從證券交易所的視角看我國上市公司治理的完善上

從證券交易所的視角看我國上市公司治理的完善（上)邱永紅深圳證券交易所法律部經(jīng)理公司治理（ＣorporateGovｅrnａｎce,也稱公司管治）,是一整套賴以管理和控制公司的機制.近年來,公司治理結構已成為全球關注的熱點問題。隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加快,世界各國資本市場開放程度的進一步提高，在全世界范圍內確立上市公司治理的共同原則是擺在各國面前的一個重大課題。為此，國際組織和成熟市場經(jīng)濟國家紛紛開始進行以完善公司治理結構為主要內容的制度創(chuàng)新。［１]本文試從證券交易所的視角出發(fā)，結合證券交易所的自律監(jiān)管實踐和案例,對我國上市公司治理中存在的問題進行研究和分析,并提出若干完善對策與建議。一、我國證券交易所在完善上市公司治理方面的努力與創(chuàng)新為完善上市公司治理，逐步提高上市公司質量,充分保護廣大投資者的合法權益，深圳、上海證券交易所在完善上市公司治理方面均進行了積極而卓有成效的探索.下面以深圳證券交易所(以下簡稱深交所)為例,來闡述證券交易所在完善上市公司治理方面的努力與創(chuàng)新。（一)制定了一系列的業(yè)務規(guī)則與指引，夯實上市公司治理的制度基礎提高公司治理水平應“制度先行”。近年來，深交所相繼出臺了《股票上市規(guī)則》、《上市公司內部控制指引》、《上市公司社會責任指引》、《上市公司公平信息披露指引》、《上市公司控股股東、實際控制人信息披露指引》、《上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員所持本公司股份及其變動管理業(yè)務指引》等，對上市公司治理各方面進行詳細規(guī)范，夯實了上市公司治理的制度基礎。（二）積極開展“清欠解?！惫ぷ?遏制控股股東或實際控制人“掏空”上市公司行為“股權分置”和“控股股東占款”是多年來困擾中國證券市場發(fā)展的兩大沉疴，是完善上市公司治理結構的兩大“攔路虎"。自2005年以來,管理層將股改和清欠均提高到前所未有的戰(zhàn)略高度，并下決心解決股改和割掉控股股東占款這個“毒瘤”。首先,在中國證監(jiān)會的統(tǒng)一部署下，深交所專門成立了清欠工作小組，聯(lián)合各地證監(jiān)局，多次走訪重點轄區(qū)，對存在占用問題嚴重的上市公司進行現(xiàn)場督導，并緊密依托當?shù)卣皣Y管理部門的積極支持，不斷總結經(jīng)驗，探索創(chuàng)新手段,鼓勵上市公司采用股改與清欠相結合等多種形式清欠，使得艱巨的清欠工作得以高效和有序地進行。其次,為促使股權分置改革積極、穩(wěn)妥和有序推進，徹底解決控股股東、實際控制人及其他關聯(lián)方占用上市公司資金和違規(guī)擔保問題,根據(jù)《關于提高上市公司質量意見》、《關于集中解決上市公司資金被占用和違規(guī)擔保問題的通知》等有關規(guī)定,結合窗口指導和信息披露審核發(fā)現(xiàn)的問題，深交所于200６年２月出臺了《股權分置改革工作備忘錄第１２號—清欠解?！?要求存在資金被占用或違規(guī)擔保問題的上市公司在進行股權分置改革前，應當根據(jù)不同情況,會同控股股東、實際控制人及其他關聯(lián)方制定切實可行的解決方案，在股權分置改革說明書及其摘要中進行披露.再次，深交所在其網(wǎng)站“誠信檔案”欄目中專門開設了上市公司“資金占用”專欄，定期公布上市公司資金占用及清欠進展等有關情況,包括公司名單、占用資金總額、占用情況說明和清欠安排,是清欠攻堅戰(zhàn)的又一有力措施.［２］最后，作為推動上市公司清欠工作的重要舉措，深交所還聯(lián)合上交所自今年6月1日起，定期在指定信息披露媒體發(fā)布《關于上市公司控股股東及其附屬企業(yè)非經(jīng)營性資金占用的通告》,公開披露上市公司控股股東及其附屬企業(yè)非經(jīng)營性占用資金余額及清欠承諾情況,兩所聯(lián)合清欠通告的定期發(fā)布對上市公司加大清欠力度起到了有力的推動作用,不少上市公司在兩所發(fā)布通告前解決了資金占用問題。[3］經(jīng)過深交所和有關部門的共同努力，上市公司清欠工作取得了顯著成效.截至２006年1２月3１日，兩市共有380家上市公司完成了清欠工作,22家上市公司部分完成清欠工作，合計清欠金額335。６8億元，占所需清償資金總額的７0％；同時,兩市共有8家上市公司以股抵債或以資抵債方案已獲股東大會通過，進入清欠程序，金額合計23．71億元。(三)全力推進上市公司治理專項活動,切實提高上市公司治理水平為加強資本市場基礎性制度建設，提高上市公司治理水平，切實貫徹落實中國證監(jiān)會的有關規(guī)定,深交所于2０0７年4月1６日發(fā)出《關于做好加強上市公司治理專項活動有關工作的通知》，詳細部署上市公司治理專項活動,要求各上市公司在10月底前完成自查、公眾評議、整改提高三個階段的工作。［4］深交所要求各上市公司切實落實中國證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》、深交所《上市公司內部控制指引》、《上市公司公平信息披露指引》，在6月30日前建立健全信息披露管理制度、內部控制制度、接待和推廣制度,并報深交所和當?shù)刈C監(jiān)局備案.