比較法與人類法治

比較法與人類法治

屬于不同的學科領域，人類學和比較社會學之間存在著非常重要的共同點。兩者都以他者(theOther)為直接的研究對象。人類學研究其他族群(包括但不限于其他國家或地區(qū),也包括傳統(tǒng)意義上的部落和少數(shù)族裔等),從廣義的社會制度、社會組織、社會行為(包括宗教、經(jīng)濟、政治、法律等各種制度、組織和行為)和文化觀念(包括信仰、道德觀和其他各種集體意識、價值取向等)等多種角度來描述、分析和理解其他族群。比較法學對其研究對象通常有更多的限定,經(jīng)常以較發(fā)達國家或地區(qū)為關(guān)注對象,尋求對其法律制度、組織、行為和觀念等足夠深入、系統(tǒng)的認識、理解和把握。同樣,人類學和比較法學也都以自我(theSelf)為其研究指歸。人類學對他者的研究(包括經(jīng)常歷時數(shù)年的參與觀察和系統(tǒng)詳盡的民族志),通常被其研究者或其他人類學家用來歸納、界定人類社會與文化(同上,均為廣義)現(xiàn)象的三種態(tài)勢,即普世現(xiàn)象(為所有族群或絕大多數(shù)族群所共有)、普遍現(xiàn)象(為多個族群但非所有或絕大多數(shù)族群所共有)和獨特現(xiàn)象(為極少數(shù)甚或單個族群所擁有)(1),由此加深和提高對其自身社會與文化現(xiàn)象的認識與理解。比較法學通常更是把增強對自身法律現(xiàn)象的理解、法律借鑒與法律移植等作為其研究的主要目的,把設計、調(diào)整和改進自身法律制度、組織、行為和觀念等作為其研究的出發(fā)點和終結(jié)點(2)。通過探究他者而反觀自我,從而達到對自我的全新認識。這是人類學與比較法學共同的認識論基礎。換言之,通過比較,我們可以實現(xiàn)新的認知,達到前所未有的知識境界和思想高度。這就是比較的意義。本文從個體人生和人類活動同為經(jīng)歷與試錯過程這一人類學觀察入手,推導出比較法對于人類法治的獨特價值和意義。以此為基礎,本文借用美國實踐主義等相關(guān)理論,分析了人類活動從實踐理性到理性實踐的發(fā)展進程,進而提出:在比較法學領域,部門比較法最能體現(xiàn)從實踐理性到理性實踐這一特征,亟須得到構(gòu)建和加強。最后,本文集中闡釋了我國法治實踐從實踐理性到理性實踐的發(fā)展趨勢,指出中國法治實踐學派的使命就是推動法治中國實踐的理性化。一、不同族群法律治理的經(jīng)驗與基礎比較之所以有意義,是因為人類活動(與個體人生一樣)在本質(zhì)上是一個經(jīng)歷的過程,因而也是一個試錯的過程。個體人生,無一例外,是一個經(jīng)歷和試錯的過程。對每個人來說,在孩提時代學習和掌握任何一種人生技能(如坐、立、行走)都必須親力親為,經(jīng)過多次試錯,經(jīng)受多次跌倒、磕碰才能日漸熟練,直至運用自如。同樣,在進入成年之后,一個人(無論他/她多有天賦)也不可能一蹴而就,僅憑第一次嘗試就能完美地處理、解決他/她所遇到的所有問題(如擇友、戀愛、選擇事業(yè)等)。每個人的成長、成熟都必須經(jīng)歷多次試錯,通過無數(shù)次總結(jié)經(jīng)驗、吸取教訓才能有望實現(xiàn)。作為個體人生的集合,任何一個族群的活動(包括上述各種社會與文化現(xiàn)象)也都是一段有限的經(jīng)歷、一個試錯的過程(無論該族群歷史有多悠久、人數(shù)有多龐大)。這是人類共同的生存狀況,所不同的只是相對時長和細節(jié)差異(正像個體的生命長短與人生際遇存在差異一樣)。