律師實務(wù)-勞動仲裁與訴訟技巧講義

第一章勞動仲裁與訴訟綜述

第一節(jié)勞動仲裁：勞動爭議處理不可省略的“前哨戰(zhàn)”

一、認(rèn)識和了解勞動仲裁

（一）勞動仲裁的性質(zhì)

勞動仲裁不同于商事仲裁，勞動仲裁基于勞動爭議而產(chǎn)生。勞動仲裁具有法律上的強制性，對于

勞動爭議案件，必須經(jīng)過勞動仲裁程序才可以進入訴訟程序。

（二）勞動仲裁的受理范圍

根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定，通過勞動仲裁程序受理的勞動爭議范圍主要適用于中

華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議：

1.因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；

2.因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；

3.因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；

4.因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議；

5.因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；

6.法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

不屬于勞動仲裁受理范圍：

1.因住房出售發(fā)生的爭議；

2.因住房公積金發(fā)生的爭議；

3.工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)因支付工傷保險待遇與職工發(fā)生的爭議；

4.因工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定、勞動能力等級鑒定、職業(yè)病診斷鑒定而發(fā)生的爭議；

5.家庭、個人與家政服務(wù)員之間的糾紛。

（三）勞動仲裁的管轄問題

勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。

雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動

合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄。

（四）勞動仲裁時效

1.勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害

之日起計算。

2.對于在勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述一年的仲裁時

效期間的限制。但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。勞動者追索勞動報

酬的勞動爭議，其仲裁時效不受“一年”的限制，即在存在勞動關(guān)系期間，追討拖欠的工資不受仲裁

時效的限制。但是當(dāng)勞動關(guān)系雙方在解除或者終止勞動合同之后，勞動者如果要追索在勞動關(guān)系存續(xù)

期間的勞動報酬，則應(yīng)在勞動合同解除或者終止之日起一年內(nèi)提出仲裁申請。

3.規(guī)定了仲裁時效中斷制度。在仲裁時效期間內(nèi)，如果因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或

者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)，為期一年的仲裁時效中斷；從中斷時

起，仲裁時效期間重新計算。

4.規(guī)定了仲裁時效中止制度。在仲裁時效期間內(nèi)，如果因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人

不能在為期一年的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時

效期間繼續(xù)計算。

（五）勞動仲裁的審理期限

根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定（第29、43條），自當(dāng)事人向仲裁委員會提交仲裁申請之日起5

日內(nèi)，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)決定是否受理；決定受理后，應(yīng)當(dāng)自受理仲裁申請之日起45日內(nèi)結(jié)束；

案情復(fù)雜需要延期的，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會主任批準(zhǔn)，可以延期并書面通知當(dāng)事人，但是延長期限

不得超過15日。可以看出，從當(dāng)事人遞交仲裁申請書到仲裁結(jié)束，不算決定是否受理的5天審查期，仲

裁審理期限全部算下來最長也不過60天。

（六）部分勞動爭議案件仲裁實行一裁終局（單方起訴權(quán)）

首先，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第47條規(guī)定，以下兩類勞動爭議案件，經(jīng)過勞動爭議仲裁委

員會裁決后，該裁決即為終局結(jié)果，裁決結(jié)果書自作出之日起發(fā)生法律效力；用人單位不可以“不服

裁決”為由到法院起訴：

（1）勞動者在追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十

二個月金額的爭議；

（2）因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面而發(fā)生的爭議。

其次，對于該法中所規(guī)定的屬于可以“一裁終局”的勞動爭議案件，如果勞動者對仲裁裁決不

服，則可以在自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

第三，對于該法中所規(guī)定的屬于可以“一裁終局”的勞動爭議案件，對于如果發(fā)生以下六種情形

之一，用人單位持相關(guān)證據(jù)可以到法院申請撤銷仲裁裁決：

（1）適用法律、法規(guī)確有錯誤的；

（2）勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；

（3）違反法定程序的；

（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；

（5）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；

（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。

（七）勞動仲裁中的先行裁決與先予執(zhí)行制度

（八）勞動仲裁中的舉證責(zé)任

按照通常的舉證原則，大多實行“誰主張、誰舉證”，該法在舉證責(zé)任方面，則在規(guī)定當(dāng)事人對

自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)的基礎(chǔ)上，同時考慮到，用人單位一方在勞動爭議過程中，往往占據(jù)

