外國法制史（楊麗英）

外國法制史主講教師：楊麗英行政法學(xué)院法律史教研室1序言一、外國法制史的研究對(duì)象：外國法制史是從宏觀的角度研究除中國以外世界上各種類型中有代表性的法律制度的產(chǎn)生與開展以及主要內(nèi)容與特點(diǎn)的學(xué)科?！惨弧尘脱芯糠秶鷣砜矗炔煌谑澜绶ㄖ仆ㄊ?，也不同于國別法制史?！捕尘脱芯績?nèi)容來看，主要有兩個(gè)方面：一是歷史，二是規(guī)律。2〔三〕就研究方法來看，首先是歷史唯物主義，其次是比較的方法，最后抓住世界法制開展的根本路徑。四大路徑：從族群之法——世界之法從神靈之法——人世之法從情感之法——理性之法從特權(quán)之法——平權(quán)之法3二、教學(xué)體系與安排：第一講古代法第二講中世紀(jì)法第三講英國法第四講美國法第五講法國法第六講德國法第七講日本法4三、主要參考資料：1、?世界通史?2、?世界地圖?3、?外國法制史資料選編?4、梅因：?古代法?5

5、伯爾曼：?法律與宗教?6、伯爾曼：?法律與革命?7、埃爾曼：?比較法律文化?8、威格摩爾：?世界法系概覽?6

第一講古代法第一節(jié)古代法概述一、古代法的形成與開展：〔一〕形成：1、世界上最早的幾種奴隸制法分別是古埃及法、楔形文字法與希伯來法。2、南亞和遠(yuǎn)東也是奴隸制法的兩個(gè)獨(dú)立的發(fā)源地。7

3、西方最早在希臘和羅馬產(chǎn)生了奴隸制法，但它的形成較東方國家要晚很多。

古埃及法具有開創(chuàng)性，古希臘法具有承上啟下性，古羅馬法具有經(jīng)典性。8〔二〕開展：1、古東方國家法律的形成較早，但開展緩慢，始終沒有形成法律的抽象原那么。2、古西方奴隸制雖然形成較晚，但開展迅速。3、西方的奴隸制法開展到公元5——7世紀(jì)，東方奴隸制法延續(xù)的時(shí)間那么長短不一。9

二、古代東西方奴隸制法的差異：〔一〕經(jīng)濟(jì)制度：古東方長期保存土地公有制，西方的私有制經(jīng)濟(jì)開展較快；〔二〕政治制度：古東方實(shí)行君主專政制度，西方盛行民主政體或貴族政體；〔三〕奴隸制度：古東方以家庭奴隸制為主，西方盛行古典奴隸制。

10一、楔形文字法的一般概況：〔一〕概念：楔形文字法是指古代用楔形文字記錄或鐫刻的法律的總稱，主要適用于兩河流域地區(qū)。

第二節(jié)楔形文字法11〔二〕產(chǎn)生與開展：公元前21世紀(jì)的?烏爾納姆法典?是第一部楔形文字法。公元前18世紀(jì)的?漢穆拉比法典?是楔形文字法的集大成者。12

〔三〕一般特征：1、結(jié)構(gòu)上：法典分序言、正文、結(jié)語三個(gè)局部，結(jié)構(gòu)十分完整；2、內(nèi)容上：涉及面廣，但缺乏對(duì)重大問題的原那么性規(guī)定；3、體系上：體系很不完整，類似于判例匯編。13漢謨拉比法典14

二、漢穆拉比法典：〔一〕法典的結(jié)構(gòu)：法典共282條，分五個(gè)局部〔二〕內(nèi)容與特點(diǎn)：1、家庭法占有重要地位；2、法典對(duì)財(cái)產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)事務(wù)非常重視，有關(guān)民事立法的規(guī)定，已具有較為興旺的水平；3、法典保存了許多原始制度的剩余，其中，同態(tài)復(fù)仇中的身份對(duì)等原那么與審判中的神明裁判是最為重要的兩點(diǎn)。15〔三〕歷史地位與啟示：1、歷史地位：三個(gè)代表法典既是楔形文字法的典型代表，又是古東方奴隸制法的代表，也是早期奴隸制法的代表。2、啟示：三點(diǎn)啟示16

