司法三段論的批判與法律論證理論的轉(zhuǎn)換

司法三段論的批判與法律論證理論的轉(zhuǎn)換

在司法三段論方面，它被認為是法律適用最廣泛的基礎(chǔ)。但又曾把它批判得一文不值。實踐中,“如果說司法三段論使用得非常普遍,它在法律推理中的影響卻是相對的?！?P36)20世紀后半期出現(xiàn)的法律論證理論中,三段論推理依然是其中一個無法回避的重要問題。然而人們對此存在不少岐見、誤見或模糊之見。在司法過程,尤其是法律論證中,三段論推理模型究竟居于何種地位?是否起作用?起何種作用?在考察這些問題之前,需要首先對本文標題作個說明。三段論模型作為一種法律推理,它跟法律論證在概念上存在密切的關(guān)聯(lián)。法律推理往往具有證立或證成的功能。西方法學(xué)上,推理和論證這兩個術(shù)語甚至被用作同義詞。實踐中,推理和論證這兩種活動往往是交織在一起,同時出現(xiàn)。法律推理既用于法律論證,也用于法律證立(justificationoflaw)當中。所以,律師在推理中需要將某法律規(guī)范所提出的解釋和案件事實正當化。而法官則需要聽取兩造的主張,作出自己的決斷,并且對其法律推理的過程進行證立(正當化)。一、對形式三段論法律推理的質(zhì)疑邏輯是研究推理形式有效性的學(xué)科,而在法律領(lǐng)域適用的邏輯學(xué)往往有廣義與狹義之分。諾伊曼認為,“對狹義概念的選擇,傾向于將法律和法律論證的形式結(jié)構(gòu)和內(nèi)容因素分隔開來;它還可能導(dǎo)致,企圖在實質(zhì)上把法律的論證方式降低到形式結(jié)構(gòu)上,……另一方面,‘實質(zhì)的’法律邏輯的設(shè)想,具有忽視把形式邏輯運用到法律和法學(xué)領(lǐng)域中的可能性這一危險?！?P315-316)對邏輯學(xué)概念的這種界分,其實道出了人們對于法律(論證)中的邏輯因素的誤解。作為一種一般的邏輯形式,三段論推理是唯一在亞里士多德邏輯、傳統(tǒng)邏輯和現(xiàn)代邏輯中都有的內(nèi)容。(P94)但是在法律領(lǐng)域,長期以來,人們對它一直是充滿著各種各樣的誤解,甚至是意見截然相反的誤解。傳統(tǒng)上常見的一種誤解形式如美國法學(xué)家Career所論:“我們的文化促成了關(guān)于法律推理的某些誤解?；蛟S自文藝復(fù)興以來,物理學(xué)上的一系列重大發(fā)現(xiàn)接連不斷的震撼了西方文明。我們也通常認為當法律推理找到法律的‘正確答案’時,就是對某一問題的好的正確解決辦法。我們生活在法律,而非人的統(tǒng)治之下,這種觀念似基于如下看法:一如未曾發(fā)現(xiàn)的行星或者亞原子微粒那樣,正確法律答案也是獨立于人的知識而存在的?！?P7)顯然,這種觀點過分夸大了形式邏輯推理在獲得確定法律結(jié)論上的作用。而這里所要研討的主要是對三段論推理的另一種誤解。自20世紀以來,基于對司法三段論的批判立場,有些理論不免夸大其詞,以至于完全否定了三段論在法律過程中的作用和價值。尤其是,在后現(xiàn)代法學(xué)聲勢強勁的當今學(xué)界,形式三段論更是難逃被徹底解構(gòu)和顛覆的毀滅性打擊。無論是國外還是國內(nèi)學(xué)界,均可在其相關(guān)研究中見到此種類似的傾向。盡管如此,在批判的浪潮中,至今依然有一些法學(xué)家堅守三段論的法律推理模型。在司法過程中,尤其是本文所研討的法律論證中,三段論推理模型是否還有其相應(yīng)的作用?長期以來,人們在此問題上存在不少誤解、曲解與模糊之見,因此,需要首先對此種誤見予以剖解和澄清。如所周知,霍姆斯的“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗”不僅在美國,而且在國內(nèi)法學(xué)界都是個流傳頗廣的一種說法?；裟匪古辛嗽谒胺▽W(xué)中的“邏輯形式的謬誤”,亦即認為在法律發(fā)展中唯一發(fā)揮作用的力量是邏輯。