在職法律碩士聯(lián)考

在職法律碩士聯(lián)考-8（總分：149.00，做題時間：90分鐘）一、單項選擇題（總題數(shù)：12,分數(shù)：24.00）根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，下列選項中，債務(wù)人不能采取提存方式消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的是 。債權(quán)人要求延期履行的 V債權(quán)人下落不明的債權(quán)人無正當理由拒絕受領(lǐng)標的物的債權(quán)人死亡沒有確定繼承人的［精解］根據(jù)合同法的規(guī)定，只有A項不符合提存的要求。根據(jù)著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，當事人自作品 時起取得著作權(quán)。創(chuàng)作完成V出版發(fā)表出版合同簽訂［精解］我國對著作權(quán)的取得采取自動保護原則， 即作品一經(jīng)創(chuàng)作完成，即受著作權(quán)法保護。故答案為A項。根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，下列權(quán)利受到侵害的，當事人不能提岀精神損害賠償?shù)氖? 。人身自由權(quán)名稱權(quán)V隱私權(quán)具有人格象征意義的特定紀念物品［精解］根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的規(guī)定，對于法人的人格權(quán)遭受侵害的，法人不得提岀精神損害賠償。故選 B項。注意：只有在人格權(quán)、身份權(quán)或者特定狀態(tài)下的物權(quán)（即特定的具有象征意義的紀念物品、遺體、遺骨等 ）遭受侵害時，當事人才能主張精神損害賠償。TOC\o"1-5"\h\z司法工作人員在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成 ____。徇私枉法罪玩忽職守罪民事、行政枉法裁判罪 V濫用職權(quán)罪司法工作人員在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律枉法裁判，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成民事、行政枉法裁判罪。民事、行政枉法裁判罪與徇私枉法罪的一個重要區(qū)別在于枉法裁判罪發(fā)生在民事、行政審判活動中，而徇私枉法罪則發(fā)生在刑事活動中。故選 C項。甲、乙簽訂合同，約定由丙向甲履行債務(wù)，如果丙履行債務(wù)不符合約定，則甲有權(quán)請求 承擔違約責任。.丙.乙V乙和丙乙或者丙［精解］根據(jù)合同的相對性原則，選 B項。宋某持三角刮刀搶劫王某財物，王某奪下宋某的三角刮刀，并將宋某推倒在水泥地上，宋頭部著地，當即昏迷。王某隨后持三角刮刀將宋某殺死。關(guān)于王某行為的性質(zhì)，下列說法正確的是 。根據(jù)《刑法》第20條第3款，王某將搶劫犯殺死，屬于正當防衛(wèi)王某的行為屬于防衛(wèi)過當王某前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是防衛(wèi)過當王某前面的行為是正當防衛(wèi)，后面的行為是故意殺人 V［精解］特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)僅僅是在防衛(wèi)的限度上存在區(qū)別，成立特殊防衛(wèi)同樣要求滿足一般的正當防衛(wèi)所要滿足的其他條件。王某奪下宋某的三角刮刀，并將宋某推倒在水泥地上，完全符合正當防衛(wèi)的條件，TOC\o"1-5"\h\z成立正當防衛(wèi)。但是在宋某昏迷后，其不法侵害已經(jīng)結(jié)束，王某殺害宋某的行為屬于事后防衛(wèi)，應(yīng)當承擔故意殺人的刑事責任。故選 D項。從意識主體的角度，法律意識可以分為 。法律心理與法律思想體系傳統(tǒng)法律意識與現(xiàn)代法律意識固有法律意識與傳來法律意識個人法律意識、群體法律意識和社會法律意識 V［精解］從意識主體的角度，法律意識可以分為個人法律意識、群體法律意識和社會法律意識。