第三節(jié)古印度法一、古印度法的一般概況：〔一〕概念：廣義的古印度法是指“傳統(tǒng)的印度法〞狹義的古印度法僅指印度的奴隸制法〔二〕產(chǎn)生與開展：1、婆羅門教法時(shí)期：吠陀經(jīng)、法經(jīng)和法典；172、佛教法時(shí)期：三藏〔律藏、經(jīng)藏與論藏〕、佛教經(jīng)典、古老的佛教文獻(xiàn)；成文法典。3、印度教法時(shí)期：〔三〕一般特征：二、摩奴法典：法典又名?摩奴法論?，共2684條，它是一部有關(guān)法律、哲學(xué)與宗教的綜合匯編〔一〕法典的制定：法典由婆羅門宗教貴族所編18〔二〕主要內(nèi)容與特點(diǎn)：1、法典以婆羅門教的教義為指導(dǎo)思想，融道德、哲學(xué)、法律標(biāo)準(zhǔn)為一體，全面反映了古代印度的各種社會(huì)關(guān)系，并充分表達(dá)出宗教法的特征。婆羅門教的根本教義是：善惡有報(bào)應(yīng)，人生有輪回，即“業(yè)與輪回〞。192、維護(hù)和穩(wěn)固種姓制度貫穿于法典始終，這是它不同于其它奴隸制法的最大特點(diǎn)。種姓制度又叫瓦爾那制度，也叫卡斯特制度，即古代印度的一種嚴(yán)格的等級(jí)制度。把所有居民按身份地位分為：婆羅門、剎帝利、吠舍和首陀羅四個(gè)等級(jí)。20

法典中的種姓制度具體表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：職業(yè)世代相承，永遠(yuǎn)不變；實(shí)行種姓內(nèi)婚制；種姓之間互不混雜；在宗教和社會(huì)生活各方面也有嚴(yán)格的區(qū)分。

21其中，婚姻家庭領(lǐng)域表現(xiàn)最為突出：種姓內(nèi)婚男尊女卑寡婦隨葬童婚制22

〔三〕法典的影響與啟示：1、影響：〔1〕法典對(duì)印度社會(huì)自身的影響：摩奴法典直至印度封建社會(huì)前期，一直被奉為圣典。印度被外國侵占后，它作為私法標(biāo)準(zhǔn)被繼續(xù)援用。直到今天，法典的不少內(nèi)容仍以習(xí)慣法的形式保存下來。

23〔2〕法典對(duì)東南亞的影響：歷史上曾經(jīng)形成過以古印度為中心，以摩奴法典為核心的印度法系。2、兩點(diǎn)啟示：24

第四節(jié)古希臘法古希臘既是是西方法律的源頭，又是民主制度的發(fā)源地一、古希臘法的一般概況：〔一〕概念：廣義的古希臘法泛指存在于古代希臘世界的所有法律標(biāo)準(zhǔn)。狹義的古希臘法一般是指希臘各城邦國家的法律。

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〔二〕產(chǎn)生與開展：1、愛琴文化時(shí)期的石壁法；2、城邦國家時(shí)期的成文法；3、希臘化時(shí)期的希臘化法律。

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〔三〕一般特征：1、法律淵源上的多元性；2、法律體系上的不完備性；3、運(yùn)用上的靈活性；4、內(nèi)容來源上的多樣性；5、開展上的泛希臘性。27二、雅典法：雅典法以其公法為代表，其中雅典“憲法〞對(duì)后世影響最大。〔一〕產(chǎn)生與開展：1、德拉古的立法改革，標(biāo)志著雅典成文法的出現(xiàn)；?德拉古法典?以刑罰的野蠻和殘酷而著稱282、梭倫的立法改革，奠定了雅典民主制度的雛形；“解負(fù)令〞的公布以財(cái)產(chǎn)的法定資格取代貴族的世襲特權(quán)四百人會(huì)議陪審法院

293、克里斯提尼的立法改革，進(jìn)一步推進(jìn)了雅典民主化的進(jìn)程地域部落五百人議事會(huì)十將軍委員會(huì)貝殼放逐法30

4、伯里克利的立法改革，把雅典的民主制度推向了頂峰。阿菲埃爾特時(shí)期的不法申訴制度取消了官吏任職的財(cái)產(chǎn)資格限制進(jìn)一步提高了公民大會(huì)的地位創(chuàng)設(shè)了公職津貼制度31

