建設(shè)工程施工合同爭議實(shí)務(wù)-施工承發(fā)包與招投標(biāo)

施工承發(fā)包與招投標(biāo)關(guān)鍵點(diǎn)010：招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法招標(biāo)投標(biāo)法政府采購法政府采購工程適用于所有的招標(biāo)投標(biāo)活動強(qiáng)制招標(biāo)范圍：工程限額標(biāo)準(zhǔn)：100萬、200萬、400萬五種采購方式：（一）公開招標(biāo)；（二）邀請招標(biāo)；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；政府采購的定義：政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。限額標(biāo)準(zhǔn)：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中央預(yù)算單位2017—2018年政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定“政府采購貨物或服務(wù)項(xiàng)目，單項(xiàng)采購金額達(dá)到200萬元以上的，必須采用公開招標(biāo)方式?！标P(guān)鍵點(diǎn)011：必須招標(biāo)的范圍原有規(guī)定《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第二條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目；（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項(xiàng)目；（六）生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。第三條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（二）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（三）體育、旅游等項(xiàng)目；（四）衛(wèi)生、社會福利等項(xiàng)目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。第四條使用國有資金投資項(xiàng)目的范圍包括：（一）使用各級財(cái)政預(yù)算資金的項(xiàng)目；（二）使用納入財(cái)政管理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目；（三）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項(xiàng)目。原有規(guī)定《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第五條國家融資項(xiàng)目的范圍包括：（一）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目；（二）使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目；（三）使用國家政策性貸款的項(xiàng)目；（四）國家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目；（五）國家特許的融資項(xiàng)目。第六條使用國際組織或者外國政府資金的項(xiàng)目的范圍包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項(xiàng)目；（二）使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府援助資金的項(xiàng)目。第七條

本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價的200萬元人民幣以上的；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項(xiàng)合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。第十條

省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍變化1：變更范圍《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目包括：（一）使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目；（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。（刪除了使用納入財(cái)政管理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目；增加了使用預(yù)算資金項(xiàng)目的具體標(biāo)準(zhǔn)）第三條使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；（二）使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。（對原條款進(jìn)行了合并）第四條不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)?！侗仨氄袠?biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》第二條不屬于《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和A1級通用機(jī)場等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（五）城市軌道交通等城建項(xiàng)目。（將大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)項(xiàng)目進(jìn)行了合并；刪除了生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；科技、教育、文化等項(xiàng)目；體育、旅游等項(xiàng)目；衛(wèi)生、社會福利等項(xiàng)目；商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；）現(xiàn)有規(guī)定變化2：提高標(biāo)準(zhǔn)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第五條

本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價在400萬元人民幣以上；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價在200萬元人民幣以上；（三）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價合計(jì)達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。變化3：刪除《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》“第十條

省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍”。現(xiàn)有規(guī)定關(guān)鍵點(diǎn)012：招標(biāo)與備案《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知》國辦發(fā)〔2018〕33號

1、試點(diǎn)地區(qū)。北京市、天津市、上海市、重慶市、沈陽市、大連市、南京市、廈門市、武漢市、廣州市、深圳市、成都市、貴陽市、渭南市、延安市和浙江省。2、改革內(nèi)容。改革覆蓋工程建設(shè)項(xiàng)目審批全過程（包括從立項(xiàng)到竣工驗(yàn)收和公共設(shè)施接入服務(wù)）；主要是房屋建筑和城市基礎(chǔ)設(shè)施等工程，不包括特殊工程和交通、水利、能源等領(lǐng)域的重大工程；覆蓋行政許可等審批事項(xiàng)和技術(shù)審查、中介服務(wù)、市政公用服務(wù)以及備案等其他類型事項(xiàng)，推動流程優(yōu)化和標(biāo)準(zhǔn)化。

3、精減審批事項(xiàng)和條件。取消不符合上位法和不合規(guī)的審批事項(xiàng)。取消不合理、不必要的審批事項(xiàng)。對于保留的審批事項(xiàng)，要減少審批前置條件，公布審批事項(xiàng)清單。取消施工合同備案、建筑節(jié)能設(shè)計(jì)審查備案等事項(xiàng)。社會投資的房屋建筑工程，建設(shè)單位可以自主決定發(fā)包方式。五、

刪去第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案”。六、

刪去第五十三條（評標(biāo)委員會的組成不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令招標(biāo)人重新組織評標(biāo)委員會。招標(biāo)人拒不改正的，不得頒發(fā)施工許可證。）中的“招標(biāo)人拒不改正的，不得頒發(fā)施工許可證”。七、

刪去第五十四條（招標(biāo)人未向建設(shè)行政主管部門提交施工招標(biāo)投標(biāo)情況書面報(bào)告的，縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正；在未提交施工招標(biāo)投標(biāo)情況書面報(bào)告前，建設(shè)行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證。）中的“在未提交施工招標(biāo)投標(biāo)情況書面報(bào)告前，建設(shè)行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證”。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的決定自行招標(biāo)備案招標(biāo)文件備案澄清與修改的備案

