疑難案件關(guān)涉法律的社會根源

疑難案件關(guān)涉法律的社會根源

一、疑難案件與“開放結(jié)構(gòu)”的提出可疑事件包括法律上的困難和事實。但是,在法學(xué)上探討疑難案件主要指法律上的疑難案件。何謂法律上的疑難案件,人們有各種各樣的看法。亞里士多德認為:“法律是一般陳述,但有些事情不能靠一般陳述解決問題。所以,在需要用普通的語言說話但是又不可能解決問題的地方,法律就要考慮通常的情況,盡管它不是意識不到可能發(fā)生的錯誤?！e誤不在于法律,不在立法者,而在于人的行為的性質(zhì)。人的行為的內(nèi)容是無法精確地說明的。所以,法律制定一條規(guī)則,就會有一條例外。當(dāng)法律的規(guī)定過于簡單而有缺陷和錯誤時,由例外來糾正這種缺陷和錯誤,來說出立法者自己如果身處其境會說出來的東西,就是正確的。”他還說,“公道的性質(zhì)就是這樣,它是對法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正”?！皩嶋H上,法律之所以沒有對所有的事情都作出規(guī)定,就是因為有些事情不可能由法律來規(guī)定,還要靠判決來決定”?！耙粋€具體的案例也是要依照具體的情狀來判決”。(1)這里亞里士多德認識到了法律的缺陷問題,認識到規(guī)則的一般性與特殊和例外的關(guān)系,語言的局限性關(guān)系,司法補充立法的問題,以及法律的公正問題。這些都是法官裁判案件需要處理的疑難問題。在英語世界里,疑難案件被稱為“HardCase”。這個詞和一個有名的法律箴言有關(guān),即“疑難案件制造壞的法律”(Hardcasesmakebadlaw)。這個詞的起源無從可考,但是它至少可以追溯到19世紀(jì)40年代兩個英國法官BaronRolfe和LordCampbell的一個主張,即“疑難案件不允許制造壞的法律”。(2)從那時起這個詞就開始常用起來,并在英美法律文化中扮演了非常重要的角色。后來美國聯(lián)邦最高法院首席大法官哈蘭(Harlan)于1877年在UnitedStatesv.Clark一案中引用了前面英國大法官的這句話。(3)而美國聯(lián)邦最高法院首席大法官霍姆斯(Holmes)在NorthernSecurities案件中的類似陳述,即“熱點案件,就像疑難案件一樣,制造壞的法律(Greatcases,likehardcases,makebadlaw)”(4)使得這個箴言變得更加著名。我們從這句英文法律箴言中看到,這里所謂的“疑難案件”(HardCase)指的是:法律導(dǎo)向了一種特別的結(jié)果,這結(jié)果無論對個人還是社會整體都過分惡劣,也使案件的審理法官感到不“公正”。這樣的案件是一種“危險”,它可能誘使法官迎合社會輿論或某種特定價值觀而“破壞”規(guī)則,從而導(dǎo)致壞的法律。在當(dāng)代,從哲學(xué)的高度對疑難案件進行研究的,應(yīng)該首推英國著名法哲學(xué)家哈特。哈特從語言分析哲學(xué)立場出發(fā),根據(jù)日常語言的特點,提出了著名的法律的“開放結(jié)構(gòu)”(OpenTexture)的命題。哈特認為所有一般性的規(guī)則總是擁有一個確定性的核心區(qū)(CoreofCertainty)和一個模糊的半陰影區(qū)(PenumbraofDoubt)。(5)所以,“無論我們到底選擇判決先例或立法來傳達行為標(biāo)準(zhǔn),不管他們在大量的日常個案上,運作得如何順利,在碰到其使用會成為問題的點上,這些方式仍會顯出不確定性;它們有著所謂的開放結(jié)構(gòu)(OpenTexture)”。(6)所謂的“疑難案件”就是案件落入規(guī)則半陰影區(qū)的結(jié)果。