不過,當今美國法學(xué)家布魯爾基于對霍姆斯所使用的“邏輯”概念的五個不同意義的分析,認為霍姆斯所批評的對象并不是演繹推理本身。同時認為,霍姆斯的巨大影響實際上卻是誤導(dǎo),甚至是有害的?！坝捎诨裟匪共磺‘?shù)匕选?jīng)驗’放在‘邏輯’的對立面,使得好幾代的律師、法官和法學(xué)教授(不管是否沿著霍姆斯的道路)事實上沒有把嚴格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當位置?！?P138)結(jié)果美國的法律文化普遍地缺乏清晰的司法論證,沒有能夠達到更高的理性的水平。當然,這種觀點似也過分夸大了霍姆斯的理論對美國法律界與法學(xué)界的(消極)影響,不過其對霍姆斯的批判在較大程度上亦頗中要害。關(guān)于演繹邏輯在法律推理中的作用,霍姆斯在批判蘭德爾的時候其實混淆了兩種不同類型的邏輯推理在法律論證中的作用。而布魯爾所要捍衛(wèi)的觀點是,法律的生命在于:邏輯中充滿著經(jīng)驗,而經(jīng)驗又要受邏輯的檢驗。因此他意圖將法律論證中能夠被使用、正在被使用以及將要被使用的不同的邏輯推理形式均納入我們的知識大廈。傳統(tǒng)的形式三段論法律推理模式確實以其明顯的某些缺陷而備遭非議。荷蘭法學(xué)家普拉肯(HenryPrakken)將其稱為“天真的法律推理演繹論”。普拉肯提到,對之進行批判的一種明確例子是來自于學(xué)者Leith,他是第一個很好地描繪了人們在法律中采取的這種天真觀點:“有這么一種明白的規(guī)則——它是這樣一種規(guī)則,在很大程度上,能夠無需進一步多想即可予以適用。”(P20)另外,他還談到研究新修辭學(xué)和論證理論的佩雷爾曼、泰提卡和圖爾敏對那種演繹論觀點的誤解。而普拉肯對演繹論觀點則報以“同情的理解”。在他看來,歷史上,把“天真的演繹論”觀點歸結(jié)到邏輯學(xué)家身上是可以理解的,因為上個世紀對邏輯的探索過程實際上是個探求數(shù)學(xué)根基的結(jié)果。作為對上述批判的回應(yīng),首先應(yīng)注意,那種天真的演繹論觀點并非隱含于邏輯本身。邏輯僅僅是關(guān)于論證的形式:邏輯所要做的只是將前提和結(jié)論聯(lián)系起來。前提之可接受與否完全是邏輯范圍之外的事情。如果你不喜歡某個結(jié)論,那么應(yīng)受責(zé)怪的不應(yīng)是邏輯本身,而應(yīng)是那個前提。(P229)普拉肯以為:“我何以仔細研討Leith與圖爾敏的批判的最后一個理由是:他們表達批評意見總是以這樣的方式,即沒有多少邏輯學(xué)知識的讀者可能很容易導(dǎo)致相信正是邏輯自身隱含著那種天真的演繹論觀點?！?P24)尤其針對圖爾敏的理論,普拉肯一方面承認目前針對某些既有邏輯系統(tǒng)的某些批判已經(jīng)得以證明。如圖爾敏即正確的責(zé)備他時代的邏輯學(xué)家已然忽略了法律推理的可推翻性。另一方面,圖爾敏固然或許指出了他那個時期邏輯研究的某些局限性,不過他并沒有證明這種局限性是內(nèi)在于關(guān)于推理的任何邏輯分析中,或除了非形式的哲學(xué)分析之外,邏輯分析不具有任何價值。(P26,P256)法律論證中,反對邏輯重要性的主張乃是基于對邏輯之確切作用的誤解。其中一種便在于,反對論者把“邏輯”僅當作“三段論邏輯”了。而在當代邏輯學(xué)中,人們已經(jīng)發(fā)展出用于分析各種類型論證的邏輯系統(tǒng)(如命題邏輯、謂詞邏輯和道義邏輯等)。用于分析和重構(gòu)各種法律論證的邏輯已經(jīng)不限于傳統(tǒng)的三段論邏輯。這種反對意見并不適用于那些采用當代邏輯系統(tǒng)的法律論證方法。即便是傳統(tǒng)的三段論邏輯,法學(xué)家們也已經(jīng)用現(xiàn)代邏輯的方法對之進行了新的探討。反對論者沒有證明,這些邏輯理論并不適于分析法律論證。