〔二〕雅典民主制度形成的原因：1、幾種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)：階級(jí)斗爭(zhēng)決定說國家規(guī)模說王權(quán)衰落說2、學(xué)術(shù)界的新觀點(diǎn)：獨(dú)特的地理環(huán)境經(jīng)濟(jì)根底結(jié)構(gòu)的商業(yè)化復(fù)雜的種族結(jié)構(gòu)特殊的民族心理32〔三〕對(duì)雅典民主制度的評(píng)價(jià)：1、雅典“憲法〞的進(jìn)步性：2、雅典“憲法〞的局限性：陪審法院與蘇格拉底的審判表達(dá)了雅典民主政治的兩面性

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第五節(jié)古羅馬法羅馬法被稱為一部十分經(jīng)典性的法律，被公認(rèn)為法律興旺史上的第一座里程碑。古羅馬的歷史分期：1、從公元前8世紀(jì)羅馬城的建立到公元前6世紀(jì)羅馬奴隸制國家的形成，這是所謂王政時(shí)期；2、從公元前6世紀(jì)到公元前1世紀(jì)是所謂的共和時(shí)期；

343、從公元前1世紀(jì)到公元5世紀(jì)是所謂帝制時(shí)期。古羅馬法又稱古典的羅馬法，是指羅馬奴隸制時(shí)期法律制度的總稱。它開始于公元前6世紀(jì)羅馬奴隸制國家的建立，結(jié)束于公元6世紀(jì)東羅馬皇帝查士丁尼的法典編纂。35一、古羅馬法的形成與開展：〔一〕羅馬法的產(chǎn)生：公元前6世紀(jì)塞爾維圖里阿的改革，標(biāo)志著羅馬國家與法律的產(chǎn)生?！捕沉_馬法的開展：1、由習(xí)慣法演變?yōu)槌晌姆〞r(shí)期〔BC6——BC3世紀(jì)〕?十二表法?的公布，標(biāo)志著羅馬法的成文化。362、市民法的開展與萬民法的出現(xiàn)〔BC3---BC1世紀(jì)〕市民法：又稱公民法，僅適用于羅馬公民內(nèi)部的法律。嚴(yán)格的屬人主義濃厚的形式主義。

37萬民法：各民族共有的法律。萬民法與國際法的聯(lián)系與區(qū)別；萬民法與自然法的聯(lián)系與區(qū)別。市民法——最高裁判官法——萬民法38

3、羅馬法的大開展時(shí)期〔BC1世紀(jì)——AD3世紀(jì)〕

自由民在私法范圍內(nèi)享有形式上的平等權(quán)；土地的無限私有制原那么；契約以當(dāng)事人的同意作為生效的主要條件。39羅馬的五大法學(xué)家：蓋尤斯帕比尼安烏爾比安保羅莫迪斯蒂努斯〞40

?引證法?確立起五大法學(xué)家的權(quán)威地位

羅馬法學(xué)家推動(dòng)羅馬法開展的主要途徑：法律解答職業(yè)律師著書立說

414、系統(tǒng)編纂法典時(shí)期〔AD3世紀(jì)——AD6世紀(jì)〕?查士丁尼法典?：歷代皇帝的敕令匯編；?查士丁尼學(xué)說匯編?：著名法學(xué)家的著作摘錄；?查士丁尼法學(xué)總論?：羅馬法的簡(jiǎn)要課本；?查士丁尼新律?：查士丁尼新公布的敕令。?國法大全?42二、羅馬法的體系與內(nèi)容：〔一〕體系：人法——物法——訴訟法這一體系有兩個(gè)特點(diǎn)：1、把人法放在首位，充分標(biāo)明法律對(duì)人的重視。2、明確了實(shí)體法與程序法之間的主從關(guān)系。43〔二〕主要內(nèi)容：1、人法：〔1〕權(quán)利主體：自然人與法人。自然人：生物意義與法律意義人格權(quán)由自由權(quán)、市民權(quán)、家族權(quán)三種身份權(quán)構(gòu)成。

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嚴(yán)格說來，羅馬法上尚無完整的法人制度，甚至沒有明確的法人概念和術(shù)語，只是出現(xiàn)了類似于法人的團(tuán)體制度，但它成為后來法人制度的萌芽。