哈特認為,“法律的開放結(jié)構(gòu)意味著,存在著某些行為領(lǐng)域,這些領(lǐng)域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展,也就是讓法院或官員依據(jù)具體情況,在相互競爭的利益(其重要性隨著不同的個案有所不同)間取得均衡”。(7)美國法哲學(xué)家德沃金則針對哈特的法律“開放結(jié)構(gòu)”和“自由裁量”命題,發(fā)表了名為《疑難案件》的論文,對哈特的實證主義法律理論進行了全面的批評。(8)但是德沃金基本同意哈特對疑難案件的界定,而提出批評的是哈特對疑難案件進行裁判的實證主義方法,即在沒有規(guī)則的地方法官行使自由裁量權(quán)。德沃金認為,“即使沒有明確的規(guī)則可用來處理手邊的案件,某一方仍然可以享有一種勝訴權(quán)。即使在疑難案件中,發(fā)現(xiàn)各方的權(quán)利究竟是什么而不是溯及既往地創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利仍然是法官的責(zé)任”。(9)德國當(dāng)代著名的法哲學(xué)家阿列克西則從法律論證的角度提出了疑難案件問題。阿列克西說:“在許多情形(案件)中,那種對某個法律糾紛作出裁決且可以用某個當(dāng)為的規(guī)范性語句表達的法律判斷,并不是在邏輯上從預(yù)設(shè)有效的法律規(guī)范連同被認為是事實或證明是真實的經(jīng)驗語句之表達中推導(dǎo)出來的。說明這一點至少有四個方面的理由:(1)語言的模糊性;(2)規(guī)范之間有可能發(fā)生沖突;(3)可能存在這樣的事實,即有些案件需要法律上的調(diào)整,但卻沒有任何事先的規(guī)范適合用于調(diào)整;(4)在特定的案件中,所作出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原義?！?10)從上面的引證來看,疑難案件比我們直覺所感到的可能還要復(fù)雜,它關(guān)涉對法律的本質(zhì)和法律方法的不同看法?？梢哉f,疑難案件是當(dāng)今各路法哲學(xué)流派競相角逐的核心戰(zhàn)場。本文的任務(wù)不是構(gòu)建解決疑難案件的具體方法,而是通過分析和反思,使人們更好地理解疑難案件的性質(zhì)及其裁判問題之所在,從而進一步理解法律和法律根基于其中的社會生活。二、規(guī)則的缺失:疑難案件的實然屬性疑難案件理論與法律是規(guī)則的體系的思想緊密相連。不僅在直覺上,疑難案件往往是由規(guī)則不明、缺乏規(guī)則、規(guī)則沖突、規(guī)則結(jié)果不可接受等所致,因而總是與規(guī)則相聯(lián)系。就是從上述各種法哲學(xué)的疑難案件理論來看,對疑難案件的描述和分析也都是建立在承認法律是規(guī)則體系的前提之上,疑難案件是由于規(guī)則的某種不可剔除的特性而產(chǎn)生的。對法律是規(guī)則的體系進行最有力的辯護的是當(dāng)代分析實證主義法學(xué),特別是在哈特的著作《法律的概念》里得到系統(tǒng)的闡述。哈特認為,法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。但是,這樣一個規(guī)則的體系具有一種開放的結(jié)構(gòu),表現(xiàn)為具有確定性的核心地帶和模糊性的邊緣地帶,疑難案件就出現(xiàn)在邊緣地帶?！氨M管如此,但法律的生命在很大程度上,仍然在于藉由意義確定的規(guī)則,作為官員與私領(lǐng)域之個人的指引”。(11)否認法律的規(guī)則屬性,在某種意義上就是否認了疑難案件的存在。