論商事登記改革的實踐路徑

論商事登記改革的實踐路徑

2013年，中國的交易登記改革被列入國務(wù)委員會的機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變計劃（以下簡稱“計劃”）。這是繼2005年新《公司法》中商事登記制度調(diào)整后,又一次對工商登記制度的重大改革。本次改革主要涉及三個方面,即注冊資本由實繳資本制向認(rèn)繳資本制轉(zhuǎn)化,工商登記程序由“先證后照”向“先照后證”轉(zhuǎn)化,進(jìn)一步放寬其他工商登記條件。商事登記作為市場經(jīng)濟(jì)的重要管理環(huán)節(jié),如何適應(yīng)當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢,從制度上提高市場經(jīng)濟(jì)效率,給登記制度改革提出了重要課題。本文以商事登記制度的基本理論為基礎(chǔ),結(jié)合天津市工商登記管理的經(jīng)驗與實際,就商事登記改革的實踐路徑展開相關(guān)思考。一、公司終止訂單的基本理論和功能(一)商事主體是否順利“出生”,是因商事登記兼具公法、私法兩方面屬性。首先,商事登記的公法性體現(xiàn)在商事主體設(shè)立過程中,以行政許可為前置程序,行政權(quán)在其中發(fā)揮最為重要的作用,直接決定商事主體能否順利“出生”;其次,商事登記的私法性體現(xiàn)在雖然商事主體的設(shè)立程序受到公法的嚴(yán)格限制,但是這些公法的前置限定,仍然是以商主體法或商事組織法為基礎(chǔ),特別是2005年新《公司法》頒布之后,作為商主體法代表的《公司法》私法化明顯,所以,即便商事登記是作為行政許可這一公法程序存在,但其私法本質(zhì)仍然不可忽視,而只有圍繞其私法性質(zhì)進(jìn)行新商事登記制度建構(gòu),才能更加符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。(二)混淆了兩種制度定位,導(dǎo)致其公法價值未充分發(fā)揮公法意義下的商事登記,其制度定位在于國家公權(quán)力對于市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控,由此引申出商事登記制度在宏觀社會資源配置、社會收入分配以及稅收政策的制定與征繳方面的價值。與此相對,私法意義下的商事登記,其制度定位則是作為商主體基本信息的公示手段。而由此引申出的制度價值則是著重在于通過公示商事主體的基本信息達(dá)到保護(hù)交易安全以及樹立商主體自身商譽的效果,而這一點也正是整個商事登記制度的核心價值所在,相較其公法價值具有極強的不可替代性。我國現(xiàn)行商事登記制度的問題主要根源于混淆了兩種制度定位,導(dǎo)致商事登記制度在私法價值未充分發(fā)揮,公權(quán)力過多介入私法領(lǐng)域。而《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》所設(shè)計的改革內(nèi)容,其目標(biāo)正是使公權(quán)力逐漸回歸其合理疆域,以充分發(fā)揮商事登記制度的私法價值。二、當(dāng)前中國商事監(jiān)督制度的現(xiàn)狀(一)商事登記制度商事登記立法主要存在三種模式,即由商法典規(guī)定商事登記制度,如德國;由商事登記專門法規(guī)定商事登記制度,如日本;有相關(guān)企業(yè)法規(guī)定,如美國。(1)相較于國外較為統(tǒng)一(法律位階相對統(tǒng)一)的商事登記立法,我國有關(guān)商事登記的規(guī)定則顯得比較凌亂。法律位階相同甚至彼此矛盾的規(guī)范性文件長期并存的局面,使得整個商事程序喪失了統(tǒng)一性。(二)級登記管理機(jī)構(gòu)我國商事登記的管理機(jī)構(gòu)基本由國家工商總局、省級被授權(quán)工商局以及設(shè)區(qū)的市(地區(qū))工商局、縣工商局、直轄市的工商分局、設(shè)區(qū)的市工商局的區(qū)工商分局組成,(2)從而構(gòu)成了三級登記管理機(jī)構(gòu)。我國現(xiàn)行商事登記管理機(jī)構(gòu)及其權(quán)限劃分,從整體上看是比較清楚明晰的,但由于缺乏統(tǒng)一的商事登記立法,因此在商事登記管轄的具體實行中,龐雜的商事登記立法導(dǎo)致具體的商事登記管轄呈現(xiàn)同樣復(fù)雜的局面。