45〔2〕婚姻家庭制度：羅馬法上的婚姻有兩種：有夫權(quán)的婚姻；無夫權(quán)的婚姻。羅馬法上的家庭制度那么是典型的家長制家庭制度46

2、物法：物法是羅馬私法的主體和核心。物權(quán)繼承債法。47〔1〕物權(quán)：羅馬法上的物權(quán)有五種：所有權(quán)役權(quán)地上權(quán)永佃權(quán)擔(dān)保物權(quán)其中，所有權(quán)是核心。48〔2〕繼承：概括繼承原那么人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利的繼承財(cái)產(chǎn)權(quán)利與義務(wù)的繼承債務(wù)的清償以遺產(chǎn)為限49〔3〕債權(quán)：“債是依國法得使他人為一定給付的法鎖〞。羅馬法上債的發(fā)生原因有四種：契約私犯準(zhǔn)契約準(zhǔn)私犯503、訴訟法：羅馬訴訟制度的開展經(jīng)歷了三個(gè)階段：〔1〕法定訴訟：亦稱舊式訴訟，與早期的市民法相配套?！?〕程式訴訟：亦稱格式訴訟，與后來的萬民法相配套?！?〕特別訴訟：亦稱非常訴訟，盛行于帝國時(shí)期。51

三、羅馬法的歷史地位與影響：〔一〕歷史地位：“羅馬法是商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律〞。52

“第一個(gè)世界性法律〞包括兩層含義：一是羅馬法是世界上出現(xiàn)最早、開展最完備的簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)的法律；二是羅馬法就其適用范圍之廣、影響之大都是帶有世界性的法律。53

〔二〕影響：羅馬法為何能夠超出羅馬帝國一國的范圍程度不同地影響于整個(gè)全世界？具體來說，羅馬法對(duì)后世的影響集中表達(dá)在西歐中世紀(jì)的羅馬法復(fù)興及近代資產(chǎn)階級(jí)的法典編纂上。54

第一次課堂作業(yè)：

試析古希臘的民主政治試析羅馬法對(duì)后世的影響兩題中任選一題字?jǐn)?shù)要求800字左右55

第二講中世紀(jì)法

中世紀(jì)開始于公元476年西羅馬帝國的滅亡，結(jié)束于公元1640年英國資產(chǎn)階級(jí)革命的爆發(fā)，前后存在了約1200年的歷史。

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中世紀(jì)是人類歷史開展的一個(gè)必經(jīng)階段，也是西方法律傳統(tǒng)的形成時(shí)期，中世紀(jì)法在歷史上起著重要的承先啟后的作用。它在古代法與近代法之間架起了一座橋梁，在將古代法傳遞下來的同時(shí)，又以其自身為母體孕育出了比它更進(jìn)步的近代法。57第一節(jié)中世紀(jì)法概述

中世紀(jì)法——封建制法——封建法

一、中世紀(jì)法的形成與開展：〔一〕中世紀(jì)法的形成：1、在西歐，公元5世紀(jì)，隨著日耳曼人的入侵，西羅馬帝國的滅亡，西歐的封建制法開始形成。582、更多的封建制法是在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)從奴隸制法的根底上逐漸生長、形成的。如拜占廷法、印度的封建制法。3、公元7世紀(jì)，在阿拉伯地區(qū)產(chǎn)生了另外一種具有封建性質(zhì)的法——伊斯蘭法。59〔二〕中世紀(jì)法的開展：1、在西歐，從公元9世紀(jì)開始，隨著封建化的加深和商品經(jīng)濟(jì)的開展，法律由單一性向多樣性開展。特別是教皇革命后，西方的法律傳統(tǒng)得以形成。教皇革命——教會(huì)法體系——近代西方第一個(gè)獨(dú)立而完備的法律體系的誕生商品經(jīng)濟(jì)——復(fù)興的羅馬法、城市法、商法

60〔1〕中世紀(jì)早期是法律的別離時(shí)期：多樣性與二元化教會(huì)法：天主教的教會(huì)法、拜占廷法。世俗法：日耳曼法、羅馬法、城市法、商法、地方習(xí)慣法、封建法、莊園法、王室法等?？傊?，法律呈現(xiàn)出多元性61〔2〕中世紀(jì)中期是法律的融合時(shí)期：漸進(jìn)性與統(tǒng)一性羅馬法、日耳曼法與教會(huì)法之間兩兩融合，其中，羅馬法與日耳曼法之間的融合是根底?！?〕中世紀(jì)晚期是法律的統(tǒng)一時(shí)期：2、在拜占庭和東歐，其封建制法雖然沒有脫離西歐封建制法的影響，但開展緩慢。62二、西歐封建制法的三大法律形式：

