論認情交易制改革中的公司資本制度

論認情交易制改革中的公司資本制度

妥善處理國家干預(yù)與公司自治之間的關(guān)系一直是公司法制的中心主題。十二屆全國人大審議通過的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》提出,逐步改革工商登記制度,將“先證后照”改為“先照后證”,將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制,并放寬工商登記其他條件。工商登記改革重在設(shè)立登記,有關(guān)公司資本的登記制度更是重中之重。公司資本制度涉及公司、發(fā)起人及股東、公司債權(quán)人等諸多利益相關(guān)者權(quán)益,國家對其進行合理干預(yù)也是必不可少的。改革的關(guān)鍵在于如何把握國家干預(yù)的程度。因此,準(zhǔn)確認識認繳登記制度改革的目的、內(nèi)涵、重點及難點,實乃當(dāng)務(wù)之急。一、司立法之重點之一—認繳登記的語義釋疑實繳制與認繳制本身并非全新的制度,與注冊資本相關(guān)的規(guī)則一直是公司立法的重點之一。從清末修訂《公司律》,到民國時期頒行《公司法》,都不乏資本繳納的規(guī)定。(1)然而,公司設(shè)立與公司設(shè)立登記并非完全等同的兩個概念,因此繳納與繳納登記之間也有必要做一區(qū)分。(一)建立公司股東定期網(wǎng)下資本繳費制度,以折中的法定資本制為我國現(xiàn)行《公司法》第二十六條規(guī)定,“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。”此為公司法上的有限責(zé)任公司注冊資本認繳制,是對1993年《公司法》的一大改進。1993年《公司法》對公司資本制度完全堅持實繳制,規(guī)定公司設(shè)立時必須全部繳納注冊資本。2005年修訂《公司法》時立法者即有意識地對法定資本制做出相應(yīng)的改良,可謂折中的法定資本制。其中,確立可分期繳納出資的認繳制度正是其中的一項舉措。但是,認繳制并不意味著發(fā)起人在設(shè)立公司時可分文不繳,而是要符合“公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,也不得低于法定的注冊資本最低限額”之要求。因此,現(xiàn)行公司法上的認繳制僅是允許公司設(shè)立時發(fā)起人分期繳付出資,亦即確立了注冊資本分期繳納制度。(2)(二)股份有限公司的股份確權(quán)2013年3月1日,《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)開始實施?！度舾梢?guī)定》第十六條明確規(guī)定:“有限責(zé)任公司實行注冊資本認繳登記制度。申請人申請有限責(zé)任公司設(shè)立登記時,商事登記機關(guān)登記其全體股東認繳的注冊資本總額,無需登記實收資本,申請人無需提交驗資證明文件?！备鶕?jù)此規(guī)定,對認繳登記制可從以下四個方面加以理解:第一,認繳登記制度只適用于有限責(zé)任公司而不適用于股份有限公司,個中區(qū)別的理由可能是擔(dān)心上市公司無從接受,貿(mào)然涵蓋必然過分脫離社會現(xiàn)實。這樣,也使得認繳登記制和原先的登記制在《若干規(guī)定》正式施行后不得不雙軌運行。第二,在實繳制與認繳制并行的原有框架下,有限責(zé)任公司實收資本的最低限額是三萬元人民幣,倘若公司的注冊資本就是三萬元,那么此時認繳的注冊資本與實收資本沒有差別;而在認繳登記制之下,發(fā)起人不受首次出資額不得低于三萬元之規(guī)定限制。這直接突破了公司法的現(xiàn)行規(guī)定。第三,既然可以“零出資”申請設(shè)立公司,也無需登記實收資本,那么驗資證明文件當(dāng)然不是申請設(shè)立公司之必需。公司設(shè)立中的驗資活動,是公司發(fā)起人和設(shè)立中的公司聘請第三人———專業(yè)機構(gòu)對其投資資本的一次公示性審計,包括出資到位的數(shù)額和出資符合《公司法》第二十七條之規(guī)定。取消了驗資,固然為設(shè)立公司降低成本,減少環(huán)節(jié),但也為未來公司的債權(quán)人和投資者之間可能發(fā)生的糾紛制造了證據(jù)的斷裂帶,不確定性陡然上升。