另外,荷蘭法學(xué)家菲特瑞斯還分析了導(dǎo)致否定邏輯在法律論證中的重要性的其他類型的誤解以及這些誤解何以無效的理由。(P34-37)在澄清誤見的同時,當今還有其他不少法學(xué)家在為邏輯正名,肯定邏輯三段論在法律論證中的作用和價值。阿根廷學(xué)者Redondo認為:“演繹模型在司法判決證立中的可適用性,是一個頗有爭議的論題。然而,我無需在此分析這些爭議中的不同立場,而只想指出,在法律理論中,這種模型通常在實踐中被用作重構(gòu)司法判決的標準?！?P53)麥考密克在他的法律論證理論中對演繹推理也予以肯定。“有人否定法律推理曾是嚴格意義上的演繹。如果所提出的這種否定是從最嚴格意義上,即主張法律推理不是,也不能夠是具有純粹演繹的形式,那么這種否定確實明顯是錯誤的。有時候人們也可能最終證明,某一給定結(jié)論從法律上可經(jīng)由純粹的演繹論證予以證立。為了表明此純粹演繹證立之可能,給出這一證立的一個簡單例子便足夠了?！?P19)在麥考密克看來,無論是誰都無法否定那種嚴格的演繹推理在法律論證中是一種真正重要的因素。在歷史上,法國恐怕是受三段論推理思維影響最深的國家。當今法國的法學(xué)家在對三段論予以反省之后依然肯定其價值:三段論仍具有審查和論證的實用性。如法官感到他無法令人滿意地確立三段論的前提,即不能使他合理地論證他最初采納的方案,那么他通常會放棄這原定的方案。司法三段論還有利于向當事人、公眾輿論、上訴法院或最高法院說明司法決定的理由。通過使判決與一定的法律規(guī)則相聯(lián)系,它還有利于將司法決定納入法律的總體框架并形成司法先例。(P41-42)另有學(xué)者在研究現(xiàn)今法國法律方法時認為,司法三段論的功能是理性化、確定性、證立(正當化)以及為后來案件的解決提供引導(dǎo)。(P140-141)德國亦有不少法學(xué)家肯定涵攝三段論的價值。在拉倫茨看來,在法條的適用上,涵攝推論仍扮演重要角色?！昂瓟z仍然是以對案件事實的……判斷為前提?！?P149-154)法律適用的經(jīng)典性研究,尤其是對演繹證成模式的邏輯結(jié)構(gòu)的研究表現(xiàn)在恩吉施(K.Engisch)的著作當中。(P162)另外,德國法學(xué)家科赫和呂斯曼在《法律說理學(xué)》一書中努力在可能的范圍內(nèi),以現(xiàn)代邏輯學(xué)及語義學(xué)的認識為基礎(chǔ),依然堅守“古典的”涵攝模型。德國法學(xué)家魏德士撰寫的《法理學(xué)》教材中亦將法律適用的過程分為三段論式的四個步驟:(P296-297)——認定事實——尋找相關(guān)的(一個或若干)法律規(guī)范——宣布法律后果從某種意義上,三段論推理體現(xiàn)了一種典型的西方式的思維。從中國人的思維方式特征與文化傳統(tǒng)等因素來看,那種思維方式似乎不具有多大的親和力。近年來,國內(nèi)學(xué)者對法律推理方面的研究已推出不少成果。法學(xué)界流行的是對司法三段論的批判。①1這種批判中所存在的誤解,需要做具體的分析。中國語境中對司法三段論的批判,一方面,其所汲取的理論資源可能來自于西方;另一方面,更重要的可能就是源于對邏輯三段論這種典型的西方式思維的文化隔閡。如有學(xué)者在研討司法三段論時候,否定了涵攝模型在私法推理上的功能。如此尚可令人信服,但若就此全面否定涵攝本身的可能性的觀點則值得商榷。(P199-201,P65)這種觀點主要依據(jù)的是晚期凱爾森的立場。而凱爾森對三段論的否定則基于其完全排斥規(guī)范邏輯存在之可能性。但是對此學(xué)界也存在不同看法。如魏因貝格爾即對凱爾森的這種觀點予以批判。他認為凱爾森的這一立場將導(dǎo)致關(guān)于規(guī)范的非理性主義,而這不僅跟他早年所持的純粹法學(xué)立場相沖突,而且這種規(guī)范非理性主義缺乏任何哲學(xué)依據(jù)。盡管魏因貝格爾跟凱爾森一樣持倫理學(xué)非認知主義觀點,但他認為自己的非認知主義的立場并不導(dǎo)致關(guān)于規(guī)范的非理性論。