為做好上市公司治理的評議活動，敦促上市公司及時披露公司治理專項活動的相關公告，深交所還在官方網(wǎng)站（ｗwｗ．sｚ）開設了“上市公司治理專項活動”專門網(wǎng)頁。網(wǎng)頁設有“公司治理備查文件”、“公司治理情況評議”、“公司治理改進建議"、“自查報告和整改報告"四個專欄。截至2００７年８月２０日，深市已有3７0家公司披露了自查報告和整改計劃，共有４5５５項制度文件刊登在深交所官方網(wǎng)站上,接受社會公眾的查詢和評議，已有3526人次、對237家公司作出了評議。絕大部分深市公司能夠按照要求建立、健全公司各項制度,尤其是長源電力、長航鳳凰等公司在制度建設方面非常完備，制訂了多達50余項制度，涉及公司章程、議事規(guī)則、內部控制制度、信息披露制度、公司治理評估報告等,體現(xiàn)出上市公司對公司治理活動的高度重視。在上市公司治理專項活動中，證券交易所肩負著綜合評價的重任。深交所為此精心確定了綜合評價步驟，對相關上市公司提出整改意見.首先,深交所要求各上市公司切實進行自查和撰寫報告，認真查找問題和不足，深入分析產(chǎn)生問題的深層次原因,制訂明確的整改措施和整改時間表。其次，在公眾評議階段，深交所積極收集公眾評議意見，并及時將社會公眾的改進建議反饋給各上市公司，供他們參考。從目前公眾評議的情況看，社會公眾普遍關心公司的治理情況。在這次專項活動中，有些投資者給深交所發(fā)來了電子郵件,就活動形式、內容提出了意見。大多數(shù)上市公司已設立專門的電話和網(wǎng)絡平臺聽取投資者和社會公眾的意見和建議,也有部分公司聘請中介機構協(xié)助公司改進治理工作，出具公司治理評估報告。再次，深交所在推進上市公司治理專項活動時，將參考日常監(jiān)管情況,特別是公司平時信息披露與公司治理密切的問題，如控股股東資金占用、獨立董事制度執(zhí)行情況、上市公司履行承諾情況。最后,深交所借助證監(jiān)局實地調查的監(jiān)管優(yōu)勢,及時聯(lián)系各地證監(jiān)局,互相通報公司治理信息。深交所將通過收集社會公眾對上市公司治理情況的評議，參考證監(jiān)局實地調查結果,以及根據(jù)日常監(jiān)管情況、公司自查情況等四大角度，對各上市公司的治理狀況進行綜合評價，并提出整改建議。對于治理結構存在問題的上市公司，深交所還將根據(jù)其具體情況采取監(jiān)管措施,如約見公司董事長、高管人員談話提醒、發(fā)關注函、監(jiān)管函，督促公司切實整改。對于治理結構存在嚴重缺陷以及對存在問題拒不整改的上市公司，深交所將上報中國證監(jiān)會查處。對于治理結構存在問題的上市公司以及嚴重影響上市公司獨立性、侵害上市公司利益的控股股東及實際控制人,深交所對其再融資、股權轉讓、并購重組等行為進行重點關注和冷淡對待。(四）建立獨立董事備案審查機制，對獨立董事的獨立性進行把關為做好上市公司獨立董事任職資格備案工作,充分發(fā)揮獨立董事的作用，根據(jù)中國證監(jiān)會的授權，深交所發(fā)布了《獨立董事備案辦法》。［５］《獨立董事備案辦法》規(guī)定，深交所未對獨立董事候選人提出異議的，公司可按計劃召開股東大會,選舉獨立董事.深交所認為獨立董事候選人存在違反《指導意見》或《獨立董事備案辦法》第三條所列情形的，深交所可以向上市公司發(fā)出獨立董事任職資格的關注函,上市公司應在股東大會召開五個交易日前披露深交所關注意見。［6]上市公司在召開股東大會選舉獨立董事時,應當對獨立董事候選人是否被深交所提請關注的情況進行說明。[7]獨立董事候選人存在違反《指導意見》或《獨立董事備案辦法》第三條所列情形，且情節(jié)嚴重的，深交所可以對獨立董事候選人的任職資格提出異議。對于深交所提出異議的人員，董事會不得將其作為獨立董事候選人提交股東大會表決.[8］自2004年９月證券交易所承擔深市上市公司獨立董事任職資格備案審查工作以來,深交所已向上市公司發(fā)出了３0多份獨立董事候選人提請關注函、問詢函,４家上市公司因此更換了獨立董事候選人或相關議案被股東大會否決(湘酒鬼、天一科技等）；向7家公司發(fā)出了獨立董事審核異議函（云南白藥、深發(fā)展、甬成功、*ST生化、秦川發(fā)展、深康佳、旭飛投資)。(五）發(fā)布《上市公司社會責任指引》,鼓勵上市公司主動向社會披露有關信息新《公司法》第五條規(guī)定,“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī),遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信,接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。”在經(jīng)濟全球化背景下,企業(yè)間的競爭已經(jīng)主要從硬件的競爭上升到軟件的競爭，從主要是技術、產(chǎn)品、制度的競爭上升到理念、價值觀以及道德水準的競爭，企業(yè)社會責任已成為企業(yè)軟實力的重要內容，社會責任建設是當前落實科學發(fā)展觀，構建和諧社會的迫切要求。作為行業(yè)明星和承載社會較高期望的優(yōu)秀群體—上市公司理應在社會責任的實踐中率先垂范。為此，深交所于2006年９月發(fā)布了《上市公司社會責任指引》,要求上市公司應對職工、股東、債權人、供應商及消費者等利益相關方,承擔起應盡的責任，并鼓勵其主動向社會披露有關信息。