下列哪些犯罪分子不成立特別累犯 ? 危害國家安全犯罪的犯罪分子恐怖活動犯罪的犯罪分子黑社會性質(zhì)組織犯罪的犯罪分子TOC\o"1-5"\h\z毒品犯罪的犯罪分子 V［精解］《刑法修正案（八）》對特別累犯的條件作岀了修改，在原來的危害國家安全犯罪的基礎(chǔ)上增加了恐怖活動犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪。所以應(yīng)當排除 A、B、C項。毒品犯罪可以成立毒品再犯，但是沒有特別累犯的規(guī)定。故應(yīng)當選擇 D項。下列選項中，屬于所有權(quán)繼受取得方式的是 ____。接受遺贈V善意取得時效取得收取孳息所有權(quán)繼受取得方式包括通過繼承、接受遺贈、贈與以及買賣、互易等交換行為獲得所有權(quán)的情形，故選A項。善意取得、時效取得、收取孳息都屬于原始取得。下列選項中，屬于不要式法律行為的是 ?？陬^遺囑居間合同V遺贈扶養(yǎng)協(xié)議授權(quán)行為［精解］某法律行為的成立不需要采取特定形式的為不要式法律行為，如口頭形式；需要采取特定形式的法律行為為要式法律行為，特定形式包括公證、鑒定、登記等。法律對居間合同并沒有要求采取特定形式，為不要式法律行為。故選B項。而口頭遺囑，雖然含有“口頭”二字，但其實質(zhì)為要式法律行為，如口頭遺囑的成立需要有兩個無利害關(guān)系人在場見證，并且在見證書上簽字、蓋章。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議和授權(quán)行為屬于典型的要式法律行為。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，構(gòu)成 。妨害公務(wù)罪走私罪走私罪和妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰 V武裝叛亂罪［精解］我國刑法理論通說認為，牽連犯的處斷原則是從一重處斷，但是刑法有特別規(guī)定的，應(yīng)當按照刑法的特別規(guī)定處理。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，應(yīng)當按照走私罪和妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰。故選C項。中國歷史上第一次公布的成文法稱為 。鄭國鑄刑書 V晉國鑄刑鼎《竹刑》《法經(jīng)》［精解］我國春秋時期開始了公布成文法的活動，第一次公布成文法活動是鄭國子產(chǎn)“鑄刑書”，第二次公布成文法活動是晉國趙鞅“鑄刑鼎”?！斗ń?jīng)》是中國歷史上制定的第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典，但不是我國歷史上的第一部成文法。故選 A項。二、多項選擇題（總題數(shù)：10,分數(shù)：30.00）根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定，下列有關(guān)離婚的表述，正確的有 。調(diào)解是訴訟離婚的必經(jīng)程序V女方在懷孕期間，男方不能提岀離婚夫妻一方是軍人的，另一方不得提岀離婚夫妻離婚的，無過錯方可以一并提岀損害賠償請求 V［精解］B項錯在：女方在懷孕期間，男方不得提出離婚，但法院認為有必要受理男方請求的除外，這里的“有必要”，是指女方與他人通奸而懷孕的情形，可見，女方在懷孕期間，男方不是絕對不能提岀離婚請求的。C項錯在：夫妻一方是軍人的，另一方一般不得提岀離婚請求，但對于軍人一方有重大過失的，如軍人在軍營里或者服役期間犯有強奸罪，奸淫幼女罪，強制猥褻、侮辱婦女罪等，另一方是可以提岀離婚請求的。TOC\o"1-5"\h\z下述情況中屬于對象認識錯誤的有 。誤認為獸為人而予以殺害 V誤認為人為獸而予以殺傷 V誤認為張某為王某而加以殺害V誤認為白糖為砒霜而投毒殺人［精解］對事實認識錯誤包括對象認識錯誤、手段認識錯誤、因果關(guān)系認識錯誤等。誤以白糖為砒霜而投毒殺人，是手段認識錯誤。而A、B、C項屬于對象認識錯誤。故選A、B、C項。