日耳曼法羅馬法教會(huì)法

〔一〕日耳曼法是西歐封建制早期最重要的一種法律形式。

63〔二〕古代的羅馬法在西歐中世紀(jì)演變?yōu)橐环N封建的法律形式。這一時(shí)期的羅馬法作為補(bǔ)充性的法律，是一種學(xué)問型的法律，同時(shí)也是一種理想型的法律?！踩辰虝?huì)法是西歐封建制法的重要組成局部，在西歐封建制法中占有特殊重要的地位。

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第二節(jié)日耳曼法一、日耳曼法的一般概況：〔一〕概念：日耳曼法即古代的馬爾克法律。廣義的日耳曼法是日耳曼各民族法律的總稱。狹義的日耳曼法僅指公元5——9世紀(jì)西歐大陸各日耳曼國家的法律。65〔二〕產(chǎn)生與開展：日耳曼法——蠻族法典——部族法典主要的蠻族法典有：1、西哥特的尤列克法典；2、法蘭克的撒利克法典和里浦利安法典；3、勃艮第的耿多巴德法典；倫巴德的倫巴德法典；4、不列顛的盎格魯撒克遜法典。66〔三〕一般特點(diǎn)：1、團(tuán)體本位的法：即集體主義，與個(gè)人本位相對(duì)應(yīng)；2、屬人主義的法：只適用于本部落成員；3、注重形式的法：具有形式主義的特點(diǎn)；4、判例匯編的法：5、世俗的法。

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〔四〕歷史地位與影響：1、歷史地位：三句話：西歐中世紀(jì)早期最重要的法律形式；西歐中世紀(jì)的三大法律形式之一；近代資產(chǎn)階級(jí)法的重要?dú)v史淵源之一。

682、影響：〔1〕觀念上：日耳曼精神〔自由〕日耳曼法中所保存的原始的民主與自由個(gè)人自由地方自治除法庭干預(yù)外不受其它任何干預(yù)〔2〕制度上：

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二、日耳曼法的根本制度：日耳曼法的具體制度中有三點(diǎn)值得注意：〔一〕所有權(quán)制度：日耳曼法上的所有權(quán)分為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，其中，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)只是一種相對(duì)所有權(quán)。

70〔二〕婚姻家庭方面：雖然也實(shí)行家長制家庭制度，但與古羅馬的父權(quán)制相比，婦女的地位有明顯的提高，尚存母權(quán)制的剩余?！踩吃谛谭ㄅc訴訟制度中還保存有一定的原始制度的剩余。特別是證據(jù)領(lǐng)域的宣誓、神明裁判與決斗對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。71

第三節(jié)中世紀(jì)的羅馬法、城市法和商法中世紀(jì)初期的羅馬法是一種簡(jiǎn)單、粗糙的羅馬法，以?阿拉列克羅馬法輯要?最為著名。中世紀(jì)后期的羅馬法那么是指復(fù)興以后的羅馬法。

72羅馬法復(fù)興是指公元12——16世紀(jì)在西歐大陸各國普遍掀起的研究和適用羅馬法的高潮。羅馬法復(fù)興與公元14世紀(jì)的文藝復(fù)興、16世紀(jì)的宗教改革一起被并稱為西歐中世紀(jì)的“三大運(yùn)動(dòng)〞，簡(jiǎn)稱“三R運(yùn)動(dòng)〞。73

一、羅馬法復(fù)興的原因：〔一〕經(jīng)濟(jì)原因：商品經(jīng)濟(jì)的開展與資本主義因素的萌芽，是羅馬法復(fù)興的經(jīng)濟(jì)前提?！捕痴卧颍何鳉W大陸各國加強(qiáng)王權(quán)的客觀需要，是羅馬法復(fù)興的政治原因。