在深交所的推動下，2007年深市已有21家上市公司隨２00６年年報一同發(fā)布了《企業(yè)社會責任報告》.中國企業(yè)的社會責任已經(jīng)從廣泛認可的理念和概念上升為深入實踐和行動。企業(yè)社會責任將成為今后衡量企業(yè)對社會全面貢獻的一項標尺。二、當前我國上市公司治理存在的主要問題2０0２年1月《上市公司治理準則》頒布后,經(jīng)過各方持續(xù)的努力，我國上市公司治理結構的基本框架和原則基本確立,上市公司治理走上了規(guī)范化的發(fā)展軌道，上市公司成為公司治理改革的先行者和排頭兵.但在實際運作中,上市公司治理結構中還存在一些亟待解決的薄弱環(huán)節(jié),公司治理“形似而神不至”的問題仍然存在,距離真正意義上的現(xiàn)代企業(yè)制度還有很大的差距,在一定程度上對資本市場基礎性制度建設造成了影響。本部分將結合證券交易所的自律監(jiān)管實踐和案例,對我國上市公司治理中存在的問題進行研究和分析。(一）控股股東和實際控制人“一股獨大”問題由于歷史的原因，我國上市公司中很多存在“一股獨大"的現(xiàn)象,這種現(xiàn)象還將在相當長的時期內持續(xù)存在.“一股獨大”的要害是“一股獨霸”，其已成為阻礙我國上市公司治理結構完善的主要原因之一。在“一股獨大”這種情況下,根據(jù)資本多數(shù)決的原則，在股東大會上中小股東的意志往往被控股股東的意志所吸收和征服,影響了中小股東參與公司管理的積極性，股東大會演變成“控股股東會",甚至出現(xiàn)“一人股東大會”的尷尬現(xiàn)象。加上控股股東和實際控制人濫用資本多數(shù)決原則，通過操縱股東大會實現(xiàn)其不正當利益或直接侵害上市公司和中小股東利益。1、控股股東或者實際控制人“掏空”上市公司的現(xiàn)象屢見不鮮近年來,由于上市公司治理結構不完善，控股股東“掏空”上市公司的現(xiàn)象屢見不鮮.ST猴王（０0０５3５）、ＳT九州（0００65３）等公司從業(yè)績優(yōu)良的企業(yè)被“掏空"成負債累累的垃圾股直至退市?？毓晒蓶|掏空上市公司，主要是通過以下幾種方式:(１)強令上市公司違法為母公司提供擔?；蛟谀腹局湎孪蜿P聯(lián)法人提供擔保；（２）直接占用資金。（1）違規(guī)擔保上市公司大量的違規(guī)對外擔保可能給其帶來巨大的連帶償債風險，２003年啤酒花“擔保鏈"事件引發(fā)的新疆板塊擔保危機，擔保風險驟然放大再次給證券市場敲響了警鐘，上市公司的不規(guī)范擔保行為正成為風險累加的“地雷”.據(jù)統(tǒng)計，截至2005年12月31日,深市公司存在違規(guī)擔保31５.8１億元，占深市公司凈資產(chǎn)總額的５．9６%，涉及到１1８家上市公司,占深市公司總數(shù)的２4。０3％。其中為控股股東及公司持股50%以下的關聯(lián)方提供的擔保余額近１42．50億元，涉及上市公司57家;擔保對象資產(chǎn)負債率超過70％的擔保余額約為１７３。31億元,涉及上市公司８9家。(2)違規(guī)資金占用控股股東占款行為多種多樣，其中最直接的是有償或無償?shù)夭鸾枭鲜泄举Y金;此外還包括操縱上市公司通過銀行提供委托貸款、上市公司委托控股股東進行投資、上市公司為控股股東開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票、上市公司代控股股東償還債務、上市公司為控股股東墊支工資、福利、保險、廣告等期間費用、上市公司代為承擔成本和其他支出等。從我們的監(jiān)管實踐來看,控股股東的占款行為主要可劃分為三類。其一是“關聯(lián)交易型”，控股股東通過與上市公司的不公正關聯(lián)交易，實現(xiàn)對后者利益的侵占，比較典型的例子是蓮花味精.由于蓮花集團與蓮花味精在“五分開”問題上存在著嚴重缺陷，致使在問題暴露前，蓮花集團與蓮花味精無論是在資金占用、人員交叉任職、經(jīng)營業(yè)務處理、公司人員管理、資金劃轉等方面均呈現(xiàn)糾纏不清的狀態(tài),前者沉重的虧損負擔通過蓮花味精代還銀行利息、拖欠關聯(lián)交易的款項等形式被強壓到蓮花味精頭上。其二是“直接掠奪型”，即使雙方不存在關聯(lián)交易,控股股東也能設法套到錢。比較典型的例子是三九醫(yī)藥。中國證監(jiān)會的調查結果表明，截至2０0６年12月31日,三九醫(yī)藥的控股股東三九藥業(yè)及其關聯(lián)公司占用三九醫(yī)藥資金約3７億元，被占用的資金甚至包括了三九醫(yī)藥未使用的以及用于補充流動資金的募集資金。其三是“惡意套空型”。一些資本玩家假借“重組"名義取得對上市公司的控制權,再利用其謀取私利.比較典型的例子是ST長控(６00137）。該公司上市僅一年就出現(xiàn)重大虧損，２000年4月被戴上ＳＴ帽子。在重組過程中，泰港實業(yè)和西藏天科托管ST長控國有股后，取得除資產(chǎn)處置權以外的全部經(jīng)營權。作為實際控制人的泰港方面，先后要求ＳT長控為其在銀行逾億元的借款提供擔保,同時重組方對ＳT長控拖欠的股權轉讓款及占用公司資金超過6００0萬元。此后，由于泰港方面逾期不還銀行債務,貸款風險被轉嫁給SＴ長控,使該公司產(chǎn)生了前所未有的財務危機，甚至主要生產(chǎn)線一度全面癱瘓。