因此,不同的族群可能因為地理條件和基本生產(chǎn)、生活方式的不同(如游牧相對于農(nóng)耕,航海相對于陸行,等等)及歷史原因等,生發(fā)出不同的經(jīng)濟、政治、法律、宗教等各種相關(guān)制度、組織、行為和觀念,呈現(xiàn)出社會與文化現(xiàn)象的多樣性。因為個體人生與人類活動在本質(zhì)上是一個經(jīng)歷與試錯的過程,所以我們無法演繹、無法推導,只能歸納、枚舉;我們的意識與認知都必須依賴經(jīng)歷的日漸豐富,依賴試錯的有效多樣。為此,我們可以更加審慎、積極地探索、嘗試,積累經(jīng)驗,減少甚或杜絕錯誤;更重要的是,我們也可以關(guān)注和研究其他個體(如老師、同事、相關(guān)書籍作者)和其他族群(如相關(guān)國家和地區(qū))的經(jīng)歷和試錯,從中提煉經(jīng)驗教訓,學習其經(jīng)驗,避免其錯誤。而后者就是比較,對個體與族群生存都具有重要意義的比較。對法律而言,不同族群的法律制度、組織、行為和觀念等必然主要依賴并體現(xiàn)各自族群的經(jīng)歷與試錯。例如,與一些更為成熟的市場經(jīng)濟體制相比,一個新興的市場經(jīng)濟體制在市場經(jīng)濟領域的經(jīng)歷和試錯通常會更加單薄,其相關(guān)法律制度、組織、行為和觀念等因此也會更加欠缺、更加薄弱,除非該體制能夠杜絕妄自尊大和閉門造車,積極地運用比較法學,對其他更為資深、更為成功的市場經(jīng)濟體制進行有針對性的研究與分析,借鑒其法治經(jīng)驗,避免其失誤與陷阱,力爭快速、有效地彌補自身的欠缺。正如美國早期聯(lián)邦最高法院大法官霍爾姆斯所說,“法律的生命不在于邏輯[因而無法演繹,無法閉門造車],而在于經(jīng)歷[因而必須注重嘗試、比較與借鑒]”(1)。從世界范圍看,絕少有一個族群的法律規(guī)則能夠完全不借鑒其他族群的經(jīng)驗而自我創(chuàng)設。任何族群都必然自覺或不自覺地借鑒其他族群進行法律治理的經(jīng)驗教訓,經(jīng)由其他族群的經(jīng)歷與試錯,減少自我試錯的成本,實現(xiàn)可能范圍內(nèi)的最優(yōu)治理。在這個意義上,經(jīng)歷與試錯這一人類行為的本質(zhì)特征決定了比較法對于人類法治的獨特價值和意義。由此,我們也可以看到,如果不加限制地強調(diào)“本土資源”(2),以致弱化甚至排除比較法學的存在與發(fā)展,那將是一個嚴重的錯誤。如上所述,族群的經(jīng)歷與試錯必定具有本土特色,這種特色即使經(jīng)過對其他文化要素的移植,也不會徹底改變,所以對中國而言,“中國特色”是各種改革的題中之意,無須多慮。出于豐富、彌補自身經(jīng)歷與試錯的需要,我們必須采取更加開放、積極的態(tài)度,充分關(guān)注、研究其他國家和地區(qū)多樣化的法治經(jīng)驗和教訓,海納百川,博采眾長,以求更加合理、有效地剖析、處理和解決自身問題,實現(xiàn)充分法治。在這個意義上,尋求和發(fā)現(xiàn)富有啟發(fā)性的不同點也許比專注于所謂共同點更加重要(雖然共同點不乏印證、確認等類型學的意義)。換言之,對比較法學而言,最重要的也許不是“求同存異”,而是“求異存同”。二、作為實踐理性的個體通過上述各種經(jīng)歷與試錯,人類逐漸建立起對各種事物(包括人類自身)、事件(包括人類自身活動),以及事物與事物、事物與事件、事件與事件之間各種關(guān)聯(lián)的認知和把握,積累起可以指導人類如何思考、如何行動的理性判斷,這就是實踐理性。