(三)前置審批制度設(shè)計的瓶頸問題當(dāng)前理論界與工商登記管理機(jī)關(guān)對登記中的前置審批問題,已經(jīng)基本形成共識。普遍認(rèn)為,對涉及國家政治安全、國防安全、經(jīng)濟(jì)安全等行業(yè)的市場準(zhǔn)入,設(shè)置前置性審批,能很好地起到監(jiān)控市場、保障安全的作用。但目前我國的前置審批制度設(shè)計在一定程度上己經(jīng)成為市場主體發(fā)展的“瓶頸”,主要表現(xiàn)在:前置審批與商事登記之間法律關(guān)系混亂,功能錯位;耗費了大量行政資源,加重了企業(yè)負(fù)擔(dān);前置審批事項花費時間長,嚴(yán)重影響了市場準(zhǔn)入效率;審批部門、事項過多過濫。前置行政審批程序難以逾越已成為導(dǎo)致市場主體難以登記取照的重要原因。據(jù)世界銀行和國際金融公司聯(lián)合發(fā)布的《2012世界營商報告———在一個更加透明化的世界里經(jīng)營》,我國的營商整體便利程度排在世界第91名,這與我國前置審批制度有直接的關(guān)系。(四)商事登記制度下的公示商事登記制度的核心價值在于公示制度。充分恰當(dāng)?shù)墓?更有利于發(fā)揮商事登記的私法價值。我國現(xiàn)行商事登記制度下的公示,其具體公示內(nèi)容和操作程序主要規(guī)定于《企業(yè)法人登記公告管理辦法》和《企業(yè)登記檔案資料查詢辦法》之中,其原則性規(guī)定則散見于《行政許可法》、《公司法》、《公司登記管理條例》等法律、行政法規(guī)之中。在實務(wù)中,登記的公示問題既困擾著工商登記管理部門,也困擾著查詢?nèi)恕?.信息查詢的公示方式相對于全面具體的登記內(nèi)容,我國商事登記的可查詢內(nèi)容可謂寥寥。首先,商主體信息公示包括靜態(tài)和動態(tài)兩種。所謂靜態(tài)公示即通過營業(yè)執(zhí)照、工商網(wǎng)絡(luò)信息,再不用提交其他材料的情況下,即可使公眾知曉企業(yè)信息的公示方式。從實踐來看,靜態(tài)公示條件下可查詢信息十分有限,通過企業(yè)營業(yè)執(zhí)照只能查明企業(yè)名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、實收資本、公司類型、經(jīng)營范圍、成立日期、營業(yè)期限和注冊號。通過工商局網(wǎng)絡(luò)查詢,可以知曉除上述信息外的郵政編碼、業(yè)務(wù)標(biāo)志、登記機(jī)關(guān)等信息。而與商主體權(quán)利能力和信用呈正相關(guān)的信息如具體公司章程、及股東具體出資狀況則無法通過靜態(tài)公示的方式知曉。與靜態(tài)公示相對,動態(tài)公示則是在符合查詢條件的情形下,依查詢?nèi)松暾埐樵兤髽I(yè)登記信息的公示方式。動態(tài)公示模式下,查詢申請人可以申請查詢、復(fù)制商主體的全部書式檔案,但要受到極為嚴(yán)格的限制。根據(jù)《企業(yè)登記檔案資料查詢辦法》的規(guī)定,各級公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān),持有關(guān)公函,并出示查詢?nèi)藛T有效證件,可以向各級工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行書式檔案資料查詢。律師事務(wù)所代理訴訟活動,查詢?nèi)藛T出示法院立案證明和律師證件,可以進(jìn)行書式檔案資料查詢。書式檔案資料中涉及的機(jī)密事項,須經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)方可查閱。工商行政管理機(jī)關(guān)內(nèi)部審批文書,在辦理涉及工商行政管理機(jī)關(guān)的案件時方可查閱。而對于企業(yè)書式檔案中例如公司章程、股東出資狀況等信息最為關(guān)心的交易人,卻無法對這些書式檔案進(jìn)行查詢。對于工商登記查詢管理部門而言,既要保障查詢?nèi)撕戏ㄐ惺怪闄?quán),同時也要保障企業(yè)的商業(yè)秘密。這給公示內(nèi)容的設(shè)計提出了一大難題。2.公示制度的內(nèi)容企業(yè)信用是市場行為中交易人最為關(guān)注的問題,由企業(yè)信譽引出的商譽本身即是企業(yè)非流動資產(chǎn)的重要組成部分。