控股股東的占款行為，輕者造成上市公司大規(guī)模計提壞賬準備后、業(yè)績大幅下滑；重則使上市公司經(jīng)營陷于困境不能維系正常運作。據(jù)統(tǒng)計,連續(xù)兩年虧損的上市公司中，7０%存在控股股東侵占資金行為；在已退市的上市公司,其經(jīng)營失敗的重要原因之一就是控股股東的侵占行為。說“占款猛于虎”，一點都不為過。通過200６年轟轟烈烈的“清欠解?！惫ぷ?，違規(guī)資金占用現(xiàn)象得到了有效遏制.但是,截至200６年12月31日，仍有高達92億上市公司資金被這１7家公司占用，而且這17家公司均是在2006年底還款渺茫的上市公司。２、控股股東或者實際控制人在上市公司超越法定的股東權利，直接干預公司經(jīng)營管理活動(１)控股股東或者實際控制人任意干涉股東大會的召開陜西金葉案為典型案例，該案為我國證券市場有史以來第一個因控股股東干涉和阻饒未能如期召開股東大會的案例。陜西金葉定于２０07年１月5日召開的臨時股東大會，由于陜西省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會與香港萬裕（集團）發(fā)展有限公司就陜西金葉控股股東-萬裕文化產(chǎn)業(yè)有限公司的合作補充協(xié)議暫未能達成一致，導致該次股東大會不能正常召開.［9]陜西金葉董事會作為該次股東大會的召集人，未在原定召開日前至少2個工作日公告延期事項，違反了《上市公司股東大會規(guī)則》第19條及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第2.1條、第8.２．3條的規(guī)定。為此,深交所對陜西金葉及相關當事人給予公開譴責的處分。（2）控股股東或者實際控制人直接干涉公司的經(jīng)營管理*ST秦豐案為典型案例。2007年，陜西省國資委向陜西省種業(yè)集團和＊SＴ秦豐下發(fā)《關于陜西省種業(yè)集團有限責任公司（含秦豐農(nóng)業(yè)股份公司)實行重大事項報告的通知》(省國資發(fā)［２007］12８號）。《通知》規(guī)定，*SＴ秦豐“從２007年5月8日起，一切重大決策應及時請示報告,經(jīng)國資委同意后方可進行?！?ＳT秦豐于2007年5月２９日在公司會議室召開了２0０7年第一次臨時董事會，應到董事9人，出席會議的董事7人。到會的董事審議了關于貫徹執(zhí)行陜西省國資委發(fā)［200７］12８號文件的議案,其中0票同意，6票反對，1票棄權，否決了該議案。與會董事認為,根據(jù)《公司法》、《證券法》、《上市公司治理準則》等法律法規(guī)和《公司章程》的規(guī)定，省國資委下發(fā)的《關于陜西省種業(yè)集團有限責任公司（含秦豐農(nóng)業(yè)股份公司）實行重大事項報告的通知》（省國資發(fā)[2007]1２8號)中要求我公司“從２00７年５月８日起，一切重大決策應及時請示報告，經(jīng)國資委同意后方可進行”對*SＴ秦豐沒有法律約束力,亦無法執(zhí)行。會議決定由＊ＳT秦豐將董事會決議函告陜西省國資委。(二)董事會獨立性問題我國上市公司的治理結構，從表面看，形成了“三會四權”的制衡機制,即股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層分別行使最終控制權、經(jīng)營決策權、監(jiān)督權和經(jīng)營指揮權。但從實際情況看，由于股權的過度集中,沒有形成健全的董事會、監(jiān)事會來保證健全的經(jīng)營機制,以及相應建立一套健全的經(jīng)理層聘選、考核和監(jiān)督機制,從而導致了部分公司董事會的獨立性不強的問題。1、內部人控制較為嚴重所有權與管理權相分離是現(xiàn)代公司經(jīng)營的基本特征之一。專業(yè)的管理職能和強大的資本基礎使現(xiàn)代公司制企業(yè)獲得了飛速的發(fā)展,但在信息不對稱條件下,如果缺乏有效率的公司治理基礎，便容易產(chǎn)生代理人(經(jīng)營者）違背、侵犯委托人(所有者)利益的問題,即“內部人控制”問題。［１０]具體而言,主要表現(xiàn)在以下兩個方面:(１）董事長與總經(jīng)理“一肩挑"目前，部分上市公司還存在董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象，嚴重影響了公司治理結構的完善.因為公司治理作為一項制度安排,在本質上要處理由所有權與控制權相分離而產(chǎn)生的代理問題.由于作為委托人的股東和作為代理人的董事會和經(jīng)理人員間的利益目標不同，代理人存在“道德風險"，可能產(chǎn)生“敗德行為”。本來，股東授權董事會經(jīng)營管理公司，而董事會聘用總經(jīng)理行使日常經(jīng)營管理權,董事會對總經(jīng)理的監(jiān)督是情理之中的事,但董事長兼任總經(jīng)理的做法意味著自己監(jiān)督自己，這樣就使董事會對經(jīng)理的監(jiān)督制衡成為空談。結果造成董事會不能真正履行職責，或者履行職責時忽視公司利益，損害股東利益。另一方面則是經(jīng)營管理層占據(jù)董事會的大多數(shù)席位，形成內部董事占優(yōu)勢的格局。(2）董事會成員的構成中內部董事的比例過大據(jù)抽樣調查統(tǒng)計，我國上市公司董事會中內部董事盡管近些年來逐步遞減，但目前仍然高達５7。4％。