著信息和資源的優(yōu)勢，特別是掌握和管理著勞動者的檔案、工資發(fā)放、社會保險費繳納等情況和材

料，勞動者一般無法取得，因此對用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任做了特別規(guī)定，即與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬

于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供，用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

（九）勞務(wù)派遣用工在勞動仲裁中的特殊規(guī)定

勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。

（十）勞動爭議仲裁不再收取費用

二、如何申請勞動仲裁

（一）申請勞動仲裁的注意事項

1.應(yīng)寫好仲裁申請書；

2.應(yīng)由勞動爭議當(dāng)事人一方提出；

3.勞動仲裁應(yīng)向有管轄權(quán)的勞動仲裁機構(gòu)提出；

4.勞動仲裁申請應(yīng)在法律規(guī)定的仲裁時效內(nèi)提出。

（二）怎樣寫好一份勞動仲裁申請書？

勞動爭議仲裁申請書包括首部、正文、尾部三部分。

1.首部應(yīng)寫明以下內(nèi)容：①標(biāo)題：勞動爭議仲裁申請書。②爭議當(dāng)事人：勞動者的姓名、性別、

年齡、職業(yè)、工作單位和住所，用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。

此外，當(dāng)事人如果有委托代理人的，還應(yīng)寫明代理人的姓名、工作單位等情況。

2.正文應(yīng)寫明仲裁請求和所根據(jù)的事實、理由。

3.尾部應(yīng)包括：申訴申請書呈現(xiàn)送的仲裁機構(gòu)名稱、申訴人姓名或名稱（簽章）、申請時間（年

月日）。

第二節(jié)民事訴訟

一、起訴與應(yīng)訴

（一）起訴前的準(zhǔn)備

當(dāng)勞動者作為原告提起訴訟時，在起訴時應(yīng)注意以下幾點：

1.原告應(yīng)是勞動仲裁裁決書中列明的一方當(dāng)事人，被告則應(yīng)是勞動仲裁裁決書列明的用人單位或

者用工單位。

2.如果勞動者在勞動仲裁時作為仲裁申請人，那么勞動者在起訴時，訴訟請求應(yīng)根據(jù)仲裁請求事

項針對不服裁決部分提出；如果用人單位在勞動仲裁時作為申請人，勞動者在起訴時，訴訟請求應(yīng)針

對不服裁決部分提出。相對于勞動仲裁時的仲裁請求，如果當(dāng)事人一方增加訴訟請求的，如該訴訟請

求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨立的勞動爭議，則不應(yīng)在起訴時提出，而

應(yīng)另行申請勞動仲裁，經(jīng)裁決不服的，才可以到法院起訴。

3.經(jīng)過勞動仲裁裁決的勞動爭議案件，向法院起訴時，應(yīng)向有管轄權(quán)的人民法院提出（如用人單

位所在地或者勞動合同履行地）。

（二）如何寫一份民事起訴狀

根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，起訴狀應(yīng)當(dāng)寫明以下事項：

第一，當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、

住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。

第二，訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由。

第三，證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。

案例1：勞動爭議案件中13億天價精神損失為何未獲支持？

案例2：這起案件中的精神損害賠償何以得到支持？

二、一審審理

一審開庭一般要經(jīng)過五個階段:

1.核對當(dāng)事人情況

2.宣布法庭紀(jì)律和當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)

3.法庭調(diào)查

4.法庭辯論

5.宣判

三、二審審理

四、申請執(zhí)行

五、申請再審

第三節(jié)行政訴訟

一、打“民告官”官司前的必要準(zhǔn)備

（一）了解行政訴訟的基本規(guī)定

（二）怎樣寫一份行政起訴狀

二、“民告官”官司的勝訴策略

在“民告官”案件中，原告提供證據(jù)應(yīng)注意以下幾點：

1.原告應(yīng)提供符合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)材料。在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)提供在行政程

序中曾提出申請的證據(jù)材料；在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證

據(jù)。

3.原告可提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。提供證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行

政行為合法性的舉證責(zé)任。

3.原告或第三人應(yīng)在法院開庭審理前或法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。延期提供的，應(yīng)提出