例如,因為不慎被明火燙傷,孩子可以發(fā)現(xiàn)明火的危險,學會遠離明火或以其他方式保護自己;通過“摸著石頭過河”,人們可以學會更快捷、更安全的涉水或泅渡;經(jīng)過多次觀察與驗證,人們可以逐漸掌握氣象規(guī)律并據(jù)此安排有關(guān)活動;由于市場需求不明,廠家可以根據(jù)銷售情況決定增加或減少商品產(chǎn)量;等等?？梢钥闯?這里所說的“實踐理性”是一個廣義的概念,意指在特定條件下,對某一行為或信念的選擇符合最優(yōu)的特征;在這個意義上,它基本等同于“理性”這一哲學概念772,但更加強調(diào)其來自于實踐、產(chǎn)生于實踐這一基本事實。因此,它實際上既包含嚴格哲學意義上的(狹義的)“實踐理性”(主要涉及人類運用理性決定如何行為,關(guān)注人類如何對行為進行最優(yōu)選擇等等),也包含嚴格哲學意義上的“理論理性”或稱“思辨理性”(主要涉及人類運用理性決定相信什么,關(guān)注人類如何對事物、事件等進行解釋、預測等)。廣義的實踐理性是人類共有的精神特質(zhì),雖因個體和族群在經(jīng)歷與試錯上的不同而存在形式與內(nèi)容上的差異,但都可以被表達、被傳播、被分享。這種表達、傳播與分享不僅存在于族群內(nèi)部,也可以發(fā)生于族群之間。如上所述,個體的實踐理性最初來自于個體的經(jīng)歷與試錯。通過個體之間(經(jīng)由語言等有效表達手段)的傳播、分享,個體的實踐理性進而集合成為族群的實踐理性。在后者形成后,個體的成長、成熟在各自的經(jīng)歷與試錯之外也將經(jīng)由通常所說的社會化(socialization)或文化化(enculturation)等,受到族群實踐理性的影響。而通過直接與間接傳播(如人員交流、文本翻譯、文化產(chǎn)品輸出等),實踐理性也可以實現(xiàn)族群之間的交流與分享。在全球信息化高度發(fā)展的今天,這種族群間交流的例證已不勝枚舉。作為人類經(jīng)歷與試錯的認知成果,實踐理性的核心意義在于指導和推動理性實踐。延續(xù)前述事例,在發(fā)現(xiàn)明火的危險后,孩子可以更好地保護自己;通過掌握氣象規(guī)律,人們可以更好地安排農(nóng)時和其他活動,如此等等。實踐理性使人類能夠更好地解釋和預測相關(guān)事項,對相關(guān)行為進行更好甚至最優(yōu)的選擇,避免初次實踐/試錯的盲目和風險,減少甚至避免相關(guān)錯誤,并通過實踐進一步驗證、豐富和修正自己。這種從實踐理性到理性實踐漸次提高的過程,是人類思想和行為最重要的特征之一。上述觀點雖與多個哲學流派在不同程度上相容、相通(1),但其最佳容納者應是唯一一個發(fā)端于美國本土的重要哲學流派———實踐主義(pragmatism)(2)。對實踐主義者而言,人類能夠進行理論思考的能力是理性實踐的必要前提;理論與實踐不應彼此分離或?qū)α?問題不是理論相對于實踐,而是理性實踐相對于盲目的實踐;實踐是必要和無法避免的;要使實踐具備理性、不再盲目,我們必須向其注入實踐理性,以實踐理性指導具體實踐234。實踐(或理性實踐)是實踐主義關(guān)注的中心;用實踐主義的主要創(chuàng)建人之一約翰·杜威的話說,他的努力“不是要使理性實踐化,而是要使實踐理性化”5;理論雖然重要,但必須用以指導實踐才具有真正價值;“與具體實踐相分離的理論是空洞無用的”281。當然,人類的實踐理性與理性實踐無論如何發(fā)展,都不會達到絕對理性的高度。人類對有關(guān)事項的把握、預測及其在特定條件下對行為的優(yōu)化選擇,無論吸納多少理性,都有可能出現(xiàn)偏差。