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十一條招標(biāo)人自行辦理施工招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布招標(biāo)公告或者發(fā)出投標(biāo)邀請書的５日前，向工程所在地縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案，并報(bào)送下列材料：

（一）按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)的各項(xiàng)批準(zhǔn)文件；

（二）本辦法第十條所列條件的證明材料，包括專業(yè)技術(shù)人員的名單、職稱證書或者執(zhí)業(yè)資格證書及其工作經(jīng)歷的證明材料；

（三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他材料。招標(biāo)人不具備自行辦理施工招標(biāo)事宜條件的，建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到備案材料之日起５日內(nèi)責(zé)令招標(biāo)人停止自行辦理施工招標(biāo)事宜。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十八條依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件發(fā)出的同時，將招標(biāo)文件報(bào)工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。建設(shè)行政主管部門發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件有違反法律、法規(guī)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令招標(biāo)人改正。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十九條招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人，并同時報(bào)工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。關(guān)鍵點(diǎn)013：招標(biāo)程序發(fā)布招標(biāo)公告招標(biāo)文件的編制與發(fā)售提交投標(biāo)文件截止開標(biāo)評標(biāo)不少于20日3家以上投標(biāo)人定標(biāo)發(fā)出中標(biāo)通知書訂立書面合同關(guān)鍵點(diǎn)014：招標(biāo)的投訴與質(zhì)疑招標(biāo)投標(biāo)的質(zhì)疑與投訴投訴主體招標(biāo)人有關(guān)行政監(jiān)督部門條例第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項(xiàng)投訴的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十一條

投訴人就同一事項(xiàng)向兩個以上有權(quán)受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負(fù)責(zé)處理。政府采購的質(zhì)疑與投訴質(zhì)疑或投訴的方式詢問質(zhì)疑采購人或采購代理機(jī)構(gòu)采購人或采購代理機(jī)構(gòu)不滿意或未答復(fù)答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。關(guān)鍵點(diǎn)015：中標(biāo)合同司法解釋（二）中關(guān)于中標(biāo)合同的規(guī)定第一條招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。第九條

發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。另行簽訂的合同不得背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條

招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。解釋（二）第十條

當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。中標(biāo)合同不可與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容背離關(guān)鍵點(diǎn)016：肢解發(fā)包肢解發(fā)包的定義《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。如何理解“單位工程”獨(dú)立設(shè)計(jì)獨(dú)立施工獨(dú)立發(fā)揮功能大地公司平煤神馬新疆分公司通過一則案例看如何理解“肢解”平煤神馬建工集團(tuán)有限公司新疆分公司、大地工程開發(fā)（集團(tuán)）有限公司天津分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（2018）最高法民終153號國投哈密公司大地天津分公司總包合同分包合同主要事件：2014年9月17日，大地天津分公司組織中煤五建公司、平煤神馬新疆分公司相關(guān)負(fù)責(zé)人就哈密一礦選煤廠產(chǎn)品倉施工事宜進(jìn)行協(xié)調(diào)，形成如下紀(jì)要：“……2.產(chǎn)品倉剩余工程由（中煤）五建全部負(fù)責(zé)，中煤五建公司與平煤神馬（新疆分公司）自行結(jié)算。2014年10月10日中煤五建公司、平煤神馬新疆分公司、大地天津分公司達(dá)成協(xié)議，內(nèi)容為：“根據(jù)2014年9月17日大地公司組織的施工單位協(xié)調(diào)會會議紀(jì)要，產(chǎn)品倉剩余工程由中煤五建公司全部負(fù)責(zé)。中煤五建公司剩余工程通過一則案例看如何理解“肢解”平煤神馬建工集團(tuán)有限公司新疆分公司、大地工程開發(fā)（集團(tuán)）有限公司天津分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（2018）最高法民終153號法院認(rèn)為：平煤神馬新疆分公司認(rèn)為案涉項(xiàng)目有部分由中煤五建公司負(fù)責(zé)，構(gòu)成肢解分包。根據(jù)一審查明，由于國投哈密公司要求電煤系統(tǒng)二期工程必須年底投運(yùn)，就產(chǎn)品剩余倉工程，在案涉雙方及中煤五建公司參與的情況下，形成2014年9月17日的會議紀(jì)要，明確因業(yè)主方對施工工期的要求，該項(xiàng)工程轉(zhuǎn)由中煤五建公司全部負(fù)責(zé)，中煤五建公司與平煤神馬新疆分公司自行結(jié)算，施工費(fèi)用由大地天津分公司直接支付等?？梢?，該被切除的項(xiàng)目是為了發(fā)包人利益，由總包人進(jìn)行協(xié)調(diào)、經(jīng)過了各方當(dāng)事人協(xié)商同意，被切除的項(xiàng)目并非屬于必須應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程，也沒有證據(jù)證明總包人以此逃避其管理責(zé)任或存在惡意降低建設(shè)成本的意圖，因此上述部分工程交由其他單位施工的目的、方式、特點(diǎn)與違法肢解并不相同，不屬于《合同法》第二百七十二條、《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱建筑法）第二十四條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定的發(fā)包人將工程進(jìn)行肢解分包的情形。關(guān)鍵點(diǎn)017：轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包的定義轉(zhuǎn)包承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包轉(zhuǎn)包的情形《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第8條母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形屬于轉(zhuǎn)包