書面申請，經(jīng)法院準(zhǔn)許，可在法庭調(diào)查中提供。逾期提供，視為放棄。

4.原告或第三人不能自行收集的證據(jù)，但能提供確切線索，且符合《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題

的規(guī)定》的，可在舉證期限內(nèi)，提交調(diào)取證據(jù)申請書，申請法院調(diào)取相關(guān)證據(jù)。

5.原告或第三人在第一審程序中無正當(dāng)理由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，法院不予接

納。

案例：員工因遭辭退投訴50天無音訊一怒之下狀告勞動局。

第二章勞動爭議預(yù)防與應(yīng)對策略

經(jīng)常發(fā)生的兩類勞動爭議：一類是單位解除勞動合同，另一類是員工解除勞動合同。

第一節(jié)用人單位解除勞動合同引發(fā)的勞動爭議

一、發(fā)生哪些情形用人單位可以解除勞動合同？

1.用人單位與勞動者協(xié)商一致的；

2.勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另

行安排的工作的；

3.勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

4.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動

者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；

5.用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

6.用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

7.企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

8.其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的；

9.勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

10.勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

11.勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

12.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用

人單位提出，拒不改正的；

13.勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更

勞動合同的；

14.勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。

案例：攜帶乙肝病毒的員工遭辭退，引發(fā)就業(yè)歧視爭議

2002年10月，張某人在某公司進行送貨工作，2004年和公司簽訂了勞動合同，2007年8月，公司體

檢的時候張某特別緊張，因為他自己有一個秘密，在1年前發(fā)現(xiàn)自己攜帶了乙肝病毒，他擔(dān)心公司知道

后會辭退他。體檢結(jié)果出來以后，擔(dān)心變成了現(xiàn)實。公司要求與其接觸勞動關(guān)系。張某說：“我雖然

是乙肝病毒攜帶者，但是并沒有傳染性，不會影響別人，也不會對工作造成影響，辭退我不合理。”

張某覺得公司侵犯了自己平等就業(yè)的權(quán)利，然后將公司告上法庭，并要求法院來認(rèn)定公司解除勞動合

同的行為侵犯了就業(yè)權(quán)，并讓其賠禮道歉。最后經(jīng)過雙方的調(diào)節(jié)，單位對張某進行了補償。

關(guān)注這個案例，不僅僅在關(guān)注這個案例的審理結(jié)果，更關(guān)注的是在這個案例中，單位提出，與員

工解除勞動合同的理由，是不是符合法律規(guī)定的情形。

在我們現(xiàn)在日益競爭的就業(yè)環(huán)境下，在構(gòu)建和諧社會的背景下，我們國家的各個層面的立法都對

就業(yè)形勢作出了明確的規(guī)定。我國2008年實施的《就業(yè)促進法》，嚴(yán)格規(guī)定了禁止用人單位以傳染病

病源攜帶者為由拒絕錄用員工。同時也規(guī)定了，不得在招聘廣告中含有就業(yè)歧視性內(nèi)容。在這個案子

中，因為員工是乙肝病毒攜帶者就與其解除勞動合同，顯然不符合法律規(guī)定。

因此，當(dāng)單位與個人提出解除勞動合同關(guān)系時，首先一定要在法律的框架內(nèi)進行，實在符合法律

的范疇下進行。

主題之一：勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度

案例：上班期間打游戲違反公司規(guī)章制度，為何不能辭退？

左某2008年6年加入某互聯(lián)網(wǎng)公司擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)管理員，雙方簽訂了一年的勞動合同。2008年11月，公

司制定了公司員工違紀(jì)處理制度。公示公司內(nèi)網(wǎng)，要求全體員工都要給人力資源部發(fā)郵件表示同意，

就相當(dāng)于在該制度上簽字。該公司員工處理制度中規(guī)定：為嚴(yán)肅紀(jì)律，整頓風(fēng)氣，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)員工在上

班期間玩游戲，將予以辭退。左某認(rèn)為該規(guī)定過于嚴(yán)苛，公司即以左謀違紀(jì)為由，辭退了他，并結(jié)清

當(dāng)月工資。

左某不服，向勞動爭議處申請仲裁，表示同意解除勞動關(guān)系，但要求公司支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)