反之,若依非理性論的觀念,各種規(guī)范之間沒有邏輯上的聯(lián)系,并且它否認存在規(guī)范-邏輯衍推的可能性。(P155)而魏因貝格爾所要批判的主要目標即是凱爾森的這種認為規(guī)范并不受制于邏輯法則的觀點。(P428)作為一種推理圖式,法律三段論是一種充分的工具來將司法評價正當化為一種理性判決。無論人們是否承認規(guī)范邏輯或者規(guī)范命題邏輯,法律適用的決定均能被演繹性證立。這是法治的要求。(P217)針對國內(nèi)三段論推理方面的研究,鄭永流認為,更多的人出于要“突破”邏輯的形式局限性,發(fā)展出既研究形式也關(guān)注內(nèi)容的邏輯,如實質(zhì)推理,辯證推理,連解釋也被看作是推理,似乎推理成了法律應(yīng)用的代名詞,甚至把推理的適用范圍擴及立法、守法。鄭永流由此認為,國內(nèi)學(xué)者大多未跳出“泛邏輯”的思路對替代推論模式的新的模式進行探討。另外,在人們對推論模式群起攻之時,中國法律實務(wù)界則對推論的作用認識又十分不足,執(zhí)法司法人員首先考慮的多是社會效果、道德感、某種特殊需要。可見無論是法學(xué)界還是當下的實務(wù)部門,基于民族的傳統(tǒng)思維方式等原因,國內(nèi)對此問題上的誤解似乎更深更重。這跟西方人對此的誤解還有某種性質(zhì)上的根本不同,這又源于中西文化上的性質(zhì)差異。中國傳統(tǒng)思維方式長于神秘的直覺、領(lǐng)悟、洞見以及籠統(tǒng)的綜合和概括,但拙于精細的分析與嚴密的論證。因此有學(xué)者以為,熟悉和運用邏輯特別是現(xiàn)代邏輯,對于中國哲學(xué)界來說是一件特別需要的事情。邏輯學(xué)是對理性精神的培養(yǎng)和訓(xùn)練。只要人類思維著并且通過語言思維著,那么規(guī)范著人們的思維,使之達到概念明確、判斷恰當、推理合乎邏輯、論證有說服力的形式邏輯就有其存在的價值。對中國哲學(xué)來說,分析哲學(xué)中最有價值的是貫串其全部工作的理性精神。上文論及的引致當今法律方法論根本轉(zhuǎn)換過程中對三段論所作的批判,與澄清誤見的過程中對三段論形式方法的肯定并不矛盾,二者其實屬于不同層面上的問題,對此不應(yīng)混淆。長期以來,關(guān)于法律方法論的研究中,人們總不免將概念法學(xué)以及三段論推理方法在法學(xué)思維中的不足拿出來批判一番。人們頻頻援引霍姆斯那句“法律的生命不在于邏輯,而是經(jīng)驗”的說教。上述否定邏輯或概念的看法,其實用準確的表達即是指,法學(xué)思維無法單純地以邏輯三段論法的涵攝或演繹來完成。不過,人們往往對此想當然地要全然否定邏輯在法學(xué)思維當中的合理作用和意義。如顏厥安所論:“但是由于觀念并不是以較精確的形式被傳布,再加上對于此種觀念的理解往往也不盡正確,所以法學(xué)界某種程度已彌漫一種反邏輯與反概念的心態(tài)?！怯绊懰八坪跤行┏C枉過正,以為邏輯在法學(xué)思維中完全不重要。其實邏輯是思考的法則,只要是思考推論或論證主張,就必定運用了某種邏輯,而我們可以透過形式邏輯的分析,來考察此種思考論證是運用了那種的推論方式,以及這種推論方式是否合乎形式邏輯的規(guī)則。”(P111-112)另外應(yīng)注意的是,如上圖爾敏雖然批判了三段論推理,但他其實所要批判的并不是形式邏輯學(xué)及作為其分析工具的三段論法本身,而是在于意圖將此種單純的論證圖式作為于各個場域所實際進行的論證之典范、理念型這件事。通過對各種誤見的反駁,從一定意義上澄清并肯定了三段論在法律論證中的意義和作用。形式邏輯是否在法律論證活動中起作用,已不是問題。季衛(wèi)東論為:“法律家的思考方式以三段論推理為基礎(chǔ),力圖通過縝密的思維把規(guī)范與事實、特殊與普遍、過去與未來織補得天衣無縫。它要求對決定進行諸如判決理由那樣的正當化處理以保證言之成理、持之有據(jù)、富于說服力?！?P200-201)此觀點不僅肯定了三段論推理的合理價值,更是論及其與法律論證的聯(lián)系。