清償希望,仍訂立合同設立合同債務的;(5)破產人沒有對其財產損失或者減少作出圓滿解釋,有未盡情節(jié)的;(6)因破產人的草率,投機冒險,生活過度揮霍、賭博或者對業(yè)務有應處罰的疏忽大意情狀以致造成其破產的;(7)破產人因挑起毫無意義的訴訟或因無理拖延訴訟造成不必要的開支,致使其破產的;(8)在接管令發(fā)布后3個月內,破產人明知無力清償全部債務卻對某些債權人不當?shù)靥鼗葜Ц?(9)在接管令發(fā)布前3個月內,破產人有意對無擔保的普通債權支付了50%以上,以致造成無法清償?shù)呢熑蔚?(10)破產人過去曾經有過宣告破產的經歷,或者曾經歷過和解程序或者重整程序的;(11)破產人曾犯有詐欺罪,或者曾有過違反信托的不法行為;(12)破產人曾有過與破產有關的其他罪行。美國《破產法》也以列舉的方式規(guī)定,存在下列情況之一,法院即有權拒絕對債務人給予債務豁免:(1)債務人欺詐性地轉讓或藏匿財產;(2)未能保存財