濟補償金。左某認(rèn)為，公司的制度不合理，員工表達不同意見，公司不應(yīng)以此為借口，即時辭退，且

不支付經(jīng)濟補償金，公司認(rèn)為，左某在公司表現(xiàn)一向不好，且公司發(fā)現(xiàn)很多員工在上班時間打游戲，

極大影響了工作效率，為堵塞管理漏洞才制定了公司員工違紀(jì)處理制度，其他員工都表示同意接受并

簽名，但左某拒不簽名，態(tài)度惡劣，且發(fā)現(xiàn)其在新制度頒布后繼續(xù)在上班期間玩游戲，影響甚壞，這

不符合領(lǐng)導(dǎo)的合理安排和指定。所以，對其作出違紀(jì)辭退處理是符合情理的。

勞動爭議注冊委員會經(jīng)過審理后裁決，公司作出與左某勞動關(guān)系的決定是錯誤的，公司應(yīng)向其支

付解除勞動關(guān)系的補償金。

主題之二：勞動者不能勝任工作

案例1：支付經(jīng)濟補償金是否由勞動合同約定？

李小姐在某公司從事銷售工作，因為性格內(nèi)向，不喜歡和陌生人說話，沒有銷售技巧，已知完不

成公司銷售的定額，公司確認(rèn)了李小姐不能勝任本職工作以后，給她調(diào)換了比她原來職位低，并且工

作難度相對比較簡單的工作。過了一段時間以后，公司發(fā)現(xiàn)李小姐在新的工作崗位仍然不能勝任工

作。人事經(jīng)理找她談話，李小姐不好意思的說自己還是不能勝任新工作崗位的工作。第二天，公司以

李小姐不能勝任工作經(jīng)過調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作為由作出了與其解除勞動合同的決定。李小

姐辦理完離職手續(xù)來到人事部，向公司索要解除勞動合同的補償金，人事經(jīng)理答復(fù)：“你不能勝任工

作，公司又給了你一次機會，你還是不能勝任，公司已經(jīng)做到仁至義盡了，我們認(rèn)為，這種情況下的

解除勞動合同跟嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同是同一個待遇，都不應(yīng)該享受經(jīng)濟補償。因為這種解除合同關(guān)

系完全是你自己的過錯，自己的能力問題，公司沒有任何責(zé)任?！甭犃巳耸陆?jīng)理的話，李小姐半信半

疑的離開了公司。

法律規(guī)定，因為不能勝任工作而被解除勞動合同的是法律規(guī)定的必須支付補償金的，不是以雙方

約定為準(zhǔn)。不能再有雙方在合同中的約定，即使沒有約定，用人單位也要按照法律規(guī)定向勞動者支付

經(jīng)濟補償。在這個案件中，我們看來公司的做法雖然沒有什么不妥，但是人事經(jīng)理的說法是存在嚴(yán)重

問題的。因此，通過不能勝任工作這個理由來解除勞動合同的仍然要承擔(dān)經(jīng)濟補償金。因為并不是勞

動者個人主觀的、有意的過錯，所以根據(jù)法律處規(guī)定還是應(yīng)該支付經(jīng)濟補償金的。

案例2：因不勝任工作被“終止”勞動合同，能否得到經(jīng)濟補償金？

江小姐與某通訊公司簽訂勞動合同當(dāng)中有一條款：本合同為無固定期同，如果不能勝任工作，經(jīng)

培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后仍不能勝任，甲方可前30天通知乙方終止勞動合同。工作一段時間以后，公司

發(fā)現(xiàn)江小姐果然不能勝任工作，于是給了她一次提高技術(shù)水平的機會，安排脫產(chǎn)三個月去培訓(xùn)，江小

姐參加了3個月的技術(shù)培訓(xùn)仍然不能勝任工作，正好根據(jù)前述的公司勞動合同條款，作出了30天之后與

江小姐終止勞動合同的約定。

主題之三：客觀情況發(fā)生重大變化

案例：公司合并后，原勞動合同能解除嗎？

費女士與某礦業(yè)了3年的老定合同，在這期間，該礦業(yè)公司由于經(jīng)營不善，與燃料公司進行了合

并，成為了動力公司，與原來的合同公司方主體與變更，原來的合同無法履行為由要求員工與該動力

公司重新簽訂勞動合同，否則將以不愿意簽訂勞動合同為由解除關(guān)系。費女士認(rèn)為應(yīng)該在原崗位繼續(xù)