“實際上,在有關(guān)法律議論的新近文獻中,人們所看到的卻是三段論的復(fù)興。當然那是按照法律議論的要求改頭換面了的三段論?！?P106-106)總之,即使三段論推理在經(jīng)歷了諸多批判之后,其中存在的合理價值依然被當今不少法學(xué)家所承認。特別是在法律論證理論中,形式的方法仍然具有無法替代的作用。二、形式論證規(guī)則的重構(gòu)既然形式邏輯是否在法律論證活動中起作用已經(jīng)不成問題,那么在此進一步將論題轉(zhuǎn)向法律論證的邏輯有效性標準這個問題,即根據(jù)邏輯推理形式和邏輯演算,法律論證可以在多大程度上予以合理重構(gòu)。法律論證的邏輯有效性對于實際的論證活動是個極為重要的評價標準。①2缺乏邏輯有效性的法律論證肯定是不合理的。法律論證的合理性標準在一定程度上即立足于形式上的有效性,而邏輯化的語言被用于重構(gòu)各種法律論述。從邏輯的角度看,某一法律證立之可接受性的一個必要條件是:支持該證立的論述必須可被重構(gòu)為邏輯上有效的論述時,才能從法律規(guī)則和事實(前提)當中得出判決(結(jié)論)。演繹模式的說理規(guī)則所表達的只是對于法律論證最低限度的理性要求。但正因為演繹模式并不預(yù)設(shè)某種外部證立的理論。因此它跟不同的法論證理論皆可相容,任何一種忽略或違反演繹模式說理規(guī)則的論證都很難被視為是一個好的或成功的法律論證。因此,演繹模式對于法律說理的要求雖然比較弱,但這也正是它的長處所在。(P32)從思想淵源上,論證理論主要源于分析哲學(xué)知識傳統(tǒng),僅就此而言,法律論證即無法放棄對邏輯三段論的思考與運用。邏輯與論證的關(guān)聯(lián),不僅在法律理論領(lǐng)域,也在一般論證理論和科學(xué)理論領(lǐng)域日益被強調(diào)。諾伊曼在論述圖爾敏圖式時曾談到:“當然,這不意指,法律的論證可能不受邏輯規(guī)則的約束。矛盾律同時表達了一個法律論證的標準,至少具體的邏輯規(guī)則對于法律論證有明顯的約束力?！?P335)魏因貝格爾提到,邏輯關(guān)系與規(guī)范邏輯推論乃是法律論證的核心。(P265)荷蘭法學(xué)家索特曼《法律中的邏輯》(1989)一書中,討論了法律中規(guī)范推理的邏輯和合理性。他認為對法律論證進行形式分析的深層次理由是為了重構(gòu)法律論證的演繹有效性。因為只要一個論證不能夠被演繹的分析,它的結(jié)論就得不到保證。(P4)司法過程中,形式邏輯的演繹推理在法律論證中同樣可以適用。司法審判的特殊性質(zhì),使得參加推理過程的人們負有特定的義務(wù):就某一特定法律決定給出令人信服的論證理由。論證實質(zhì)上就是去論證,在多種決定或結(jié)論當中,之所以選擇其中一種而非其他決定或結(jié)論,其正當性理由何在。作為實踐理性對法律推理的要求,法律論證的可普遍化原則在很大程度上保證了形式演繹推理在論證中的適用,因為該原則確立了形式正義原則的基礎(chǔ)。阿列克西表述了作為可普遍化原則具體化的內(nèi)部證成規(guī)則:(P276)(J.2.1)欲證立法律判斷,必須至少引入一個普遍性的規(guī)范。(J.2.2)法律判斷必須至少從一個普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導(dǎo)出來。因此,關(guān)于法律判決的邏輯重構(gòu),麥考密克、阿列克西和索特曼等認為,(P280)應(yīng)當有可能以演繹的方式來從最低的邏輯合理性上來重塑司法判決。而且,這并不意味著就是上文提到的法律推理中的那種天真的演繹論觀點。諾伊曼認為,“法律論證的核心——判決證立,在其結(jié)構(gòu)上顯得對應(yīng)了古典的邏輯推理圖式。因此,這并不令人奇怪,有時法律論證在很大程度上被等同于邏輯推理,而且至少對‘內(nèi)部’論證領(lǐng)域而言,法律三段論被提升到有約束力的論證模式。”