TOC\o"1-5"\h\z近代憲法產(chǎn)生的條件包括 。資本主義商品經(jīng)濟普遍化發(fā)展V資產(chǎn)階級國家政權(quán)的建立 V以普選制、議會制為核心的民主制的形成V民主、自由、平等、人權(quán)和法治等理論的傳播 V［精解］憲法在近代產(chǎn)生不是偶然的，具有由一定的社會政治歷史條件決定的客觀必然性。首先，憲法是近代資本主義經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果；其次，憲法是資產(chǎn)階級政治發(fā)展要求的必然結(jié)果，資產(chǎn)階級政權(quán)的建立和以普選制、議會制為核心的民主制的形成是資產(chǎn)階級憲法產(chǎn)生的政治基礎(chǔ)；最后，資產(chǎn)階級民主憲政理論的發(fā)展，即民主、自由、平等、人權(quán)和法治等理論的傳播，為近代憲法的產(chǎn)生造就了思想條件。可見，備選項都應(yīng)選。TOC\o"1-5"\h\z關(guān)于南京國民政府制定的《中華民國民法》的表述，正確的有 。《中華民國民法》的結(jié)構(gòu)順序是總則、物權(quán)、債、親屬、繼承《中華民國民法》體現(xiàn)了“國家本位"的立法原則 V《中華民國民法》采取“民商合一”的民事立法原則 V《中華民國民法》采用德國民法典的法典編纂方式 V［精解］A項錯在：《中華民國民法》的結(jié)構(gòu)順序為總則、債、物權(quán)、親屬和繼承五編，而不是總則、物權(quán)、債、親屬和繼承。根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，下列選項中，屬于可撤銷合同的有 。因重大誤解而訂立的合同 V因顯失公平而訂立的合同 V因惡意串通損害他人利益而訂立的合同因無權(quán)代理而訂立的合同因欺詐、脅迫損害他人利益而訂立的合同、因乘人之危、重大誤解，顯失公平而訂立的合同屬于可撤銷合同，故選A項和B項。C項屬于無效合同。D項屬于效力待定合同。下面關(guān)于調(diào)查委員會的說法正確的有 。調(diào)查委員會是全國人大及其常委會根據(jù)需要組成的 V調(diào)查委員會的成立針對的是特定問題V調(diào)查委員會是臨時性委員會V調(diào)查委員會是全國人大的專門委員會［精解］根據(jù)《憲法》第71條的規(guī)定，全國人大及其常委會可以根據(jù)需要組織特定問題的調(diào)查委員會，故選A、B項。調(diào)查委員會具有臨時性，故選 C項。調(diào)查委員會不是專門委員會，故排除D項。TOC\o"1-5"\h\z西周時期，適用于契約關(guān)系的制度有 。質(zhì)劑 V傅別 V聽訟斷獄[精解]質(zhì)劑為西周時期的買賣契約，傅別為西周時期的借貸契約。聽訟和斷獄為審判制度名稱。下列選項中，屬于清末修律過程中引進的先進制度有 。A.假釋VB.保釋VC.公訴VD.減刑[精解]清末沈家本修律過程中，從西方引進了許多先進制度，從而拉開了我國法律近代化的序幕。從實體法角度看，引進的制度主要有：罪刑法定、無罪推定、刑法面前人人平等、緩刑、假釋、正當防衛(wèi)、緊急避險、刑事責任能力、未遂、行刑時效、誠實信用原則、平等原則、權(quán)利能力、行為能力、過失責任原則、人格權(quán)、物權(quán)、時效、契約自由原則等。從程序法上看，引進的制度主要有：保釋、公訴、訴訟代理人、送達等，故選A項、B項和C項。減刑在我國古代就存在，比如唐律中就有有關(guān)議、請、減等規(guī)定。下列選項所列的情形中，應(yīng)當依法享有繼承權(quán)的是 。甲的妻子乙死亡后，甲再婚，但甲仍然承擔了乙的父親丙生活費的大部分。如果丙死亡，甲享有繼承權(quán)V張某病危時立口頭遺囑，將5萬元存款給其長子，在場有兩位醫(yī)生見證。幾個月后，張某病愈。張某長子依此享有繼承權(quán)甲在其父乙死亡后遺產(chǎn)分割前也死亡，甲的妻子丙享有轉(zhuǎn)繼承權(quán) V曲某先于其母申某而死亡，曲某的妻子林某享有代位繼承權(quán)[精解]A項屬于喪偶女婿對岳父母盡主要贍養(yǎng)義務(wù)的情形，此情形下，無論喪偶女婿是否再婚，不影響其作為第一順序的法定繼承人繼承遺產(chǎn)。 