實踐理性與理性實踐可以不斷臻于新的高度、境界,但無法徹底脫離經(jīng)歷與試錯的限制。1991年,筆者在耶魯大學攻讀人類學博士時,曾有理工科同事和筆者探討學術(shù),認為人類學無法發(fā)現(xiàn)關(guān)于人類的“定律”,因而缺少“科學性”。筆者的解釋是:人類學并非志在發(fā)現(xiàn)所謂“定律”;倘若幻想此類“定律”可能存在,反而是個嚴重的錯誤。這是因為人類學的研究對象可能是所有學科中最為復雜、最難把握的,人類不會像理工科所熟習的原子、分子那樣,馴順地遵從機械不變的定律(如兩個氫原子加一個氧原子即生成一個水分子),而是具有能動性的思想者與行動者(1);人類學旨在理解和把握人類實踐及其理性;倘若采用理工科的標準,則人類學顯然不具備“科學性”,但就研究對象而言,人類學顯然承擔了相當艱巨的智識挑戰(zhàn),具有重要的學科價值。在上述意義上,人類學與比較法學可能并不適合完美主義者,因為在這些領域,即便現(xiàn)存最好的制度、組織、行為和觀念也仍然存在外在成本(externalities),仍然受到經(jīng)歷和試錯的局限。但另一方面,這也意味著,現(xiàn)存所有制度、組織、行為和觀念(無論在經(jīng)濟、政治、法律還是其他領域)都仍有改進與提高的可能。唯其不完美,唯其有局限,人類學和比較法學才有存在的必要與價值,對其他國家和地區(qū)的比較與借鑒才有緊迫且重要的意義。三、對具體部門的立法認知不深,缺乏統(tǒng)一的侵權(quán)法制度供給在比較法學領域,最能體現(xiàn)從實踐理性到理性實踐特征的是部門比較法。與法理學、法制史、法律文化等法學研究領域相對,部門法通常有實際、明確的調(diào)整對象和調(diào)整方法,是一個國家或地區(qū)在特定領域內(nèi)全部法律規(guī)范的總和。按照通常的理解,部門法主要包括憲法、行政法、民法、商法、勞動與社會保障法、自然資源與環(huán)境保護法、刑法、訴訟法等。部門法集合構(gòu)成一個國家或地區(qū)法律的主體內(nèi)容。各部門法規(guī)定和調(diào)整其各自領域的權(quán)利、義務等相關(guān)事項,涵蓋其各自領域的相關(guān)制度、組織、行為和觀念,并在上述諸方面經(jīng)歷從實踐理性到理性實踐的試錯過程。在我國各部門法領域,都存在對比較法研究的迫切需求。與部門法集合作為我國法律的主體內(nèi)容的地位相稱,部門比較法也應成為我國比較法研究的主流。如前所述,任何一個國家或地區(qū)在特定領域的經(jīng)歷和試錯都有其局限性。雖然我國擁有悠久的法律傳統(tǒng),但毋庸諱言,在市場經(jīng)濟和現(xiàn)代法治建設等方面,我國與其他發(fā)達國家和地區(qū)相比,畢竟是一個后來者。在上述各個部門法領域,英、美、德、法、日等國大多具有更加豐富、更加長期的探索和相關(guān)經(jīng)驗教訓。通過比較和借鑒上述其他國家與地區(qū)的部門法,吸納、學習其實踐理性,我們將能更好、更快地促進我國法律主體的發(fā)展和成熟,減少相關(guān)試錯成本,增強我國法治實踐的理性化。著重強調(diào)部門比較法,并不是否定比較法在法理學、法制史、法律文化等領域的重要性。如前所述,本文的主旨恰恰是要強調(diào)在所有人文社科領域中比較的普遍、重要意義。之所以特別強調(diào)部門比較法,是因為至少在目前,與其應有的重要作用以及其他領域的比較法成果相比,我國針對具體部門的比較法研究仍然處于相對薄弱、相對落后的境地,需要引起我們及時且充分的重視。