(P12)邏輯固然在作為論證科學(xué)的法學(xué)中,理所當然地必要。但在法律論證中,單純的邏輯標準依然具有相當?shù)木窒扌?。如諾伊曼以為:“不應(yīng)期待從邏輯演算運用中獲得知識。如果人們把邏輯理解成理性論證規(guī)則的重建,那么,一個形式邏輯的轉(zhuǎn)換規(guī)則,應(yīng)與理性論證規(guī)則相洽,但它不能相反地被提升為理性論證的標準?！?P339)法律論證理論乃是在傳統(tǒng)形式邏輯的基礎(chǔ)上融入論辯對話的因素而發(fā)展出來的法律方法論新領(lǐng)域。邏輯有效是構(gòu)建法律論證的最低要求。但有學(xué)者認為“法律論證完全以邏輯論證的形式實現(xiàn)”。(P86)這種觀點難以令人茍同。但邏輯有效性本身亦并不能構(gòu)成法律論證合理性的全部,而只是其中的評價標準之一。如麥考密克、阿列克西和索特曼等認為,在此最低邏輯限度以外,還有其他的合理性限制?，F(xiàn)今邏輯學(xué)研究亦表明,有效性觀念可以區(qū)分為兩種:(P23)一種是邏輯系統(tǒng)內(nèi)的有效性,又稱相對于系統(tǒng)的有效性;一種是系統(tǒng)外的有效性,亦稱直觀有效性。后者是一種適用于日常生活的非形式論證。學(xué)者們由此提出了不同的評價法律論證的具體標準,因為各種論證的功能都是證明我們的主張或行為具有合理性,這種普遍的合理性是由一系列規(guī)范來保證的。這種規(guī)范不僅涉及到邏輯的標準,也涉及到對話的或修辭的要求。一般而言,論證可以從兩個方面進行研究一方面涉及論證的一致性,這種一致性是通過邏輯進行檢驗的;另一個方面涉及到所提出的論據(jù)的可信度與說服力。(P161)在司法裁判中,法律論證具有對判決進行正當性構(gòu)建的功能。邏輯、修辭和對話(論辯)的方法,跟上述法律論證的一致性與可接受性之間有著某種內(nèi)在的對應(yīng)性關(guān)聯(lián)。這三種方法因而成為法律論證的幾種基本方法。因此,在法律論證中,法律合理性可被區(qū)分為邏輯合理性(L-rationality)和論辯合理性(D-rationality)。(P183)L-rationality代表邏輯合理性,遵循的是形式邏輯規(guī)則和法律論證的邏輯推論正確性的標準。邏輯合理性規(guī)則可依三段論邏輯予以表述。如邏輯合理性在法律論證中將被遵循的話,一種抽象表述的法律規(guī)范(無論是源于立法還是司法)將被作為邏輯三段論中的一般條款。某一新的案件事實將被涵攝于其下。D-rationality代表的是論辯合理性。芬蘭法學(xué)家阿爾尼奧(Aarnio,Aulis)談到狹義的合理性與廣義的合理性。前者是指邏輯合理性,后者包括了邏輯合理性與論辯合理性。(P189-190)邏輯合理性的確立,意味著邏輯有效性作為法律論證不可或缺的標準的存在。三、事實、規(guī)范、法律與法律發(fā)現(xiàn)在解決了三段論推理是否在法律論證中起作用的問題后,接著探討其如何在法律論證中起作用的理論機制。而這就涉及到對涵攝(Subsumtion)或三段論本身如何理解。①3在法學(xué)史上,人們對Subsumtion的看法上是隨著法學(xué)思想的發(fā)展而有所變化。如欲探討司法三段論在法律論證中的作用,一個重要的理論前提是對涵攝觀念及其變化進行研究。實際上,也正是這種觀念在當今時代的變化使得三段論推理在法律論證中發(fā)揮作用成為可能。鄭永流對Subsumtion一詞進行過考察,認為Subsumtion源于拉丁文subsumere(“置于……之下)。中文譯著中對其譯名并不一致,譯作“涵攝”、“歸攝”、“歸入”等。依鄭永流之見是因為人們在不同視角下使用和理解這一概念。其一是在“下置”(Unterordnung,Subordination)含義上,指把某東西置于另一東西之下,“歸入”之譯名反映了此含義。