所以哈特警告說:“我們不可以對以下事實視而不見,即法院之所以能夠?qū)ψ罨A(chǔ)的規(guī)則作出重大的發(fā)展,在很大程度上,是因為法院在廣大的、核心的法律領(lǐng)域中,接受規(guī)則而進行無可置疑的運作,才取得了足夠的威信。”(12)疑難案件之于法律就如同面包圈的中心與周邊,沒有周邊面包確定的存在,也就無所謂中心的空缺。德沃金雖然反對哈特在疑難案件中自由行使裁量權(quán),但是并不反對哈特的疑難案件是因規(guī)則的缺失而產(chǎn)生的觀點。但是,美國現(xiàn)實主義以及從這種思潮中衍生出來的批判法學(xué)則采取規(guī)則懷疑主義態(tài)度,徹底否定規(guī)則的確定性。他們的法律概念分別是“法律是對法官將作出什么的預(yù)測”和“法律就是政治”。這可以看作是一種法律的非規(guī)則觀。司法裁判活動失去了一般、明確、可預(yù)期性的規(guī)則的指導(dǎo),則所有的案件都是“疑難案件”,但同時也可以說所有的案件都不是疑難案件,因為法官可以任意根據(jù)自己的情緒和喜好進行裁判,或者法官裁判純粹就是政治決定。那么,“法律意義上的”疑難案件就不存在了,存在的只是如何對法官行為的預(yù)測,或者只是如何更好地玩弄政治?，F(xiàn)代社會治理的基本模式為法治模式,法治的核心就是規(guī)則之治。在任何大型團體中,社會控制的主要工具是一般化的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則,而不是個別地對每一個個人所下的特定指示。唯有透過一般化的行為標(biāo)準(zhǔn),才能夠在沒有隨時發(fā)出進一步指示的情形下,讓廣大的人民能夠理解,在某些情況發(fā)生時,他們應(yīng)該做什么。(13)以規(guī)則為中心的法治受到批判法學(xué)、后現(xiàn)代主義和福利國家實踐的挑戰(zhàn),但是規(guī)則為中心的治理仍未受到根本動搖。當(dāng)然也正是由于規(guī)則之治才帶來了疑難案件。三、德沃金的新法律理念法律并非封閉不變的客觀存在,只等待我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)。相反,正如哈特通過疑難案件的分析所表明的,法律具有“開放的結(jié)構(gòu)”,有待我們?nèi)グl(fā)展。我們可以從兩個方面來理解這種開放性。第一,語言所具有的開放結(jié)構(gòu)。我們使用的自然語言,無可避免地會有開放結(jié)構(gòu)。既使是精確界定的法律語言也無法逃避這種開放的本性,這是語言固有的本質(zhì)。第二,人類的立法者能力的有限性及其造成的“立法目標(biāo)的相對不確定”。(14)語言特性往往反映了社會生活的本質(zhì),語言的開放性,也就意味著人類社會生活的開放性。因此人類的立法者不可能預(yù)知未來可能發(fā)生所有可能的組合。可見,正是因為社會生活的開放性導(dǎo)致語言的開放性,進而導(dǎo)致借助語言表達的一般規(guī)則的開放性,最終是法律的開放性和可發(fā)展性。但是,法律的開放性并非必然是法律的缺陷,而更可能是法律發(fā)展和完善的環(huán)節(jié)。德沃金認為法律的不確定性并不必然導(dǎo)致法律的不完備,相反,由于概念(Concept)的不確定而通過各種觀念(Conception)的競爭,能更好實現(xiàn)法律的完備性(整全性和融貫性)。德沃金借用羅爾斯政治哲學(xué)上的“概念”與“觀念”的區(qū)分,(15)以及他自己關(guān)于“背景權(quán)利”與“制度化權(quán)利”的劃分理論,(16)提出了要對法律進行建構(gòu)性解釋,而使法律不斷呈現(xiàn)出其最佳的面貌。