在這樣一個主要由內部執(zhí)行董事組成的董事會中，期待由下一級執(zhí)行董事來監(jiān)督和約束自己的上司—董事長和總經(jīng)理，顯然是不現(xiàn)實的。近年來我國上市公司頻繁的違規(guī)行為也反映出了公司監(jiān)事會地位的不獨立和缺乏實質性的監(jiān)督權.2、獨立董事獨立性不夠為解決董事會的獨立性問題,我國從２００1年開始引入了獨立董事制度。眾所周知,獨立董事以其“獨立性”為存在價值,獨立董事制度有效運行的前提條件就是獨立董事的獨立性,即獨立董事應是獨立于公司及其利益相關者，與公司及其利益相關者,特別是與公司控股股東和公司高管人員,不存在重大利益關系。只有這樣,獨立董事才有可能站在公正、客觀的立場上，及時制止、糾正公司控股股東或公司高管人員損害公司及中小股東利益的行為.否則，獨立董事就有可能受到自利動機的驅使，以獨立人格和中小股東的損失換取個人經(jīng)濟報酬最大化。［11］目前，我國上市公司獨立董事在獨立性上主要存在以下幾方面的問題。(1）提名和任免方面《指導意見》規(guī)定，“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人,并經(jīng)股東大會選舉決定”。但在我國上市公司中，“一股獨大”現(xiàn)象非常普遍,董事會和股東大會基本被控股股東控制,這些控股股東肯定要找自己比較熟悉，比較了解，也是相對比較“聽話”的人來擔任獨立董事，而真正“獨立”的人是難以當上獨立董事的.由于“一股獨大”的客觀存在，絕大部分公司的獨立董事實際上是由控股股東或控股股東控制的董事會、監(jiān)事會提名產(chǎn)生的。在這種條件下出任獨立董事的人士,往往不是與控股股東有著不為人知的關聯(lián)關系，就是與掌控上市公司的實權人物有很深的私交。上市公司請他們出任獨立董事，一方面是出于“肥水不流外人田"的考慮，更多的則是因為自己人“聽招呼”、“便于管理”。在這種情況下，獨立董事由控股股東“聘用”,而要向中小投資者服務從而監(jiān)督公司控股股東、經(jīng)理層,出現(xiàn)了獨立董事的角色沖突，使得獨立董事在行使其權利時難以保障相對于控股股東和管理層的獨立性.此外，在獨立董事的罷免問題上,相當一部分上市公司的控股股東信奉任人唯親、順我者昌，逆我者亡的原則,致使獨立董事的獨立性蕩然無存。例如，20０４年6月15日，伊利股份的3名獨立董事俞伯偉、郭曉川和王斌向公司董事會遞交了一份獨立董事聲明,由于公司對國債買賣及股東情況的質詢未果，擬聘請獨立的審計機構進駐進行專題審計.２00４年６月16日，伊利股份董事會決定,將監(jiān)事會提出的“免去俞伯偉獨立董事議案”提交2003年度股東大會審議.該議案旋即被認為“程序不合法”,因為這次董事會會議的召集,沒有按照監(jiān)管部門所要求的那樣提前1０天通知所有董事，包括獨立董事。6月29日,監(jiān)事會決定將上述議案改由2０0４年第一次臨時股東大會審議,以使審議變得規(guī)范.8月3日,臨時股東大會召開,俞伯偉獨立董事職務被免。[12]俞伯偉不是第一個公開和上市公司董事會和控股股東叫板的獨立董事,但他是因為維護獨立董事“獨立性”而被上市公司罷免的獨立董事第一人。（2)任期方面獨立董事的任期不能短于執(zhí)行董事，否則就起不到制衡作用；也不能過長,否則,其獨立性將會減損。通過一段時間的共事，同化是一種普遍現(xiàn)象。獨立董事因與內部董事及經(jīng)營管理層長期共事所建立的友誼會使他們不再獨立或不那么獨立，因此對獨立董事的任期進行限制是必要的?！吨笇б庖姟芬?guī)定“獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同,任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年”.筆者認為這一規(guī)定會使獨立董事因任職期限過長，而使其逐漸失去獨立性。(3)與上市公司或其控股股東的關聯(lián)性方面在日常監(jiān)管中發(fā)現(xiàn),個別上市公司的獨立董事本身就與上市公司或其控股股東存在直接或間接的利益關系。例如，三九生化控股股東提名王玉才擔任公司獨立董事，在備案審核過程中深交所關注到，在同次董事會還審議了解聘上海立信長江會計師事務所、改聘中和正信會計師事務所有限公司為財務審計機構.根據(jù)獨董履歷表中的信息，該候選人是中和正信會計師事務所山西分所高級管理人員。此外，有的獨立董事更是與上市公司發(fā)生巨額的關聯(lián)交易。例如,西北化工獨立董事吳昌俠是德昌投資等公司的法定代表人和實際控制人，而西北化工為德昌投資等公司提供了９0００萬元貸款擔保、100０萬元委托貸款、２20０萬元委托理財?shù)仁马?。上市公司和獨立董事從未作出說明和聲明。（三)監(jiān)事會監(jiān)督機能缺位問題在我國上市公司的運作中，監(jiān)事會并沒有起到應有的監(jiān)督作用,與立法設計所期望的作用相去甚遠。這突出地表現(xiàn)在以下幾個方面。1、監(jiān)事會和監(jiān)事缺乏必要的獨立性首先是監(jiān)事與公司的經(jīng)營管理者大多來自同一單位，仍殘存一種上下級關系，如職工監(jiān)事，黨委書記監(jiān)事等，大膽的監(jiān)督僅可能使其失去監(jiān)事資格,還會使其在原單位的利益遭受損害.其次是實踐中監(jiān)事會成員的選任依賴于董事，得不到董事支持的人員很難當選監(jiān)事。