第四,由于只登記認繳資本,而不登記實收資本,順勢將注冊資本從營業(yè)執(zhí)照的必要記載事項中取消了。(3)營業(yè)執(zhí)照是公司的臉面、牌照,按照通行的學(xué)理理解,注冊資本是我國體制下公司企業(yè)的核心內(nèi)容,營業(yè)執(zhí)照中記載注冊資本不僅僅是對外展示公司的實力,而且對投資者具有真實投資的法律約束。拿掉注冊資本一項,會不會如同人的臉上少了一樣器官。二、認繳登記制內(nèi)涵的法學(xué)解析僅從字面上以及法條文義上去理解認繳登記制是遠遠不夠的。工商登記本身涉及公司的設(shè)立、融資、運營等方方面面,只有在整個制度框架中審視認繳登記制的內(nèi)涵,并依據(jù)法學(xué)相關(guān)原理進行學(xué)理解析,才能全方位把握這種改革的內(nèi)涵和妥適性。(一)商事制度與公司設(shè)立的差異如前所述,將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制是為了“放寬工商登記條件”。倘若認繳登記制得以實行,的確在很大程度上降低了公司設(shè)立登記的門檻,發(fā)起人申請設(shè)立公司不需要過分擔(dān)心資金是否充足,工商登記部門也無需審核認繳資本的到賬情況。因此,公司設(shè)立登記的條件的確有所放寬。認繳登記改革從學(xué)理上看確能帶來一定的積極作用。第一,在既有制度下發(fā)起人在設(shè)立公司時必須實際投入不低于三萬元的資金作為注冊資本,而設(shè)立公司真正需要的啟動資金則需另行籌集,這無疑增加了設(shè)立成本。第二,一般而言,虛假出資、抽逃出資現(xiàn)象的產(chǎn)生也往往由于原先的制度要求所引發(fā),倘若在公司設(shè)立時免去發(fā)起人實際繳納出資的強制義務(wù),的確能減少發(fā)起人做出不必要的規(guī)避法律甚至違反法律的行為。然而,放寬工商登記條件并不必然意味著公司設(shè)立條件得以真實放寬。一方面,從實際規(guī)則而言,工商登記與公司設(shè)立并非同一概念,尤其是對涉及公司設(shè)立的工商登記制度,公司設(shè)立條件有比之更寬泛的外延。我國工商部門在1978年恢復(fù)建制,(4)但在此之前,諸多企業(yè)已經(jīng)存在,只是沒有經(jīng)過正式的注冊登記罷了。況且公司在產(chǎn)生之初就并非以設(shè)立登記的方式進行,而是經(jīng)歷了特許主義、核準(zhǔn)主義等歷史階段才發(fā)展到如今的準(zhǔn)則主義做法。(5)在現(xiàn)行制度下,公司設(shè)立需經(jīng)過一系列復(fù)雜的法律程序,它會因為公司目的的差異而受到不同的行政部門規(guī)制,并滿足各部門相關(guān)前置審批要求,才有可能實現(xiàn)。公司發(fā)起人滿足工商登記條件僅是滿足工商部門的要求。另一方面,從理論上說,認繳登記改革似乎有實現(xiàn)法人資格與營業(yè)資格分離的功能。按現(xiàn)行公司設(shè)立規(guī)則要求,除普通公司外,一些須經(jīng)行政機構(gòu)批準(zhǔn)才可以設(shè)立的特殊行業(yè)的公司,未經(jīng)事先審批,則不能成立公司,其經(jīng)營資格也無從談起。故而,公司獲得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之時不僅意味著公司自此享有法人資格,還意味著公司自此可以自己名義進行營業(yè)。這種做法的弊端有:一是公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照會造成營業(yè)資格與法人資格的同時失效;二是前置審批費時費力,拖延公司登記產(chǎn)生。針對第一種弊端,學(xué)術(shù)界、工商登記機關(guān)和司法機關(guān)已經(jīng)確認營業(yè)執(zhí)照被吊銷時公司的法人資格沒有消滅,公司應(yīng)當(dāng)進行清算,吊銷的處罰被看成是公司解散的政府決定,和股東會決定解散、司法解散同等類型。如果想把這件事做得更平順些,可設(shè)計在登記公司企業(yè)時由登記機關(guān)另行給公司頒發(fā)《企業(yè)法人資格證書》,而且可以先發(fā)。針對第二種弊端,深圳的改革直接把前置審批改為后置審批,對股東、公司而言,沒有減輕任何負擔(dān)也沒有增加任何利益,因為如果政府職能不變,官僚機構(gòu)尋租的動機沒有被約束,審批的范圍沒有被壓縮,前置后置無非是南橘北枳。