就目前情況看,我們對部門比較法的認知仍然過于薄弱、淺顯和混亂,“部門比較法”這一名稱仍然鮮有使用,未能引起普遍關(guān)注,現(xiàn)有研究在相關(guān)理論、方法、資料等各方面仍然存在較多問題。上述種種使部門比較法尤顯急迫和重要。以我國侵權(quán)法為例,雖然在我國古代民事訴訟中存在少量侵權(quán)類案件[21,22,23,24,25,26,27,28],但我國現(xiàn)行侵權(quán)法主要是在比較法的基礎上發(fā)展起來的。自新中國成立至1978年底,除有關(guān)部委(如鐵道部和交通部)曾頒行過含有侵權(quán)賠償內(nèi)容的部門規(guī)章外,我國基本上沒有侵權(quán)立法。伴隨改革開放的進程,我國的法治建設也愈加開放、包容。通過比較和借鑒國外侵權(quán)法制度與實踐(如英、美等國施行的嚴格責任或稱無過錯責任原則,對姓名、肖像、名譽等設立的侵權(quán)訴因,精神損害賠償制度等),我國在世紀之交初步建立起以《民法通則》為主、以其他相關(guān)法律法規(guī)(如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《道路交通事故處理辦法》、《醫(yī)療事故處理辦法》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》等)為輔的侵權(quán)法體系下冊,273-279。上述侵權(quán)法體系當然存在諸多問題與局限。例如,由于《民法通則》對侵權(quán)法的規(guī)定過于簡略,且一直未做增補或修改,我國侵權(quán)法長期存在先天不足。因為缺少統(tǒng)一、獨立的侵權(quán)法立法,上述法律、法規(guī)和部門規(guī)章之間時常出現(xiàn)不一致、混亂和矛盾之處。在具體制度設計上,上述體系也存在諸多空白、偏差甚至謬誤,如未關(guān)注、未采用責任分擔制度,將“懲罰”作為侵權(quán)法的功能定位之一,規(guī)定所謂“公平原則”、“過錯推定”原則,侵權(quán)分類過于混亂、不完備等等。此類問題與不足使集中制定一部統(tǒng)一、規(guī)范、完備的侵權(quán)法成為一項重要且緊迫的現(xiàn)實需求。這個制定統(tǒng)一侵權(quán)法的過程,在反思和總結(jié)我國侵權(quán)法的制度實踐之外,更是進一步比較、借鑒和學習國外相關(guān)經(jīng)驗的過程。與前一階段相比,此次集中立法對國外侵權(quán)法的關(guān)注與研究在范圍上更為廣泛、時間上更為集中、內(nèi)容上更為深入,是我國近年比較法實踐的一個巨大進步。可以說,在此次侵權(quán)法立法過程中,比較法已經(jīng)成為相關(guān)部門與人士(包括立法者、法律學者、法律實務者等)的主流話語。例如,在全國人大常委會法制工作委員會于2008年9月召開的“侵權(quán)責任法草案研討會”上,受邀參會的9位學者(含筆者)絕大多數(shù)具有在海外留學或訪學的學術(shù)背景,多年從事比較法學研究;與會者(包括法工委相關(guān)人員、法官代表和上述學者)的有關(guān)研討也大多涉及對美、英、德、法、日等國的比較分析。法工委于2009年8月召開的主要由學者參加的“侵權(quán)責任法草案修改研討會”更是如此。通過上述比較與借鑒,最終頒布的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》在很大程度上改進、完善了我國原有侵權(quán)法體系。