再次是監(jiān)事會成員的利益沖突。在我國，監(jiān)事會有股東代表和職工代表，股東和職工的利益往往是不一致的，股東要求公司利益，而職工大多關心自身利益,這種沖突使監(jiān)事會較難發(fā)揮其職能。最后是監(jiān)事會在組織上缺乏應有的獨立性。在絕大多數(shù)情況下，監(jiān)事的任職均為兼職,無自己的常設辦事機構,監(jiān)事會的日常監(jiān)督職能根本無法正常發(fā)揮,監(jiān)事會不得不聽命于董事會或董事長的安排。經(jīng)常會出現(xiàn)董事會或經(jīng)理責成監(jiān)事會抓緊調查并提出處理意見的怪現(xiàn)象?？傊?，監(jiān)事會行使監(jiān)察權所必須支付的費用,在實踐中受制于經(jīng)營管理人員，這也嚴重影響了監(jiān)事行使職權的獨立性。２、監(jiān)事會和經(jīng)營管理層的信息不對稱實踐中，公司的經(jīng)營信息掌握在董事會和經(jīng)理人員手中,監(jiān)事會完全依靠經(jīng)營管理層提供的信息進行監(jiān)督或根本得不到應有的信息而無法監(jiān)督。另外監(jiān)事會成員的自身素質也影響其信息的獲得,監(jiān)事身分一般為股東、職工、黨委成員，大多無經(jīng)營管理經(jīng)驗，也無法律、財務等知識，能力的欠缺會導致信息獲得的欠缺。３、監(jiān)事會成員缺乏必要的激勵和約束措施在大多數(shù)的公司中，監(jiān)事并不領取較高的報酬，所需的一定費用也并無一定的保障.從某種程度上說，監(jiān)事的報酬和申領監(jiān)督費用的控制權掌握在經(jīng)理層手中。在受制于人的情況下，怎能期望他能實施有效的監(jiān)督?股東為使經(jīng)理層為其謀利而付出高昂的代理成本，而對監(jiān)事為其監(jiān)督經(jīng)理層卻不愿付出一定的監(jiān)督代理成本，那得到的效果顯然并不會太令人滿意。(四）經(jīng)營者激勵約束機制問題經(jīng)營者激勵和約束機制是公司治理中的核心問題之一。股權激勵作為最重要的經(jīng)營者激勵機制，在國外成熟資本市場已有近５０年歷史,全球排名前5０0位的大型工業(yè)企業(yè)，幾乎都實行經(jīng)理股票期權制，這說明股權激勵代表了資本市場發(fā)展的一個趨勢。在新《公司法》出臺之前，我國上市公司的股權激勵裹足不前，這是因為受原《公司法》規(guī)定的制約,上市公司無法解決股票來源問題,亦面臨股權分置的市場格局。隨著新《公司法》的實施,尤其是第一百四十三條“回購股票”的規(guī)定,以及第一百四十二條“高管層轉讓所持公司股份"的規(guī)定，股權激勵的實施有了基本的法律依據(jù)。此后，2００6年證監(jiān)會、國資委等相繼頒布相關部門規(guī)章《上市公司股權激勵管理辦法（試行）》（以下簡稱“《激勵管理辦法》”)、《國有控股上市公司(境內）實施股權激勵試行辦法》(以下簡稱“《激勵試行辦法》”)等，為上市公司實施股權激勵徹底掃除了法律障礙。在上述法制背景下，２０06年以來一些公司相繼提出了股權激勵方案，并逐步進入實施階段.目前實施股權激勵的公司分為兩大類，一類是與股改方案一并提出,并由公司股東明確表示以其支付對價后的剩余股份劃出一部分作為激勵股份來源的,這類激勵方案在經(jīng)相關股東會議審議通過以及主管部門審批后,由公司董事會確定具體方案即可直接進入實施過戶程序。這類激勵方式由股東承擔了股權激勵的成本，對上市公司損益及股東權益沒有直接影響。截至２006年末,格力電器、新大陸、深振業(yè)３家公司的股東已經(jīng)根據(jù)股改方案中所作承諾，將部分激勵股份過戶給激勵對象，農(nóng)產(chǎn)品激勵方案已經(jīng)股東大會審議通過，尚在業(yè)績考核期間.另一類為根據(jù)證監(jiān)會《激勵管理辦法》制定的，需經(jīng)證監(jiān)會審核無異議方可提交公司股東大會審議并實施的股權激勵計劃，主要方式包括限制性股票和股票期權.這類激勵方案，上市公司需要承擔股權激勵相關的成本和費用，對上市公司激勵期間的損益和股東權益造成一定的影響,目前深市主板有12家公司提出了具體的激勵方案。200７年３月份,中國證監(jiān)會頒布《關于開展加強上市公司治理專項活動有關事項的通知》。［１3]此后,證監(jiān)會基本沒有批復新的股權激勵方案，［14］再加上牛市的股價高企等其他因素,上市公司大都對股權激勵持觀望態(tài)度。實施股權激勵，有利于完善上市公司的法人治理結構,實現(xiàn)了高管利益與企業(yè)利益的統(tǒng)一,“金手銬”促使公司高管更加努力地工作，實現(xiàn)股東利益及自身利益的最大化。然而,我們在監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)，當前我國上市公司股權激勵的實施中還存在以下幾方面的問題:1、已經(jīng)推行或者準備推行激勵的上市公司尤其是國有控股上市公司數(shù)量過少,絕大部分上市公司尚未建立經(jīng)營者激勵機制據(jù)統(tǒng)計，迄至2007年3月２７日,在深滬兩市1500多家上市公司中，只有區(qū)區(qū)22家上市公司的股權激勵方案獲得證監(jiān)會無異議。［15］提出股權激勵方案但未獲得證監(jiān)會無異議的也是寥寥無幾。