唯一的好處可能是工商機關(guān)減輕了查處“無照經(jīng)營”的壓力。時下運行的體制中,各級工商機關(guān)長期扮演清理各種市場違規(guī)經(jīng)營活動的綜合“清道夫”角色,無論是查處假冒偽劣,還是取締無照經(jīng)營,其他政府審批機關(guān)堅守審批權(quán)力,但懶于進行日常監(jiān)管,全由工商機關(guān)以查處“無照經(jīng)營”方式一力承擔(dān),疲于奔命,還往往代人受過。如果通過工商登記改革僅僅是把當(dāng)前公司設(shè)立要求的諸多前置審批變更為后置審批,而審批項目卻并不發(fā)生任何變化,就不可能在實質(zhì)上達到降低公司設(shè)立門檻的效果。營業(yè)資格,不卡在工商部門而卡在其他機構(gòu),對于投資者而言并無實質(zhì)區(qū)別。(二)公司基本業(yè)務(wù)制度認繳登記改革主要影響的是公司資本制度?；仡?005年《公司法》的修改,將一次性實繳制修改為一定限度下的分期繳付制即認繳制,是對法定資本制的一種改良,然而,這并未改變這種資本制度的本質(zhì)。即將進行的認繳登記改革,同樣旨在進一步改革當(dāng)前法定資本制下的一些安排,試圖讓公司資本制度更加契合資本的流動性與經(jīng)濟社會的快速發(fā)展。但這種改革只是改革而非對法定資本制的顛覆。首先,公司的注冊資本即全體發(fā)起人認繳的全部出資仍在公司設(shè)立時得以確定。在授權(quán)資本制之下,沒有規(guī)定法定最低資本金標(biāo)準(zhǔn),公司章程寫明的注冊資本只是公司的發(fā)起人股東為董事會發(fā)行資本所確定的最高限額,但不一定是實際發(fā)行完畢的或公司實際收到的資本。授權(quán)資本制的最大特點在于沒有法定最低資本標(biāo)準(zhǔn)和公司的初設(shè)資本并不要求全部發(fā)行完畢,而是交由董事會決定何時發(fā)行。(6)認繳登記制顯然區(qū)別于授權(quán)資本制,法定最低資本標(biāo)準(zhǔn)沒有受到?jīng)_擊,發(fā)行資本決定權(quán)的主體是股東全體或公司設(shè)立后的股東會而非董事會,認繳的注冊資本總額即是公司設(shè)立之初的發(fā)行總額,公司設(shè)立時得將全部資本認繳即發(fā)行完畢等沒有改變。改革僅旨在變更發(fā)起人實際繳納注冊資本的時間以及不需要首先實際繳付20%的部分。其次,發(fā)起人認繳的出資雖然無須在公司設(shè)立時繳足,然而《公司法》所規(guī)定的注冊資本應(yīng)當(dāng)自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足的規(guī)定仍然有效。例如《若干規(guī)定》第二條指明,“未作規(guī)定的,依照有關(guān)法律、法規(guī)執(zhí)行?！币虼?盡管發(fā)起人在公司設(shè)立時可分文不繳,但是發(fā)起人之資本充實責(zé)任不因為工商登記條件的放寬而得以免除,按期足額繳納所認繳的出資仍然是發(fā)起人的法定義務(wù)。再次,因為認繳制不要求被認繳資本的實繳,公司可以先行設(shè)立,需要前置審批的事項變成后置審批,法人資格與營業(yè)資格形成了分離,工商登記機關(guān)似乎可以擺脫監(jiān)管公司資本的職責(zé)。進一步說,認繳制放寬工商登記條件是方便公司能更迅捷地獲得法人資格,然而公司若要進一步獲取營業(yè)資格就必然要有一定的運作資金,并且要花費一定的成本使得公司本身滿足其他審批機關(guān)要求的資本條件和其他條件。由此,對營業(yè)資格有著重大影響的資本充實問題便轉(zhuǎn)由其他部門來協(xié)同促進,從而進一步維持了當(dāng)前的公司資本制度。因此,認繳登記改革并沒有也不足以顛覆我國的公司資本制度,特別是存在行業(yè)準(zhǔn)入限制的公司資本制度,而只是試圖在沒有行業(yè)管制的領(lǐng)域,以放寬工商登記條件的方式進一步改良法定資本制,便利公司設(shè)立。(三)體制基礎(chǔ)不同由于實行認繳登記制,公司設(shè)立時實收資本已無需進行工商登記,那么工商登記部門對出資的真實性也沒有審查的必要及職責(zé),故而,發(fā)起人沒有提交驗資證明文件的義務(wù)。(7)這種做法具有降低發(fā)起人設(shè)立公司成本的作用。