B項中，張某所立口頭遺囑因危急情況解除而無效，其長子不能依據(jù)該口頭遺囑享有繼承權(quán)。C項符合轉(zhuǎn)繼承的條件。D項中，曲某的妻子并非被繼承人的晚輩直系血親，不能享有代位繼承權(quán)。下列行為中，可以構(gòu)成尋釁滋事罪的有 。故意毆打他人追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣V強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，情節(jié)嚴重V在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂V[精解]根據(jù)我國刑法的規(guī)定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處 5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（1）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；（3）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的； （4）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。 A項中，由于沒有強調(diào)毆打他人的隨意性，不符合尋釁滋事罪的成立條件。故選 B、C、D項。三、 案例分析題（總題數(shù)：1，分數(shù)：15.00）王鋒與劉青結(jié)婚四年后，已生一子王達。1994年7月5日，王鋒出海打魚遇臺風未歸，生死不明，若干年后，其妻劉青向法院申請宣告王鋒死亡，法院依法作出宣告死亡的判決。經(jīng)查，王鋒結(jié)婚后與父母分開生活（其父于1996年10月3日死亡），王鋒與劉青感情不和且離婚未果而與劉青分居，分居期間，王鋒蓋有樓房6間，王鋒遇臺風后被人相救，因不想再見劉青而未與家庭聯(lián)系，獨自到南方某市打工。 1997年王鋒與打工妹陳瑩相識并相好，并在該市教堂舉行了婚禮，生有一女王莉。 1998年5月5日王鋒摸彩票中獎，獲獎金30萬元。1998年6月6日王鋒與陳瑩各出10萬元購買了張明的3間私房，但未辦理登記過戶手續(xù)。1999年4月8日，王鋒因心臟病發(fā)作死亡，臨終前告訴了陳瑩自己的身世，并立口頭遺囑將自己原有的 6間房屋由其母謝蘭繼承（有2名醫(yī)生在場見證）。問：（分數(shù)：15.00）（1）.劉青向法院申請宣告王鋒死亡，法院應(yīng)予受理的最早申請日期是哪一天 ?為什么?（分數(shù)：3.75）最早申請日期為1996年7月6日。因為根據(jù)民法通則的規(guī)定，失蹤人因意外事故下落不明滿2年的，利害關(guān)系人就可以向人民法院提出宣告死亡的申請。（2）.設(shè)劉青于最早申請日期向法院申請，受理法院依法作出王鋒死亡的判決。此時王鋒所建的6間房屋如何繼承?為什么?（分數(shù)：3.75）王鋒的6間房屋中3間為劉青所有，剩余3間由其配偶、其子王達和其母繼承。根據(jù)繼承法的有關(guān)規(guī)定，配偶、子女和父母屬于第一順序的法定繼承人，故其配偶劉青、其子王達和其父母享有繼承權(quán)。在 6間房屋的分配上，由于王鋒已被宣告死亡，因此，王鋒與劉青的婚姻關(guān)系已經(jīng)終止，婚姻關(guān)系終止后，應(yīng)當分割夫妻共有財產(chǎn)，其中的3間房屋自然屬于劉青所有，剩余3間在其法定繼承人劉青、謝蘭、王達間分配。法院作出宣告死亡判決時王鋒之父已死亡，故其不是法定繼承人。（3）.王鋒彩票中獎所得30萬元應(yīng)由誰繼承?為什么?（分數(shù)：3.75）彩票中獎所得30萬元由其子王達、其母謝蘭和其女兒王莉繼承。首先，王鋒生前對這30萬元沒有立遺囑，故按照法定繼承辦理。其次，劉青對這30萬元所得不享有繼承權(quán)，因為二人的婚姻關(guān)系因王鋒被宣告死亡而終止。最后，根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定，王鋒與陳瑩之間的婚姻關(guān)系為無效婚姻，但這并不影響王莉作為王鋒第一順序法定繼承人的地位，因為非婚生子女與婚生子女具有同等的繼承權(quán)。