此外，由于《國有控股上市公司（境內)實施股權激勵試行辦法》規(guī)定了更加嚴格的審批程序和更加苛刻的實施條件，[1６]使得在占我國上市公司家數(shù)近２/3的國有控股上市公司中，激勵不足的問題更加嚴重。在上述22家已獲得證監(jiān)會無異議的公司中,民營企業(yè)達到13家，占比近6０％，其他9家涉及國資公司,其中典型國資3家，分別為華僑城（00０06９.SZ）、瀘州老窖(０００568.SZ)和上海家化（6003１５.SＨ)，６家屬于非典型國資企業(yè),其運營機制也具有民營企業(yè)特征。由此可見，我國當前已經(jīng)推行或者準備推行激勵的上市公司數(shù)量過少，絕大部分上市公司尚未建立經(jīng)營者激勵機制，這種狀況很不利于上市公司治理結構的完善和質量的提高.2、股權激勵的實施過程中存在一些亟待解決的問題（１)利潤操縱問題由于實施股權激勵的條件多以上市公司的財務指標來衡量，在激勵計劃實施過程中，如經(jīng)營者預計難以完成業(yè)績目標,而又難以抗拒股權激勵的誘惑,就有可能通過利潤操縱的方式來達到激勵所必須的條件。而另一些公司,為了在激勵有效期內持續(xù)滿足激勵條件，存在“挪移利潤”以使公司各年度業(yè)績呈現(xiàn)穩(wěn)步增長的趨勢。(2）市場操縱問題由于股票期權的行權價格基于前期的市場價，為了降低行權成本,公司管理層有動機在方案推出前集中披露利空信息，以實現(xiàn)壓低股價的目的；而在行權期間,股價是否高于行權價決定了激勵對象是否會選擇行權,同時,激勵對象一旦行權獲得股票，其個人利益就與二級市場的走勢取得一致，這就可能促使管理層在行權期臨近時,通過推高公司業(yè)績、高額分紅、資產(chǎn)重組等手段制造各種利好,以抬高股票價格,實現(xiàn)個人利益的最大化。(五）信息披露不規(guī)范問題《證券法》第六十三條規(guī)定,“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”?！渡鲜泄拘畔⑴豆芾磙k法》第二條規(guī)定，“信息披露義務人應當真實、準確、完整、及時地披露信息，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。信息披露義務人應當同時向所有投資者公開披露信息”；第三條規(guī)定，“發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當忠實、勤勉地履行職責，保證披露信息的真實、準確、完整、及時、公平"。然而，在股權分置改革后全流通的新形勢下，由于上市公司治理結構不完善等諸多原因，上市公司信息披露違規(guī)行為出現(xiàn)了選擇性披露、滯后性披露和誤導性陳述的新動向,影響了信息披露的真實、準確、完整、及時、公平.１、選擇性披露一是選擇披露對象，上市公司為了吸引機構投資者，往往會將部分重大的未公開信息事先向機構投資者透露,比如在定期報告對外披露前向機構投資者透露業(yè)績信息.二是選擇披露內容.如受控股股東控制的上市公司管理層為配合控股股東的資本運作，根據(jù)控股股東的意圖對上市公司的資產(chǎn)、業(yè)績、經(jīng)營環(huán)境進行傾向性披露。例如，200６年６月2４日下午,湖北博盈投資股份有限公司總經(jīng)理陳旭暉在深圳接待了某券商研究人員的調研，在配合調研工作中除提供了公開披露的股權分置改革方案內容外，描述了公司實際控制人金浩集團公司的背景和相關商業(yè)地產(chǎn)項目內容,展望了公司未來遠景規(guī)劃。6月27日,該研究人員在其調研報告《持續(xù)高增長商業(yè)地產(chǎn)龍頭》中披露了公司未公開重大信息。陳旭暉的上述行為屬于向特定對象披露了公司未公開重大信息，違反了公平信息披露原則。因違規(guī)進行選擇性信息披露,陳旭暉在2０06年9月１5日遭到深交所公開譴責,成為中國內地證券市場因選擇性信息披露而遭交易所公開譴責的首例。［17］２、誤導性陳述為了達到某種目的,上市公司董事、監(jiān)事或高級管理人員對上市公司資產(chǎn)、業(yè)績、經(jīng)營環(huán)境、并購重組進行傾向性披露和誤導性陳述。例如,北海港董事會秘書楊延華于20０７年3月22日（北海港股改網(wǎng)絡投票首日）對有關媒體介紹了北部灣國際港務集團整體上市的策略，表示將把子公司北海市北海港股份有限公司更名為“廣西北部灣港務股份有限公司”,證券簡稱也改為“北部灣港”。這些重大情況卻未按規(guī)定在公開信息中披露。其實公司能否及怎樣進入廣西計劃組建的北部灣國際港務集團公司還存在很大的不確定性,楊延華仍對有關媒體發(fā)表了不當言論,造成了惡劣的影響，遭到了深交所的公開譴責。這也是深交所首次單獨對身為上市公司信息披露負責人的董事會秘書違規(guī)行為進行公開譴責處分。３、滯后性披露根據(jù)《證券法》第六十七條規(guī)定,發(fā)生可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件,投資者尚未得知時，上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易所報送臨時報告，并予公告,說明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的法律后果。然而,我們在監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)有相當一部分上市公司或相關信息披露義務人未依法及時披露信息。