根據(jù)概念和觀念的劃分,德沃金認為法律是一個規(guī)則和原則(原理)的體系。在這個體系中的最上層是一些抽象的概念,比如,公平、正義、自由、權(quán)利等等,主要表現(xiàn)形式為原則。而體系的下層是這些抽象概念的具體化,也就是對這些抽象概念的不同法律構(gòu)想,稱為觀念,主要形式表現(xiàn)為規(guī)則。所以,德沃金認為法律是一個上層原則和下層規(guī)則組成的體系。在這樣一個體系中,當(dāng)出現(xiàn)了新的已有的具體構(gòu)想而沒有考慮到的案件事實時,也就是出現(xiàn)疑難案件時,當(dāng)然就需要向上重新解釋和理解那些抽象的概念,也就是進行“建構(gòu)性解釋”。同時德沃金還根據(jù)“背景性權(quán)利”和“制度性權(quán)利”的劃分,認為法律解釋不能只根據(jù)背景性權(quán)利,如公平、正義等抽象概念來對裁判進行論證,而要基于制度的特點,從制度性權(quán)利(法律權(quán)利是制度性權(quán)利的一種,如法律規(guī)定的平等權(quán)等各項法律規(guī)定)出發(fā)來對判決作符合背景性權(quán)利的論證。這樣,建構(gòu)性解釋有兩個基本要求,就是“適切”(Fit)與“證立”(Justification)。首先要看對手頭案件的解釋是否與已有的制度史(立法和先例)相一致,然后還要對眾多相適切的方案進行證立,以決定哪個最佳體現(xiàn)了法律的理想。這樣,法律通過適用和解釋,越來越融貫,越來越完善,不斷接近一個具有“整全性”品格的法律的“無縫之網(wǎng)”。從哈特和德沃金二人的理論中我們看到,法律不是一架只待運用法律技術(shù)來操作的現(xiàn)成的機器,而是一個需要不斷發(fā)展和努力的事業(yè)。正確處理疑難案件正是促進這一事業(yè)向前發(fā)展的關(guān)鍵點。四、規(guī)則的初步記憶為了解決實證主義規(guī)則理論下產(chǎn)生的疑難案件問題,德沃金把原則引入了法律的體系,認為在疑難案件中法官可以求助于原則。在法律體系中引入原則是解決法律開放性的關(guān)鍵途徑。原則的引入,增加了法律適應(yīng)社會的彈性,從而也就帶來了法律的可爭議性或可論辯性。德沃金積極地擁抱這種爭議性,他認為:“如果法律敏感于其知識來源的摩擦與壓迫時,法律就增強了力量?！?17)德沃金的論證是從區(qū)分規(guī)則與原則開始的。德沃金認為,規(guī)則與原則的區(qū)別是邏輯上的。有規(guī)則就有例外,但是在理論上規(guī)則包含的例外是可數(shù)的。因此,它可以是以“全有或全無的方式被使用”。原則也可能出現(xiàn)反例(例外),但是這種例外是不可數(shù)的。同時,原則又是有重量的,不同的原則可以相互競爭,何種原則勝出要結(jié)合具體的案件來判斷。根據(jù)德沃金的看法,規(guī)則是封閉的,確定的,而原則是開放的,可爭議的。疑難案件的存在,不僅表明法律的可發(fā)展性,而且也表明法律的可論辯性。阿列克西則在批判繼承德沃金規(guī)則與原則區(qū)分的基礎(chǔ)上,以分析哲學(xué)的細致和清晰,從憲法基本權(quán)利入手,闡明了不僅法律體系包含原則(阿列克西認為,所有憲法基本權(quán)利都是原則),而且原則乃至整個法律體系都具有可論辯性。他認為,規(guī)則的例外也是不可能完全列舉出來的。從經(jīng)驗上看,這是因為人類對未來事件發(fā)生的掌握能力有限,所以尋求合理的判決有必要創(chuàng)設(shè)新的例外。再從邏輯上分析,假設(shè)一個法律體系對創(chuàng)設(shè)規(guī)則新例外沒有禁止,而該法律體系又存在法律原則,則依據(jù)原則而對規(guī)則設(shè)立例外就成為可能。