商譽的變化對企業(yè)特別是公司法人的資產(chǎn)負(fù)債表直接產(chǎn)生影響,其重要性可見一斑。登記制度的核心價值在于其私法價值,私法價值又是通過公示制度得以充分發(fā)揮的,而公示制度中公示內(nèi)容的核心便是公示對交易有重要意義的法律事實。(3)而這里所謂“對交易有重要意義的法律事實”應(yīng)當(dāng)包含兩方面內(nèi)容:其一在于企業(yè)信用內(nèi)容的公示,包括資本狀況、企業(yè)的運行規(guī)則(一般體現(xiàn)為公司中的章程以及合伙企業(yè)中的合伙協(xié)議等);其二在于企業(yè)基本信息的公示,其主要滿足稅收征管或程序法要求,一般包括經(jīng)營范圍、企業(yè)地址等。然而,在當(dāng)前公示制度中,能夠體現(xiàn)企業(yè)信用的內(nèi)容較少,查詢?nèi)酥荒芡ㄟ^“是否經(jīng)過年檢”、“是否注銷”等項目了解相對方信用情況。因此如何將企業(yè)信用信息有效公示也是當(dāng)前登記公示制度改革的重要內(nèi)容。三、公司登記改革的主要問題(一)商事登記制度設(shè)計難以實現(xiàn)對注冊資本的目的注冊資本是有限責(zé)任公司和股份責(zé)任公司的專有概念。從傳統(tǒng)民法學(xué)理論上講,注冊資本的多少直接決定法人之民事責(zé)任能力的高低。因此,無論是《公司法》還是相關(guān)的與公司登記有關(guān)的其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件,不僅對于公司注冊資本的限額、設(shè)立時繳納比例、繳納方式以及貨幣投資比例做出了嚴(yán)格規(guī)定,而且還專門設(shè)計了驗資程序以保證注冊資本能夠按期足額繳納。從商事登記制度設(shè)計角度來看,注冊資本登記的價值和作用在于反映公司信譽,并且進(jìn)而為交易人提供參考,以決定是否與某一法人進(jìn)行交易,從而保護(hù)交易安全。從制度設(shè)計角度看,其出發(fā)點是好的,但是從實際運行看卻很難實現(xiàn)制度設(shè)計的目標(biāo)。首先,注冊資本登記的目標(biāo)之一在于反映公司信譽,但是從實際運行來看,注冊資本高的公司其償債能力卻不一定強,而相對的像香港和記黃埔有限公司,雖然注冊資金為0,但由于其常年經(jīng)營所贏得的商譽,任何人也不會懷疑其償債能力。其次,《公司法》雖然對公司法人的資本充實要求嚴(yán)格,并且期望通過驗資、年檢等制度以保障資本充實,但從實際來看,企業(yè)可以通過墊資或者多列支出等方式手段規(guī)避這些制度,所以注冊資本登記以及相關(guān)的驗資、年檢制度不僅其制度價值從實際運行上已經(jīng)很難實現(xiàn),而且由于其門檻作用反而限制了商事主體進(jìn)入市場的積極性。(二)具體前置審批事項應(yīng)先照后證《方案》規(guī)定,“對按照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定需要取得前置許可的事項,除涉及國家安全、公民生命財產(chǎn)安全等外,不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度?！北M管對認(rèn)定“涉及國家安全、公民生命財產(chǎn)安全”的標(biāo)準(zhǔn)難以把握,但對這類前置審批事項設(shè)置不宜過多。通過對146項前置審批事項梳理,我們認(rèn)為除民用槍支制造、配售許可,國旗、國徽制作許可,地圖印刷許可,藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可,民用爆炸物品生產(chǎn)、銷售、爆破作業(yè)許可,煙花爆竹生產(chǎn)、經(jīng)營許可,易制毒化學(xué)品生產(chǎn)經(jīng)營許可,危險化學(xué)品生產(chǎn)、儲存、運輸、經(jīng)營許可,股權(quán)投資類企業(yè)設(shè)立許可這9種事項外,其他前置審批項目均可改為先照后證。商事登記的“先照后證”改革一方面為市場主體的登記取照帶來便利,另一方面也對行政審批改革形成“倒逼”機(jī)制。然而,提高工商登記效率,并不能解決行政審批制度的弊端。換言之,在行政審批制度不做重大改革的情況下,單純寄希望于工商登記改革,這無益于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與深化。