工作，無須簽訂新合同，那么該動力公司就做出了解除與費女士的勞動合同關(guān)系。

二、發(fā)生哪些情形用人單位不能解除勞動合同？

1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或

者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

2.在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

3.患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

5.在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

案例：能否以嚴(yán)重違紀(jì)為由辭退懷孕員工？

徐女士被一家公司錄用為財務(wù)部出納，合同期限為三年，試用期半年，試用期最后一天，公司通

知她解除勞動合同。公司認(rèn)為，徐女士違反公司規(guī)定，兩次將巨額支票交由前臺寄出，多次違反勞動

紀(jì)律，累計遲到30次以上。徐女士認(rèn)為，前不久自己剛懷孕，公司得知其懷孕后，財務(wù)部經(jīng)理曾于9月

20日希望她主動提出辭職，但被她拒絕：公司稱自己將支票交給前臺寄出是因為工作需要。徐女士認(rèn)

為公司自從獲知她懷孕后變找茬對她進行辭退，法院經(jīng)審理認(rèn)為。公司未能支票系徐女士交付快遞的

直接證據(jù)，也未能提供證據(jù)證明其獎賞制度曾向全體員工公示過。因此，公司提前與徐女士解除勞動

合同缺乏事實及法律依據(jù)。法院認(rèn)定，公司解決勞動合同證據(jù)不足，判決恢復(fù)雙方勞動合同關(guān)系。

《勞動合同法》相關(guān)法律：

第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者

經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞

動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單

位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與

勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)

百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，

裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，

并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解

除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診

斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第二節(jié)勞動者解除勞動合同引發(fā)的勞動爭議

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以

與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合

同：

1.用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

2.用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

3.用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

4.用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

5.用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更

勞動合同的；

6.用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

7.用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；

8.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

9.用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；

10.勞動者與用人單位協(xié)商一致的；

11.勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；

12.勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的；

13.法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

一、勞動者因個人原因主動提出解除勞動合同

按照《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者只要提前30日以書面形式通知用人單位（試用期內(nèi)提前三日

通知），就可以解除勞動合同。

案例：為何需要賠償單位的培訓(xùn)費損失？

童先生進入某公司擔(dān)任服裝設(shè)計師，在兩年期間公司對其進行了兩次培訓(xùn)，并支付了培訓(xùn)費7000

元。后來童先生以待遇和工作就業(yè)問題提出了書面辭職并離開公司。公司經(jīng)研究決定，不批準(zhǔn)童先生

的辭職。后來，童先生沒有返回公司工作。為此，公司向勞動爭議注冊委員會提出了仲裁申請，要求

童先生償付因單方終止勞動合同給公司造成的損失10000元，并賠償培訓(xùn)費的損失8萬元。后來經(jīng)過仲

裁委員會的裁決，童先生支付公司的培訓(xùn)費5萬元，童先生不服起訴到法院，法院判決支付公司的培訓(xùn)