假如原則的相反的例子是不可數(shù)的,則原則適用的正面例子也是不可數(shù)的。然后可得知,規(guī)則的例外也是不可數(shù)的,因為它是原則適用的正面例子。那么規(guī)則與原則的區(qū)分在哪里呢?阿列克西認為,原則是“最佳化命令”,(18)要求在法律上、事實上的可能范圍內(nèi)盡最大可能被實現(xiàn),因而是有實現(xiàn)程度的區(qū)分的。而規(guī)則不存在實現(xiàn)程度的幅度,它經(jīng)常是一種或者能被實現(xiàn)或者不能被實現(xiàn)的規(guī)范。如果我們用通俗的說法就是規(guī)則是“剛性”的,而原則是“柔性”的。例如,刑法中的“罪刑法定”就是一個規(guī)則,它不存在實現(xiàn)的程度問題,而只能要么被實現(xiàn),要么不被實現(xiàn)。而刑法中的“不溯及既往”則是一項原則,它有實現(xiàn)的程度,并追求最大程度的實現(xiàn)。但是阿列克西又進一步認為,原則和規(guī)則的區(qū)別還在于他們各自的“初步印象特征”不同。(19)所謂初步印象特征是與確定性特征相對的,簡單來說就是起初看來可行,但因其它理由,后來再推翻其可行性。根據(jù)規(guī)則和原則的例外都可能是不可數(shù)的認識,規(guī)則和原則都有各自的初步印象,或者說各自的不確定性。但是規(guī)則的初步印象強于原則的初步印象。這是因為,形成規(guī)則的新的例外不易,且支持規(guī)則形成新的例外的原則負有“論證責(zé)任”,也就是說,法院要有非常大的理由才能改變一個規(guī)則的適用范圍。而于此情形之下的案件則就當(dāng)然成為一個疑難案件。盡管如此,借助于原則的論證,而改變規(guī)則的初步印象仍然是可能的。原則與原則之間具有相同的初步印象,它們都要求最大化的實現(xiàn),但是沒有一條原則享有絕對的優(yōu)先性,它們都是同位階的,而無先后秩序,因此解決原則“碰撞”的問題只能透過“衡量”方式來解決,而且僅僅是根據(jù)具體個案來衡量彼此之間的重要性,在此案中因某一條件,一個原則超過另一個原則,而在另一個案件中則因另外條件可能反轉(zhuǎn)過來。所以需要衡量的案件,一般都是疑難案件。阿列克西認為,“原則碰撞之解決乃是由查看個案的情況而進一步確立了一個條件式的優(yōu)先關(guān)系”,而這種條件式的優(yōu)先關(guān)系則可以導(dǎo)出一條規(guī)則。阿列克西把這種條件式的優(yōu)先關(guān)系與規(guī)則結(jié)合而形成一條“碰撞律則”。(20)阿列克西同時提出了一種“衡量法則”。(21)若原則P1與原則P2相碰撞,對P1之不滿足或受侵害的程度愈大,則P2之滿足的重要性就愈大。因此,衡量律則無法形成量化的規(guī)則,而只能形成一條比例規(guī)則。至此,阿列克西使法律中原則的層面與規(guī)則的層面緊密結(jié)合在一起。在原則的層面要用衡量模式,在規(guī)則層面要用涵攝模式,法律推理是一種涵攝與衡量相結(jié)合的推理。更深層次地,阿列克西的“碰撞律則”與“衡量律則”透露出了法律的論辯性,這是當(dāng)代民主社會法律及其運行的重要特征。法律的論辯性需要一套法律的論證規(guī)則,而阿列克西本人已發(fā)展出了一套具有世界影響的法律論證理論。五、慣習(xí)規(guī)則與法律的關(guān)系在當(dāng)代,法律不是來源于超然的自然法或抽象的人的理性,而是來源于社會生活的觀點得到廣泛的接受。對這種觀點作出重大貢獻的是哈特的分析實證主義法學(xué),特別是其中的“慣習(xí)命題”(ConventionalityThesis)。(22)哈特認為,何為一個語詞的中心范例或不言自明的個案,把何者或何方面看作是相似或不相似,是一種語言的習(xí)慣,即社會習(xí)慣。