承包人發(fā)包人實(shí)際施工人總包合同母公司子公司轉(zhuǎn)包關(guān)鍵點(diǎn)018：違法分包違法分包的定義

發(fā)包人承包人分包人分包未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可分包主體結(jié)構(gòu)分包人不具有資質(zhì)分包人再分包關(guān)鍵點(diǎn)019：掛靠掛靠的法律關(guān)系

發(fā)包人承包人（被掛靠人）掛靠人掛靠協(xié)議掛靠的定義

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第九條本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。掛靠的情形

《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第十條存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。）關(guān)鍵點(diǎn)020：表見代理違法分包從一則案例看表見代理中興公司萬盛公司連云港分公司青原公司（陳魯平）鈕志浩施工合同違法分包陳元林供貨合同從一則案例看表見代理2010年9月28日，中興公司與萬盛公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，由中興公司承建體育城工程，實(shí)際施工人為連云港分公司，連云港分公司將工程的土建部分轉(zhuǎn)包給青原公司，青原公司實(shí)際承包人趙魯平又將部分工程轉(zhuǎn)包給鈕志浩。2011年3月27日，鈕志浩以中興公司名義與陳元林經(jīng)營的辰意經(jīng)營部簽訂買賣合同，約定由辰意經(jīng)營部向中興公司承建的體育城工程工地供應(yīng)木方、模版等材料，合同尾部需方及保證人欄均為鈕志浩個人簽字確認(rèn)，中興公司未加蓋印章。陳元林按約定履行供貨義務(wù)后，中興公司及連云港分公司尚欠貨款未結(jié)清。陳元林遂訴至法院，要求中興公司、連云港分公司歸還欠款，鈕志浩承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。陳元林提交了其在施工工地鈕志浩辦公室所拍攝的現(xiàn)實(shí)鈕志浩為工程質(zhì)量領(lǐng)導(dǎo)小組及安全領(lǐng)導(dǎo)小組成員的銘牌照片、工程項(xiàng)目部想鈕志浩施工隊(duì)所發(fā)的要求確保在規(guī)定的時間節(jié)點(diǎn)完成工程進(jìn)度的通知等證據(jù)，主張中興公司、連云港分公司應(yīng)承擔(dān)買賣合同的付款義務(wù)。從一則案例看表見代理一審：認(rèn)為構(gòu)成表見代理。二審：認(rèn)為構(gòu)成表見代理。經(jīng)高院復(fù)查，指令江蘇省無錫市終極人民法院再審本案。該院再審過程中，就鈕志浩的行為是否構(gòu)成表見代理問題向高院書面請示。高院認(rèn)為：根據(jù)法律規(guī)定，認(rèn)定行為人與相對人簽訂合同的行為構(gòu)成表見代理，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是行為人沒有代理權(quán)；二是簽訂合同之時具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由；三是相對人主觀上須為善意且無過失；四是行為人與相對人簽訂的合同應(yīng)具備合同有效的一般條件，即不具有無效和可撤銷的內(nèi)容。按照這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，本案鈕志浩的行為不構(gòu)成表見代理，主要理由是：1.鈕志浩的行為是無權(quán)代理行為。本案中，雖然買賣合同的需方填寫的是中興公司，但最終簽字確認(rèn)的是鈕志浩個人，中興公司并未簽章；簽約時鈕志浩亦未向陳元林出示其代表中興公司或受中興公司委托訂立買賣合同的授權(quán)委托書。2.鈕志浩與陳元林簽訂合同時，不具有足以使陳元林相信其有權(quán)代理中興公司的事實(shí)和理由。陳元林主張鈕志浩代表中興公司的主要證據(jù)是，體育城項(xiàng)目部向鈕志浩施工隊(duì)所發(fā)的通知、函告以及陳元林稱其在鈕志浩辦公室所拍攝的銘牌照片（中興公司對照片的真實(shí)性不予認(rèn)可）。通知銘牌照片等證據(jù)僅能表明鈕志浩的身份是“鈕志浩施工隊(duì)”負(fù)責(zé)人和工程項(xiàng)目質(zhì)量領(lǐng)導(dǎo)小組及安全領(lǐng)導(dǎo)小組的成員，并不具有代表中興公司對外購買建材的權(quán)限，且上述通知及照片均系陳元林于合同訂立之后的供貨期間取得。因此，沒有證據(jù)證明陳元林在訂立合同時相信鈕志浩有權(quán)代表中興公司。3.陳元林具有過失。陳元林在與鈕志浩簽訂合同時，既不審查核實(shí)鈕志浩身份及有無代理權(quán)，又不要求中興公司在合同上加蓋印章；在合同履行過程中，也未要求中興公司予以確認(rèn)或追認(rèn)，具有明確過錯。從