費5萬元。

二、勞動者因用人單位原因被迫提出解除勞動合同

根據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

1.用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

2.用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

3.用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

4.用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

5.用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更

勞動合同的；

6.用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

7.用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；

8.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

9.用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；

案例：用人單位的規(guī)章制度違法，損害勞動者權(quán)益

姚先生在某公司擔(dān)任銷售代表，雙方簽訂為期兩年的勞動合同，其中試用期三個月，勞動合同中

明確約定：本公司一切規(guī)章制度均作為本合同的附件，與本合同具有同等法律效力。

簽訂完合同之后，人力資源部向姚先生發(fā)了一份員工手冊，其中有一項規(guī)定：“第一，公司所有

員工試用期均為三個月；第二，為了統(tǒng)一公司形象，每位員工必須定制一套工作服，服裝費用均由個

人依工資形式扣除，在公司工作滿一年，可退出工作服裝費用，但是中途離職的服裝費用不予退還；

第三，工作時間每天實行八小時制度，因行業(yè)需要，業(yè)務(wù)人員每人實行六天工作制，每周六正常上

班，不作為加班；第四，工齡期滿兩年以上享有帶薪年休假，標(biāo)準(zhǔn)為一年以上三天、三年以上五天、

五年以上七天。

姚先生看完本規(guī)定之后，就認(rèn)為非常不合理。找到經(jīng)理，經(jīng)理說：“這是公司的規(guī)定，你必須服

從，并且本規(guī)章與勞動合同具有同等效力。如果你不執(zhí)行，就違反了勞動合同?！币ο壬浅Ｉ鷼?，

提出辭職。

第三章勞動爭議實務(wù)操作技巧——以離職爭議為例

第一節(jié)離職手續(xù)辦理

一、工作能否順利交接？

1.先交客戶資料還是先辦理離職手續(xù)？

參考公司的規(guī)定和勞動合同的約定。如果都沒有規(guī)定，需要用人單位和勞動者協(xié)調(diào)解決這個問

題。

2.先進行工作交接還是先結(jié)算工資？

根據(jù)勞動合同的約定或公司管理情況進行處理。

3.先進行工作交接還是先予以經(jīng)濟補償？

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者離職的時候，用人單位需要支付經(jīng)濟補償?shù)?，需要在辦結(jié)工

作交接時支付。這個規(guī)定表明了支付經(jīng)濟補償?shù)臅r間。

二、勞動報酬是否一筆結(jié)清？

案例1：工資能否沖抵個人向公司的借款？

王女士在某公司任總經(jīng)理助理，雙方簽訂為期3年的勞動合同。2004年1月開始，王女士的工資被

核定為3600元，其中基本工資1450元，績效工資和各種補貼共計2150元。2004年1月王女士向公司申請

休產(chǎn)假，并得到準(zhǔn)許，王女士的產(chǎn)假為2004年2月到同年6月，公司在其休產(chǎn)假期間僅僅支付兩個月的

產(chǎn)假工資，3月到6月的工資，公司以抵消王女士向公司的借款為由沒有發(fā)放。2006年10月王女士因個

人原因請求辭職，公司同意了王女士的請求，雙方很快辦理好了工作交接手續(xù)。在結(jié)算工資時，王女

士提出其在2004年3月到6月休產(chǎn)假的期間，公司未支付其工資并未報銷懷孕、分娩的醫(yī)療費用，在離

職的時候應(yīng)當(dāng)一并結(jié)算，但公司拒絕。隨后王女士申請勞動仲裁。經(jīng)過仲裁程序后，雙方對仲裁裁決

不服，向法院提起訴訟。經(jīng)法院審理，判令公司支付王女士工資及解除勞動合同補償金并報銷懷孕、

分娩費用5300元。

公司以王女士從公司借款為由，拖欠工資不發(fā)的，屬于違反法律的行為。對于員工對公司的借

款，公司只能通過其他的法律途徑進行追償，不能通過扣發(fā)工資的方式抵消。

案例2：年終獎能否在離職時予以結(jié)算？

2003年萬先生與某知名跨國公司簽訂為期4年的勞動合同，雙方在勞動合同中約定如果100%完成工

作目標(biāo)，可以獲得2萬元的年終獎。但公司最終按照全額獎金的67%對其支付發(fā)放了工資。2006年萬先

生提出辭職，并且要求公司支付年終獎差額并支付相當(dāng)于年終獎總額的25%的經(jīng)濟補償金。公司對萬先

生的要求不予理睬，于是萬先生提出勞動仲裁。勞動爭議仲裁委員會經(jīng)過審理后駁回萬先生的請求。

萬先生遂向法院提起訴訟。在法庭審理中，萬先生認(rèn)為公司未足額發(fā)放年終獎，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

賠償責(zé)任。公司辯稱，根據(jù)勞動合同及員工守則規(guī)定，年終獎數(shù)額由員工年度工作業(yè)績及員工所在部

門的工作業(yè)績綜合決定，獎金數(shù)額比原來的少，是因為當(dāng)年公司在全球業(yè)績不好，不存在克扣一說，

因此不同意員工的訴訟請求。法院經(jīng)審理認(rèn)為，在雙方簽訂的勞動合同及員工守則中，公司將年終獎

的確定原則及核定方式、涉及的指標(biāo)總體符合將公司、部門、個人相結(jié)合的基本原則向員工明示，同

時萬先生在領(lǐng)取這筆年終獎的時候并沒有提出異議。因此法院駁回萬先生的請求。一審判決后，萬先

生提起上訴，二審法院經(jīng)過審理后維持了一審判決。

獎金作為廣義上的工資概念，在員工離職的時候用人單位應(yīng)當(dāng)結(jié)算。員工離職時，已經(jīng)確認(rèn)應(yīng)當(dāng)