我們把人的腳、牛的腳、馬的腳都叫做“腳”,也習(xí)慣性的把山的下面叫山腳。而這些“腳”之間并沒有本質(zhì)上的統(tǒng)一性,有的只是“我們就是這樣用的”,所以維特根斯坦說,“一個詞的含義是它在語言中的用法”,不問詞的含義,只問如何使用。(23)我們以一般化語言表達的規(guī)則(包括法律規(guī)則)的中心往往也是由社會習(xí)慣來確定。為了使規(guī)則能夠存在,必須要有更多的人在更多的時刻遵守規(guī)則。所以維特根斯坦認為,“僅僅一個人只單單一次遵守規(guī)則是不可能的……遵守規(guī)則、作報告、下命令、下棋都是習(xí)慣(習(xí)俗,制度)”。(24)所以承接語言哲學(xué)傳統(tǒng)的分析實證主義法學(xué)認為,“什么是法律”是根據(jù)一個慣習(xí)規(guī)則來進行鑒別的,哈特把它叫做“承認規(guī)則”?！俺姓J規(guī)則事實上是一種司法上的慣習(xí)規(guī)則”,(25)“是官員的持續(xù)的實踐”。(26)這就是分析實證主義的法律的“慣習(xí)命題”或“社會淵源命題”,“法律的根基和存在基礎(chǔ)最終來源于社會”。(27)不過,哈特認為語言中心只是一個語言習(xí)慣的“語義學(xué)”觀點受到德沃金的批判。德沃金認為要引入闡釋理論拔掉這根“語義學(xué)之刺”,確定一個詞的核心含義不可能只是以一個旁觀者對事實進行描述的方法來實現(xiàn),而只有作為一個參與者,根據(jù)社群生活的價值和理想,采取建構(gòu)解釋方法才能確定。所以詞的核心含義的范圍在哪里是由解釋者態(tài)度決定的。“法律的帝國并非由疆界、權(quán)力或程序界定,而是由態(tài)度界定的”。(28)德沃金的這種批評是有道理的。語言和規(guī)則中心不僅涉及社會的慣習(xí),它還涉及人類活動的目的,涉及維特根斯坦所說的“生活形式”和“世界圖景”。如果我們根據(jù)維特根斯坦關(guān)于“生活形式”和“世界圖景”的理論,更可能透過疑難案件看清作為社會事實的法律的更加豐富的特征。維特根斯坦認為,語言和行為是緊密聯(lián)系在一起的,他把由語言和行動(指與語言交織在一起的那些行為)所組成的整體叫做“語言游戲”。(29)與語言游戲概念緊密相關(guān)的是另一個概念“生活形式”,即確定具體的語言游戲之基礎(chǔ)、通過一定的基本信念和規(guī)則塑造的共同生活實踐。界定生活形式的規(guī)則和基本信念構(gòu)成了一個總是可以加以確定的體系,它形成了被維特根斯坦稱為“世界圖景”的東西。(30)這個世界圖景構(gòu)成了“一切探討和論斷的根基”。因此,法律推理中的涵攝也好,類比也好,最終都必須求助于生活的共識,需要分享共同的價值和習(xí)慣。因為“想象一種語言就叫想象一種生活形式”。(31)所以,在規(guī)則的核心或語言的核心,語言游戲因為有共同生活形式的保證,或者受相同的“世界圖景”的引導(dǎo),我們只需將那些典型的事例直接涵攝到規(guī)則或語言之下而無需類比或論證,因而也就不會呈現(xiàn)出任何疑難。但是在規(guī)則或語言的邊緣,進行語言游戲“沒有任何穩(wěn)固的習(xí)慣或普遍的共識,能夠告訴想要進行分類的人應(yīng)該或不應(yīng)該使用這個一般化的語匯。如果想要解決這些疑點,任何解決問題的人,就必須在可供選擇的方案間進行抉擇”。因而,這是一種困難的游戲。不過維特根斯坦認為,世界圖景和生活形式既說不上正確也說不上錯誤。如果有誰想促使其他什么人接受某個東西,那么他這樣做只能靠勸說,而不能靠證立,因為理由只存在于某個生活形式或某個世界圖像之內(nèi)。阿列克西批評了維特根斯坦的這種觀點,認為“這樣我們就得被迫拋棄道德論辯之普遍性的想法”。其實“在基督徒和共產(chǎn)主義者之間進行一場對話也絕對是可能的”?！