因此，彩票中獎所得30萬元應(yīng)由第一順序法定繼承人其子王達、其母謝蘭和其女兒王莉繼承，并在三人間平均分配。（4）.王鋒與陳瑩購買張明房屋的合同的效力如何?為什么?（分數(shù)：3.75）該買賣合同已經(jīng)生效，因為該買賣合同民事主體合格，意思表示真實，且不違反法律和社會公共利益，故為合法有效的買賣合同，且登記并不是買賣合同的生效要件，但是由于該房屋買賣合同因沒有辦理登記過戶手續(xù)，因此，王鋒和陳瑩不能夠取得該房屋的所有權(quán)。 [解析]本案例適用的法條主要有：《民法通則》第23條（宣告死亡）；《民通意見》第37條（宣告死亡后夫妻之間婚姻關(guān)系的認定）；《繼承法》第10條（法定繼承人的繼承范圍和繼承順序）、第17條（口頭遺囑）、第26條（遺產(chǎn)分割時區(qū)分夫妻共有財產(chǎn)）；《婚姻法》第25條（非婚生子女的法律地位）等。作答本題的關(guān)鍵在于確定法定繼承人的范圍。這里有個問題需要澄清，即王鋒之父是否享有對6間房屋的繼承權(quán)。有的考生認為：既然宣告王鋒死亡的申請是在1996年7月5日提出的，而此時王鋒之父并沒有死亡，那王鋒之父為什么不享有6間房屋的繼承權(quán)呢?考生注意：法院受理王鋒宣告死亡的申請后，應(yīng)當發(fā)出1年的公告才能宣告王鋒死亡，故死亡宣告判決應(yīng)在1997年作出，而此時王鋒之父已經(jīng)死亡，故王鋒之父不享有對6間房屋的繼承權(quán)。四、論述題（總題數(shù)：2，分數(shù)：80.00）甲、乙、丙、丁、戊五富商共同購買了開發(fā)商已興建的商品住宅一棟，該棟商品住宅一共五層，五人約定：甲、乙、丙、丁、戊分別享有第一層至第五層的所有權(quán)，所享有的面積總數(shù)相同。問：（1） 開發(fā)商是否有權(quán)將小區(qū)車庫租給他人?為什么?（2） 二層住戶乙是否有權(quán)改建其二層住宅的附屬設(shè)施?為什么?（3） 如果頂層住戶戊與某廣告公司簽訂租用外墻做霓虹燈廣告的合同，戊是否有權(quán)單獨享有該筆租金?為什么?（4） 一層住戶甲將其住宅改建為歌廳，歌聲在夜間也喧囂不止，從而影響了其他住戶的休息，則其他住戶如何維護自己的權(quán)益?（1） 開發(fā)商無權(quán)將小區(qū)車庫租給他人。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要。故開發(fā)商應(yīng)當優(yōu)先滿足住戶甲、乙、丙、丁、戊的需要。（2） 根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，對于改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施的，應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。本案中，如果經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意，二層住戶乙則有權(quán)改建，否則就無權(quán)改建。（3） 頂層住戶戊無權(quán)單獨享有該筆租金。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔義務(wù)；不得以放棄權(quán)利為由不履行義務(wù)。本案中，對于外墻廣告，住戶都享有管理權(quán)，故頂層住戶無權(quán)單獨享有該筆租金的收益權(quán)。（4） 其他住戶有權(quán)要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。[精解]本案例適用的法條主要有：《物權(quán)法》第 72條（業(yè)主對共有部分的共同管理權(quán)），第74條第1款（建筑區(qū)劃內(nèi)車位、車庫的歸屬）、第76條（建筑區(qū)劃內(nèi)重大事項的決定權(quán)）、第83條第2款(損害其他業(yè)主合法權(quán)益的民事責任的承擔)。本案例考查的是建筑物區(qū)分所有權(quán)的相關(guān)知識點，考生只要熟悉法條，即可將本案例回答圓