如《布萊克法律辭典》對Subsumtion的動詞形式subsume解釋為:對某一個案受制于某一般原則進行決斷,將個案置于某一寬泛規(guī)則之下。經(jīng)典的司法推理(即涵攝)就是在法律規(guī)范所確定的事實要件的大前提下,尋找具體的事實要件這個小前提,最后依三段論得出判決結(jié)論的過程?？挤蚵鼘⑦@一思維方式概括為“推論模式”(Subsumtionsmodell)。從學(xué)理上,一個法律規(guī)范通常被分為“要件事實”和“后果”二部分。只要一個具體事實滿足這個規(guī)范所規(guī)定的所有事實要件,運用邏輯推理即可推導(dǎo)出相應(yīng)的結(jié)論。應(yīng)注意的是,在此過程中,作為推理的大、小前提的規(guī)范和事實之間并非對等,而是呈現(xiàn)為具體事實深受抽象規(guī)范所宰制這種格局。當今國內(nèi)學(xué)界流行的即是這種把“三個詞項、兩個前提”當作三段論定義。①4長期以來,事實與規(guī)范二分與對立的觀念在法學(xué)上已經(jīng)獲得了根深蒂固的地位。依此觀念為基礎(chǔ)的涵攝法律推理模式已然成為法律方法論上的常識之見。常被國內(nèi)學(xué)界援引的經(jīng)典的法律方法論著作當中,在描述司法三段論的邏輯操作步驟的時候,往往將事實的認定與法律的發(fā)現(xiàn)過程予以分離,進而把法律解釋與適用加以分離。②5這些構(gòu)成傳統(tǒng)法律適用理論的基本特征。但在當今哲學(xué)解釋學(xué)關(guān)于理解、解釋與應(yīng)用“三位一體”觀念之下,事實與規(guī)范二元對立的態(tài)勢得以消解。在此情形下,法學(xué)家關(guān)于法律發(fā)現(xiàn)的觀點亦擺脫了傳統(tǒng)上直線式的理解,法律發(fā)現(xiàn)的過程毋寧是同時兼融規(guī)范解釋與事實解釋,二者不再是傳統(tǒng)上理解的各自獨立的行為?？挤蚵赋?“我們絕非能夠分別獨立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’。”(P95)因為從法的發(fā)現(xiàn)過程來看,完全分離事實問題與法律問題十分困難?！盁o論是法律理念與可能的生活事實相對應(yīng),形成法律規(guī)范,或是法律規(guī)范與現(xiàn)實的生活事實相對應(yīng),產(chǎn)生法律判決(此即所謂的‘法律現(xiàn)實化’過程),傳統(tǒng)法釋義學(xué)所宣稱的三段論式涵攝方法,在此不過只是前述評價活動之結(jié)論,無法顯示其評價過程。蓋于三段論法中決定小前提:生活事實是否落在大前提之構(gòu)成要件范圍之時,即已經(jīng)歷前揭復(fù)雜的評價活動。”從推理的過程看,許多法律規(guī)范的大前提的確不能直接適用于具體的生活事實,因此應(yīng)當將法律要件具體化。同樣,如果具體的法律適用過程不從大量事實鏈條中選出重要的事實與法律要件相聯(lián)系,那么這樣的法律適用過程并無太大意義?！爸挥羞@兩點都做到了,才能進行三段論推理,即用生活事實這個小前提去比較法律要件這個大前提,然后得出邏輯結(jié)論?！?P172)于是,法律適用和法律發(fā)現(xiàn)的觀念由此發(fā)生某種深刻的轉(zhuǎn)變。法律發(fā)現(xiàn)不再是那種將案件事實涵攝于規(guī)范要件的機械活動,而毋寧是,“法律發(fā)現(xiàn)是一種使生活事實與規(guī)范相互對應(yīng),一種調(diào)適,一種同化的過程?！?P87)在考夫曼看來,這個過程從二方面進行:一方面,生活事實必須具有規(guī)范的資格,必須與規(guī)范產(chǎn)生關(guān)聯(lián),必須符合規(guī)范。并且在此,“涵攝”的類推性格完全表露無遺?！昂瓟z”在此不能被理解為邏輯的三段論方法,而應(yīng)理解為規(guī)范觀點下對特定生活事實的篩選。