但現(xiàn)在的問題在于對出資的驗資、對公司的審計等環(huán)節(jié)是否因此被完全免去。其一,即便公司設(shè)立時工商登記部門不強制要求驗資,但從學(xué)理上分析,在改革后的制度模式下發(fā)起人對已實繳的出資進行驗資則更有裨益。一方面,法定資本制并未被顛覆,資本充實仍然是公司信用的一種重要表現(xiàn),在法規(guī)已不要求強制驗資的前提下,主動進行驗資的公司則更易提升公司信用,以便市場交易的進行;另一方面,發(fā)起人資本充實責(zé)任仍然存在,為了更早更全面地獲取公司制度下的有限責(zé)任保護,主動進行驗資就成為發(fā)起人必不可少的一個環(huán)節(jié)。其二,與資本制度緊密相連的公司審計環(huán)節(jié)并未免去。認繳登記改革只影響到公司設(shè)立時的資本到位情況,并未改變公司在運營過程中既有的資本維持規(guī)則。盡管《若干規(guī)定》第二十九條已明確指出不再對公司進行年檢,然而年檢與審計并非同一制度。根據(jù)《公司法》第一百六十五條規(guī)定,“公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告,并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計?！蓖瑫r,現(xiàn)行《會計法》第二十條規(guī)定,“有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定會計報表、會計報表附注和財務(wù)情況說明書須經(jīng)注冊會計師審計的,注冊會計師及其所在的會計師事務(wù)所出具的審計報告應(yīng)當(dāng)隨同財務(wù)會計報告一并提供?！惫识?公司不能因此免除審計義務(wù)。三、我國現(xiàn)有的公司法資本制度的完善和發(fā)展認繳登記改革的確能進一步改革法定資本制下還不靈活的做法,給市場主體發(fā)展注入新的活力。這次改革并未從根本上顛覆我國既有的公司資本制度,這也在一定程度上保持了制度的穩(wěn)定性和確定性,畢竟劇烈的制度變遷可能會給社會以及個人帶來極大的負面影響。任何改革都可能存在一定的風(fēng)險,在事前充分認識到這些風(fēng)險的存在,并考量妥當(dāng)?shù)膽?yīng)對策略,也是理性改革的應(yīng)有之義。(一)資本安全作為公司責(zé)任的工具改革后影響最大的往往是規(guī)制受體。認繳登記制對發(fā)起人以及公司而言,有一定的積極意義,這在前文已有論述。與此同時,改革也可能帶來一些風(fēng)險。一方面,權(quán)利與義務(wù)、獲益與風(fēng)險之間在很大程度上都是相對應(yīng)的。認繳登記制使發(fā)起人在設(shè)立公司的初始階段享受到放寬登記條件帶來的便利,那么在整個制度框架之下也就必定會在規(guī)則的其他方面要求發(fā)起人必須有更強烈的風(fēng)險意識。這是因為在既有的法律制度以及法律關(guān)系中,公司與發(fā)起人、公司與其債權(quán)人之間的關(guān)系依然存在,各主體之間受到的法律約束同樣沒有發(fā)生本質(zhì)的改變。有限責(zé)任公司發(fā)起人的責(zé)任在最高人民法院2011年公布施行的司法解釋中已被進一步明確甚至加重,(8)司法解釋對于發(fā)起人連帶責(zé)任問題表現(xiàn)出全新的態(tài)度與詮釋。發(fā)起人的認定已經(jīng)無需再區(qū)分公司類型,《公司法》諸多僅適用于股份有限公司的連帶責(zé)任規(guī)則也因此擴張至有限責(zé)任公司。(9)盡管有報道稱,“如果公司發(fā)生債務(wù)糾紛或依法解散清算,當(dāng)資不抵債時,未繳足注冊資本的股東應(yīng)先繳足注冊資本,并以其認繳的出資額為限承擔(dān)民事法律責(zé)任”,(10)但是根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定,在此情形下各發(fā)起人之間是要承擔(dān)連帶責(zé)任的。(11)另一方面,對于公司而言,公司設(shè)立的確變得簡易,然而即便是在改革試點設(shè)立的公司也不僅僅是和當(dāng)?shù)氐墓具M行商業(yè)往來,如何讓外地公司對不再記載注冊資本的營業(yè)執(zhí)照產(chǎn)生信賴是一個問題。