杭蕭鋼構案則是兼有選擇性披露、誤導性陳述和滯后性披露三種違規(guī)情形的典型案例.中國證監(jiān)會于2007年4月30日對杭蕭鋼構信息披露違法違規(guī)案做出行政處罰決定，對杭蕭鋼構和５名相關人員分別給予警告和共計1１0萬元的罰款。同時,有關人員涉嫌犯罪的線索已經(jīng)移交司法機關追究刑事責任.據(jù)證監(jiān)會調查，杭蕭鋼構在信息披露中主要存在以下信息披露違法違規(guī)行為:一是選擇性披露.2０0７年1月至２月初，杭蕭鋼構與中國國際基金有限公司就安哥拉住宅建設項目舉行了多次談判.２月８日，雙方就安哥拉項目合同的主要內容達成一致意見。2月10日至13日，雙方就合同細節(jié)進行談判，并于1３日簽署合同草案，合同總金額折合人民幣31３.4億元。對這一足以對杭蕭鋼構經(jīng)營產(chǎn)生重要影響的重大事件，董事長單銀木僅在公司內部的總結表彰大會上發(fā)布,而不是在證監(jiān)會指定媒體上同時向所有投資者公開披露該重大信息。二是滯后性披露。自2006年11月起,公司主要領導及幾個部門的1０多名人士參與了該項目工作,信息泄露的風險已經(jīng)很大.２0０7年２月８日,雙方已就項目主要內容達成一致；2月11日上午，公司開始布置設計部門進行工作,表明該合同已難以保密；２月12日下午，單銀木在公司會議中泄露了信息;2月１3日,公司股價連續(xù)兩個漲停，上海證券交易所詢問公司有無經(jīng)營異常情況,公司稱沒有異常情況。上證所要求公司作進一步了解，并提醒公司如有異常情況要及時公告,但公司直到2月15日才披露正在商談一個境外合同項目.三是誤導性陳述。主要體現(xiàn)在三個方面。首先，公司披露，正與有關業(yè)主洽談一境外建設項目。該意向項目整體涉及金額30０億元,項目分階段實施，建設周期大致在兩年左右。這與合同草案實際約定的“各施工點現(xiàn)場具備施工條件后二年內完工”內容存在嚴重不符。其次，3月13日公司公告，中國國際基金有限公司與安哥拉簽訂了公房發(fā)展合同。但調查證明，杭蕭鋼構并未看到該合同.第三，在證監(jiān)會對杭蕭鋼構立案調查后不久,董事會秘書對媒體表示，“證監(jiān)會調查已基本結束”等，但事實上當時有關調查才剛剛開始。(本文僅代表作者的觀點,與作者所在工作單位無關)注釋:作者簡介:邱永紅,男,法學博士,高級經(jīng)濟師，現(xiàn)就職于深圳證券交易所,任法律部副總監(jiān)，兼任中國國際經(jīng)濟法學會理事、深圳證券交易所上市委員會委員、紀律處分委員會委員等職務。本文僅代表作者的觀點,與作者所在工作單位無關。[1]例如，經(jīng)濟合作組織在1９９９年4月推出了《公司治理準則》；世界銀行在自己的因特網(wǎng)站上開辟了專門的公司治理論壇；美國著名的機構投資者CalＰERS（加州公職人員退休基金會)發(fā)起建立了國際公司治理網(wǎng)絡,每年舉行一次年會，并開辟專門的網(wǎng)站，系統(tǒng)地推出國內和國際公司治理原則，正在世界范圍內推進公司治理改革；在歐洲和日本亦出現(xiàn)了專門的組織“歐洲公司治理機制網(wǎng)絡”和“日本公司治理機制網(wǎng)絡”;世界上許多證券交易所如倫敦證券交易所、那斯達克交易所等在其上市規(guī)則中強化了上市公司治理結構的內容;為了改善公司治理機制，提高企業(yè)競爭力,英國政府還修改了《公司法》。德國公司治理法典委員會于20０2年２月26日出臺了一個針對德國上市公司股東會、董事會和監(jiān)事會各自的權利義務、相互間關系及提升公司透明度的行為規(guī)范，即《德國公司治理法典》（以下簡稱《法典》）,在200３年和200５年，委員會對《法典》進行了比較大規(guī)模的修訂，而在２０04年和最近的２０06年6月則進行了比較小的和技術性的修改。［2]深交所有關負責人表示，誠信檔案向社會公開,監(jiān)管措施和社會輿論監(jiān)督并重,是積極有序推進資金占用清欠工作、提高上市公司質量、保護投資者合法權益的重要舉措.此次誠信檔案推出“資金占用”專欄，對于投資者了解和監(jiān)督資金占用及其清欠總體情況和進展,更充分發(fā)揮輿論監(jiān)督的作用,進而強化投資者權益的保護,推動證券市場誠信建設,將起到積極的作用。［3］從第二號通告開始,兩所按上市公司控股股東類型和所屬省區(qū)曝光資金占用情況，加大了各級國資部門和各級政府對清欠工作的緊迫感。[４］考慮到上市公司控股股東、實際控制人和其他重要股東在上市公司治理中的重要作用，深交所特別要求他們積極配合上市公司參與加強上市公司治理專項活動.［５］《獨立董事備案辦法》于2０05年5月２0日由深圳證券交易所發(fā)布，屬于證券交易所制定的業(yè)務規(guī)則，對上市公司及其董事(包括獨立董事）具有法律約束力。[6]200５年5月２1日,也就是深交所發(fā)布《獨立董事備案辦法》的次日,吉林炭素股份有限公司(簡稱吉林炭素）披露了深交所對公司獨立董事任職資格關注函有關內容.深交所認為，吉林炭素上市以來，違規(guī)向控股股東吉林炭素集團提供巨額資金,未及時履行審議程序和披露義務，公司獨董徐傳諶、杜婕未履行勤勉義務,未主動關注公司相關重大事項，被深交所于２0０４年８月17日予以在上市公司范圍內通報批評。深交所對此事予以關注，要求該兩名候選人在擔任獨立董事后