另一方面,規(guī)范必須與生活事實進入一種關(guān)系,它必須符合事物。這就是我們所稱的“解釋”:探求規(guī)范的法律意義。恩吉施形象的將此過程描述為“(法官)在法律要件和生活事實之間不停地左顧右盼”或“一種目光往返來回于大前提與事實之間的過程”。③6從解釋學(xué)上,上述“眼光之往返流轉(zhuǎn)”實際上是一種詮釋學(xué)循環(huán)。“它們都指稱我們所熟悉的相互解明的過程,一種‘詮釋學(xué)意義上的循環(huán)’現(xiàn)象。我們不能把案件事實與法條間的‘眼光之往返流轉(zhuǎn)’想象為:只是判斷者眼光方向的改變,其毋寧是一種思想過程,于此,‘未經(jīng)加工的案件事實’逐漸轉(zhuǎn)化為最終的(作為陳述的)案件事實,而(未經(jīng)加工的)規(guī)范條文也轉(zhuǎn)化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規(guī)范形式。這個程序以提出法律問題始,而以對此問題作終局的(肯定或否定的)答復(fù)終?！?P162-163)法官做出判決的過程并非如三段論所顯示的那樣直接。實際上,無論是大前提還是小前提,都遠非固定的前在命題,而能是法官從具體案件事實情形的分析,以及從當事人各方為支持其各自主張所提出的論據(jù)當中逐步得出。(P141)三段論的大前提和小前提往往不表現(xiàn)為既定的因素,而是需要人們?nèi)フJ真探索、發(fā)現(xiàn)的。法律適用者必須檢驗他面臨的“問題”是否且怎樣在法律秩序的某一個領(lǐng)域中得到規(guī)定。其目光將在事實與法律秩序的相關(guān)部分之間來回穿梭?！澳抗庠谑聦嵟c法律規(guī)范間‘來回穿梭’是法律適用的普遍特征?！?P296)在探索過程中,法學(xué)家們從事實出發(fā)來尋找恰當?shù)囊?guī)則,然后又回到案件的具體情況中來檢驗是否一致?！霸谶@有時費時頗久的往返運動中,法學(xué)家逐步深化著對大前提和小前提的分析,但不能迷失他最終應(yīng)證明的一致性?！?P40)在此背景下,人們關(guān)于“涵攝”的觀念亦發(fā)生了某種深刻的變化。恩吉施認為,Subsumtion首先關(guān)心的是把一個具體的案件置于制定法的事實構(gòu)成之下,但不同時對一個案件群或案件種類這么做。其次是把Subsumtion思考成一個新的,第一次的,因此不是作為純例行采用的Subsumtion,這種Subsumtion經(jīng)常被用于同類案件。(P60-61)因此,恩吉施在Subsumtion的通常含義上增加了等置的內(nèi)容,且重在等置。恩吉施將涵攝界定為,把手頭特定個案事實歸屬于成文法所涵蓋的一組事實當中。將某一個案事實涵攝于某規(guī)范的法律要素中,從原則上只是意味著我們將這個新事實跟該規(guī)范無疑所針對并進行處理的那些事實相比較。因而法律適用的核心要素是從相似性方面予以對比。(P162)考夫曼在恩吉施的上述看法基礎(chǔ)上提出了他所主張的與“推論模式”相對應(yīng)的“等置模式”(Gleichsetzungsmodell)。(P60)在事實與規(guī)范相互對應(yīng)的觀念下,考夫曼以為,(P87)“涵攝”在此即不能被理解為邏輯的三段論法,而應(yīng)理解為在規(guī)范觀點下對特定生活事實的篩選。拉倫茨亦認為,作為法律適用基礎(chǔ)的涵攝推論,其實并不是將外延較窄的概念涵攝于外延較寬的概念之下,“毋寧是將事實涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下,至少看來如此。”“如果精確的審視就會發(fā)現(xiàn)不是事實本身被涵攝(又如何能夠呢?),被涵攝的毋寧是關(guān)于案件事實的陳述?！?P152)相應(yīng)地,法律人的才能主要不在于認識制定法,而在于有能力能夠在法律規(guī)范的觀點下分析生活事實。于是,涵攝是指法律適用者在具體化的法律規(guī)范與具體的