發(fā)放的獎金，應(yīng)當(dāng)發(fā)放。如果公司規(guī)定根據(jù)員工表現(xiàn)或公司經(jīng)營狀況等因素，對于獎金發(fā)放的原則、

金額、方式，進行不確定的發(fā)放，在員工離職之前尚不能確定獎金發(fā)放的，則獎級不能與員工基本公

司一起進行結(jié)算。

案例3：股票期權(quán)：離職后該怎樣行使？

郝先生在某高科技公司任研發(fā)部主任，2000年與公司簽訂為期8年的勞動合同，2002年郝先生被公

司授予10000股的股票期權(quán)。2004年12月底，郝先生自動離職，期權(quán)應(yīng)當(dāng)如何行使？

實踐中，員工自動離職的，可以在一定的時間內(nèi)對所持有的股票期權(quán)部分行權(quán)。通常情況下，股

票期權(quán)不能夠在授予后立即行權(quán)，只能在授予期滿后才能夠行權(quán)。因此尚在授予期的股票期權(quán)，離職

員工不能夠全部行權(quán)，只能按照比例行權(quán)。如果員工在離職前，根據(jù)公司的特殊規(guī)定，已提前全部行

權(quán)的，公司有權(quán)以行權(quán)的價格回購股票期權(quán)。員工離職之后的股票期權(quán)的行權(quán)問題應(yīng)當(dāng)遵守公司的規(guī)

定。

三、愛恨交加的離職證明

案例：用人單位拒開離職證明勞動者可索賠

2004年開始，小劉在某公司工作三年多的時間，2008年3月小劉向公司提出辭職，單位準(zhǔn)許其辭

職，并將工資結(jié)算完畢。小劉在辦理離職的同時也在尋找新的工作，其中一家公司對他比較滿意，同

意他辦完離職就可以上班，但需要他提供原單位的離職證明。小劉找到原單位的人力資源部，要求開

具離職證明，公司稱已經(jīng)與小劉結(jié)清了工資，雙方以無任何關(guān)系，不同意為其開具離職證明。在勞動

合同法中規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行

政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此小劉在辦理離職過程中或者離職

后，單位沒有開具離職證明，均可以要求單位開出，造成損失的也可以要求單位賠償。

第二節(jié)經(jīng)濟補償與賠償損失

概念辨析：經(jīng)濟補償金、賠償金、違約金

1.經(jīng)濟補償金：是勞動合同解除或終止時，用人單位依法向勞動者給付的一種補償。

2.賠償金：是用人單位或勞動者因違反合同約定、違反法律規(guī)定，或者因自己的過錯、失誤，給

對方造成了實際損失，為彌補損失而向?qū)Ψ街Ц兜馁M用。

3.違約金：是勞動合同當(dāng)事人出現(xiàn)違約行為時，根據(jù)雙方在勞動合同中的事先約定，由違約方向

守約方支付的金額。違約金一般適用于勞動者，法律并未規(guī)定用人單位支付違約金。

一、用人單位依法向勞動者支付經(jīng)濟補償

1.勞動者因用人單位違法行為解除勞動合同的，用人單位也應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟補償。

2.勞動合同因法定情形而終止時，用人單位也應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟補償。

3.用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)。

4.法律對高收入勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)南拗啤?/p>

二、用人單位對勞動者的賠償責(zé)任

1.用人單位招用勞動者時的賠償責(zé)任

2.用人單位履行勞動合同時的賠償責(zé)任

3.用人單位違法解除或者終止勞動合同的賠償責(zé)任

4.用人單位規(guī)章制度違法的賠償責(zé)任

5.用人單位違法經(jīng)營的賠償責(zé)任

6.由于用人單位的原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的賠償責(zé)任

三、勞動者對用人單位的賠償