這在相當程度上可以歸功于我國比較法的積累與發(fā)展,是一項重要的比較法成果。但毋庸諱言,現(xiàn)行《中華人民共和國侵權(quán)責任法》也仍然存在不少問題。這些問題也可相應歸因于現(xiàn)有比較法的局限與欠缺。例如,在上述侵權(quán)責任法草案研討會上,不少討論仍然淺嘗輒止、似是而非,甚至混亂不清;少數(shù)學者未能準確掌握國外侵權(quán)法的最新發(fā)展,過多依賴過時或者二手資料,以致以訛傳訛,等等。如此種種,致使不少問題未能得到充分、深入的論證,未能形成正確的共識,留下不少缺憾。要糾正上述偏差,不僅需要對具體國家或地區(qū)進行深入、細致、系統(tǒng)的研究,也需要擴大視野,對全球相關(guān)國家或地區(qū)的侵權(quán)法現(xiàn)狀有全面、清晰的認識,在比較與借鑒時有所鑒別、取舍和側(cè)重(1)。在其他部門法領域,比較法學的重要性同樣不可忽視。例如,在我國統(tǒng)一合同法的立法過程中,相關(guān)研討同樣甚或更多地暴露出當時比較法研究的局限,凸顯出對更高質(zhì)量的比較法的強烈需求。1997年6月,在全國人大常委會法工委于北京召開的“合同法草案征求意見稿研討會”上,與會專家針對關(guān)于違約責任原則的規(guī)定產(chǎn)生了明顯分歧。有專家明確反對將違約責任原則由過錯推定改為嚴格責任,認為這將造成與侵權(quán)歸責原則的不一致,導致我國民法體系內(nèi)部的矛盾與沖突,等等。上述偏差,如有適當?shù)谋容^法研究(如對英、美合同法足夠深入、準確的掌握)作基礎,原本不應該出現(xiàn)?！斑^錯推定”原本就是一個有問題的概念。而基于協(xié)議的存在與否,合同法與侵權(quán)法原本就是一對差異互補的法律部門:前者因協(xié)議的存在而實行嚴格責任,后者依法律的裁定而實行過錯與嚴格責任等等。由于立法時間更早、相關(guān)比較法更為薄弱,我國的統(tǒng)一合同立法在取得不少成績的同時,也留下不少問題和缺憾。此類例證在其他部門法領域也比比皆是。視其具體情形,各部門法對比較法的需求程度或有不同。實際上,與合同法、侵權(quán)法這些相關(guān)部門法領域的基本法相比,其他更少受到關(guān)注、相對冷僻的法律法規(guī)對比較法的需求更加強烈和迫切。可以說,如果沒有充分的比較法研究作支撐,一個法律部門就很難達到處理當代各種復雜、前沿問題所要求的成熟度;同樣,如果沒有比較法研究作支撐,一個法律學者(或法官、律師等其他法律專業(yè)人士)就無法真正成為一個部門法專家。只有通過集中、深入、系統(tǒng)的比較法研究,我國相關(guān)法律部門和人士才能有效吸取其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗教訓,借鑒、學習其實踐理性,更好、更快地促進我國法律主體的發(fā)展和完善。四、成功的原因及其立法價值在更廣泛的意義上,實踐理性和理性實踐必然適用于我國自1978年開始的法治實踐。如上所述,對實踐的強調(diào)和重視不僅符合馬克思主義的哲學意旨,也在相當大的程度上契合我國固有的文化傳統(tǒng)。前者集中表現(xiàn)在我國于1978年5月發(fā)生的著名的真理標準問題大討論,后者則見于鄧小平使之家喻戶曉、老幼皆知的“摸著石頭過河”論和“白貓黑貓”論?？梢哉f,對實踐的強調(diào)與堅持滲透了包括我國法律改革在內(nèi)的整個改革進程。當然,作為一場史無前例的大規(guī)模、長時期的社會改革,這一進程不免存在這樣那樣的問題