皼]有任何命題是先念地排他的,所以人們無論贊成它還是反對它都可以提出某種論據(jù)”。(32)因此,從方法論角度來看,疑難案件意味著一個事物是否符合規(guī)則或?qū)儆谀骋徽Z詞就需要更多的說理和論證。處理疑難案件這種困難的游戲,需要在同一個世界圖景之內(nèi)或者不同世界圖景之間進行理性地論辯,而不僅僅是發(fā)現(xiàn)某種一致的語言習(xí)慣。六、法律語言的類比推理從社會學(xué)的眼光來看,疑難案件的出現(xiàn)是由于法律反映社會生活的缺漏、社會變遷中利益格局的調(diào)整、不同群體或個人利益的沖突、多元價值觀的碰撞等原因造成的。然而,這種單純社會學(xué)視角下的疑難案件理論,不能真正發(fā)現(xiàn)疑難案件問題之所在?？梢哉f,所有的案件都包含著價值和利益的沖突,那么為何只認為疑難案件才是這種沖突的表現(xiàn)呢?或者說這種沖突如何表現(xiàn)為法律上的疑難案件呢?事實是,所有的糾紛都包含了多樣的、異質(zhì)的價值和利益,如果有一個基本的制度性東西存在,對這些價值和利益的排序和理解又大大地被制度結(jié)構(gòu)、穩(wěn)定的規(guī)范、一定的意識形態(tài)所約束,那么,我們才可以區(qū)分簡單案件和疑難案件。簡單案件就是這樣的案件,即我們能夠確信地預(yù)計到法院將會按照產(chǎn)生同樣結(jié)果的方式確認和理解所有這些價值和利益,或者能夠確信地預(yù)計到法院將會以某種得到特定結(jié)果的特定方式調(diào)整沖突的價值和利益。相反,疑難案件是這樣的案件,即我們能夠確信地預(yù)計到法院將會對正確應(yīng)用各種競爭的價值和利益發(fā)生爭議。因為,在價值和利益的認定、排序、理解或應(yīng)用方面,社會文化仍然存在分裂,并且這種分裂在制度性的法院結(jié)構(gòu)體系中還沒有得到權(quán)威的解決。疑難案件是制度與生活的持續(xù)性摩擦。下面我們借助語言哲學(xué)的方法,來進一步說明這一點。人類使用的語言有兩個基本的類型,一種可稱為專業(yè)語言,它企圖趨向清晰、確定、可操作,可單線推論的,因此可類比為數(shù)碼語言;另一種為日常語言,具有更多的語境化、模糊性和生動性,傾向想象和類推使用的,因此可以類似于圖像語言。法律是一種制度化事實,它以一般化規(guī)則體系為特征。因此,法律語言有趨向?qū)I(yè)的數(shù)碼語言,單線推導(dǎo)使用的面向。但是法律語言同樣不可避免具有圖像語言、類推使用的特性。法律語言的這兩個面向,在立法和法律適用的領(lǐng)域都是非常重要的。(33)從立法角度來看,法律規(guī)則的制定,都是要最大化地包含社會生活的各種情境,或者都是企圖將生活納入權(quán)威性的制度框架。常見地,法律以兩種基本的方式加以表現(xiàn),一種是使用一般化的權(quán)威性語言,即立法;另一種是建立權(quán)威性事例,即判例。前者企圖將日常豐富、多義、模糊的語言精確化為法律專業(yè)語言,后者試圖通過判例確定社會生活的典型范例。這兩種方式表面上看有很大不同,但是從法律適用角度來看,權(quán)威性判例發(fā)揮行為標(biāo)準(zhǔn)的方式是“照我這個樣子去做”,因此,其思維方式是類比;而權(quán)威化語言發(fā)揮行為標(biāo)準(zhǔn)的方式是“將特定事實涵攝到一般性分類之下”。但是,表面上的涵攝,其實本質(zhì)上仍然是類比。在現(xiàn)代大多數(shù)法律人看來,法律推理的中心就是類比推理。這是因為,一般化權(quán)威語言包含著的其實只是一些為人們所熟知的、一般而言不言自明的典型范例。正是這些范例構(gòu)成一個詞的意思的核心,也構(gòu)成制度所許可的核心生活形式。