(三)商事登記改革對注冊資本登記的影響注冊資本一直是我國工商登記的重要內(nèi)容,我國公司法對于注冊資本的登記經(jīng)歷了從嚴(yán)格的實繳制,到當(dāng)前分期認(rèn)繳的轉(zhuǎn)變。換言之,認(rèn)繳制并非當(dāng)前商事登記制度改革的創(chuàng)舉,以有限公司登記為例,2005年公司法中其實已經(jīng)明確規(guī)定,有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,也不得低于法定注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。其中,投資公司可以在五年內(nèi)繳足。因此,當(dāng)前注冊資本的登記改革更需要關(guān)注的是,注冊資本在登記時是否需要提交驗資報告,另外,在認(rèn)繳制度下,如何制約那些不按照章程約定認(rèn)繳出資的企業(yè)。從改革的基本趨勢看,取消驗資審查制度已經(jīng)成為共識。驗資程序?qū)τ诒Ｕ掀髽I(yè)信用沒有實質(zhì)性的意義,卻增加了企業(yè)負(fù)擔(dān),增加了審查環(huán)節(jié),弊大于利。在認(rèn)繳制度下,如果沒有任何制約,企業(yè)都希望以最低的成本拿到注冊資本較大的營業(yè)執(zhí)照。有些發(fā)起人本身并無資金,但是也會申報非常高的注冊資本,因為無需驗資,注冊資本又可以分期繳納,所以這些發(fā)起人在拿到營業(yè)執(zhí)照之后并不積極繳納出資。相反,有些投機(jī)者,取得營業(yè)執(zhí)照之后大肆宣揚自己的注冊資本,甚至伺機(jī)從事非法集資等活動,得逞后一走了之。這種情況下受害人往往會怪罪頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的工商部門。根據(jù)商事登記的基本原理,以及改革的趨勢分析,筆者認(rèn)為,在注冊資本登記問題上,首先應(yīng)當(dāng)走出“注冊資本是代表企業(yè)信用唯一指標(biāo)”的誤區(qū),注冊資本無法真實反映企業(yè)信用與實力。因此,注冊資本登記上應(yīng)當(dāng)采取認(rèn)繳制,即鼓勵發(fā)起人根據(jù)自身實力和發(fā)展需要認(rèn)繳注冊資本。其次,在認(rèn)繳制下,營業(yè)執(zhí)照上應(yīng)當(dāng)注明注冊資本與實繳資本兩個項目,這樣可以避免某些人非法利用營業(yè)執(zhí)照上認(rèn)繳的注冊資本。交易相對人也可以直觀判斷企業(yè)的償債能力,避免交易風(fēng)險。再次,如何解決注冊資本與實收資本不一致的問題。筆者認(rèn)為,只有在企業(yè)資不抵債時,注冊資本與實收資本不一致的問題才真正成為問題。如果一個企業(yè)注冊資本與實收資本長期不一致,但是企業(yè)一直能夠很好償還到期債務(wù),保持良好的市場信譽度,登記管理部門則沒有必要強迫企業(yè)必須實現(xiàn)注冊資本與實收資本的一致。然而,當(dāng)企業(yè)難以清償?shù)狡趥鶆?wù)時,以公司為例,根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定,公司的發(fā)起人與股東都要以其認(rèn)繳的注冊資本為限對外承擔(dān)有限責(zé)任,因此,債權(quán)人可以要求股東在補足注冊資本范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。通過上述制度的設(shè)計與配合,我們看到注冊資本制度在登記環(huán)節(jié)可以比較靈活、柔性;而在公司無力償債時,應(yīng)該體現(xiàn)出注冊資本的剛性。這也迫使公司發(fā)起人在考慮注冊資本數(shù)額時,考慮到未來個人償債的風(fēng)險。(四)關(guān)于“登記備案”的意見公司章程是公司法人內(nèi)部運行的“憲法”,直接決定公司內(nèi)部的運行方式,以及各組成部門的權(quán)利劃分,進(jìn)而對公司的交易活動產(chǎn)生影響。因此,公司章程一直以來都是嚴(yán)格作為公司注冊時必須登記備案的項目,國內(nèi)國外皆是如此。對于能否公示公司章程的反對意見主要在于是否會造成商業(yè)機(jī)密的泄露。從理論層面看,公司章程本身即具有公開性(4):從技術(shù)角度看,如果公司章程中確實含有不宜公示的商業(yè)秘密,也可以在注冊登記時,對于章程中的商業(yè)機(jī)密