外地公司可能因此要花費更多的時間與金錢去查證其交易相對方的財力與信用,這無疑給交易本身帶來新的成本。繼而,改革對于我國公司治理的現(xiàn)狀也是一次挑戰(zhàn)。盡管公司設(shè)立時登記部門不再強制要求驗資,然而在法定資本制的框架下,就必定要有相關(guān)確保資本安全的機制。因此,確保資本安全的任務(wù)就轉(zhuǎn)向公司及發(fā)起人本身,亦即從政府監(jiān)督變?yōu)楣蓶|監(jiān)督。這在深圳特區(qū)的改革當(dāng)中也明顯表現(xiàn)出來。(12)從這一點看,深圳的改革還是保留了相當(dāng)?shù)闹斏鳌９识炯鞍l(fā)起人就必須通過一定的方式明確各自的權(quán)利義務(wù),那么公司章程、出資證明書等文件就理當(dāng)成為法律關(guān)系的載體。實際上,這些文件在《公司法》中已經(jīng)有明確規(guī)定,然而由于當(dāng)前我國公司治理不夠完善,大多數(shù)公司的章程都只是按照工商部門提供的模板填寫了事,而為數(shù)不少的公司更是從來不向股東簽發(fā)出資證明書,90%以上的有限公司沒有制作股東名冊。如此一來,改革就不僅是重新賦予了章程以及出資證明書新的內(nèi)涵與效力,還對公司治理的發(fā)展水平提出了非常高的要求。而這也能更進一步看出發(fā)起人、公司的責(zé)任與風(fēng)險所在。此外,改革對公司債權(quán)人影響可能更為明顯。認繳登記制主要是為便利發(fā)起人設(shè)立公司的改革,其初衷當(dāng)然也包括了希望引導(dǎo)債權(quán)人不再迷信資本神話。實際上,早有學(xué)者建言公司制度應(yīng)“從資本信用到資產(chǎn)信用”轉(zhuǎn)變,(13)然而破除資本神話并非易事。況且,注冊資本制也并非一無是處,尤其是在當(dāng)前社會誠信體系尚不健全的情況下,營業(yè)執(zhí)照所記載的注冊資本仍在一定程度上可作為體現(xiàn)公司資信的標(biāo)簽之一。如今,這個標(biāo)簽一旦被否定,那么債權(quán)人在短時間內(nèi)要如何找尋確保資本安全與信用的替代物就成為一個問題。(二)依規(guī)章處理登記制度之法律適用如前所述,認繳登記改革不會顛覆既有的公司資本制度。這歸根結(jié)底與制度之法律層級有關(guān)?！豆痉ā?、《會計法》、《證券法》、《企業(yè)所得稅法》等皆屬于全國人大常委會頒布的法律,而就當(dāng)前登記制度框架來看,在沒有制定統(tǒng)一的《企業(yè)登記法》的前提下,工商登記制度的法律形式主要是行政法規(guī)、部門規(guī)章。而且,這些法規(guī)與規(guī)章相對零散,往往需要為之設(shè)置相應(yīng)的登記管理單行條例。正是這種“主體法為主、配之以登記法規(guī)”的理念主導(dǎo),使登記制度法律層級普遍較低,難以承載過多的立法價值與功能。繼而,由于現(xiàn)行《行政許可法》第十二條明確規(guī)定“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立”屬于可以設(shè)定行政許可的事項,因此,公司設(shè)立登記一直沒有脫離行政許可的法律軌道,這與當(dāng)前業(yè)已盛行的公司設(shè)立準(zhǔn)則主義明顯背離,然而這種定性卻直接影響到登記制度的構(gòu)建以行政許可作為根基,如此一來,登記立法主要是行政法規(guī)、部門規(guī)章也就不足為奇了。此外,即便如深圳運用其特區(qū)立法權(quán)所制定的《若干規(guī)定》,也不能超越國家法律的基本原則及制度框架,所以才產(chǎn)生諸多要與《公司法》、《會計法》等其他法律相互磨合的問題。登記制度與司法裁判之間更有需要磨合之處。法院在解決法律糾紛時,必定以法律及其相關(guān)司法解釋作為首要適用的規(guī)則,前述有關(guān)發(fā)起人責(zé)任的論述,即是一個例證。對于其他規(guī)范性文件,則要分別對待:第一,倘若地方性法規(guī)與法律存在沖突,法院當(dāng)以法律為準(zhǔn)據(jù)。第二,倘若經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)與法律規(guī)定不一致,根據(jù)現(xiàn)行《立法法》第八十六條規(guī)定,則由全國人大常委會裁決,具有較大的不確定性。第三,倘若是規(guī)章與法律不一致,法院