74〔三〕文化原因：在阿拉伯、拜占庭文化的沖擊下引起的求知狂熱，是羅馬法復(fù)興的動(dòng)力?！菜摹辰逃希翰▊悂喆髮W(xué)的成立和法學(xué)教育的專業(yè)化，為羅馬法復(fù)興提供了條件。

75二、羅馬法復(fù)興的經(jīng)過〔內(nèi)容〕：〔一〕注釋法學(xué)派時(shí)期，羅馬復(fù)興的開始階段〔公元12世紀(jì)到13世紀(jì)中期〕注釋法學(xué)派因采用注釋的方法研究羅馬法而得名，之所以采用注釋的方法，由經(jīng)院哲學(xué)的方法論所決定。76

注釋的方法主要是采用說明、解釋的方法，按照形式邏輯的三段論及文法、修辭學(xué)的手法對(duì)羅馬法進(jìn)行分析性的注釋研究，慣用作序、提示、推論三種方法，表達(dá)出傳授性與釋義性的特點(diǎn)。77

注釋法學(xué)派的代表人：伊納留：注釋法學(xué)派的創(chuàng)始人、奠基人。代表作是?學(xué)說匯編手抄本?。阿佐：代表作是?阿佐大全?，被譽(yù)為“法律大師〞。阿庫索斯：代表作是?通用注釋?。78

〔二〕評(píng)論法學(xué)派時(shí)期，羅馬法復(fù)興的高潮階段〔公元13世紀(jì)中期到15世紀(jì)后期〕評(píng)論法學(xué)派又叫后期注釋法學(xué)派，注解法學(xué)派，評(píng)議法學(xué)派。

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評(píng)議的特點(diǎn)有三：1、不相信注釋法學(xué)家的注釋是權(quán)威的；2、運(yùn)用辨證推理，把辨證法引入法學(xué)之中；3、著眼于解決社會(huì)生活中的一些實(shí)際問題。評(píng)論法學(xué)派的代表人：

巴爾多魯80

〔三〕人文主義法學(xué)派時(shí)期，羅馬法的統(tǒng)一階段〔公元16世紀(jì)以后〕人文主義法學(xué)派的根本主張：1、把羅馬法視為根本的法律淵源；2、倡導(dǎo)純歷史的比較研究；3、既反對(duì)前期注釋法學(xué)派的機(jī)械注釋，又反對(duì)后期注釋法學(xué)派的實(shí)用主義曲解；4、主張還羅馬法以歷史的本來面目。81

人文主義法學(xué)派的代表人：阿爾卡托、比代、察修斯被稱為“三杰〞，是該派的奠基人。居亞斯、多諾被稱為“二圣〞，是該派的集成者。82

三、羅馬法復(fù)興的意義：羅馬法復(fù)興的意義可以從兩個(gè)方面來評(píng)估，一方面是它帶來了觀念上的變化與更新；另一方面是它引起的制度上的適用與推廣。從性質(zhì)上來看，羅馬法復(fù)興既是一場(chǎng)法律改革運(yùn)動(dòng)也是一場(chǎng)文化運(yùn)動(dòng)。

83羅馬法復(fù)興的意義有四：1、有利于王權(quán)的加強(qiáng)和民族統(tǒng)一國家的形成。2、為資本主義經(jīng)濟(jì)的開展提供了現(xiàn)成的法律形式。3、為新興資產(chǎn)階級(jí)的反封建斗爭(zhēng)提供了重要的思想武器。4、為大陸法系的形成奠定了根底。84

羅馬法復(fù)興與文藝復(fù)興、宗教改革相提并論，并稱為中世紀(jì)的三大運(yùn)動(dòng)，這是對(duì)其歷史地位的最好寫照?！叭齊運(yùn)動(dòng)〞反映出當(dāng)時(shí)西方社會(huì)對(duì)古代文明的向往和對(duì)自由民主的追求。注釋法學(xué)派的研究方法更是長時(shí)期地影響著整個(gè)大陸法系，特別是中國的法學(xué)研究。

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城市法和商法一、城市法的概念：西歐中世紀(jì)獨(dú)立城市的自治法規(guī)的總稱，這是中世紀(jì)一種重要的法律形式。但它只存在于享有自治權(quán)的城市。主要在當(dāng)時(shí)的意大利、法國、西班牙、德國等。86二、城市法的淵源：1、特許狀：規(guī)定城市的根本制度及市民的根本權(quán)利，稱為“人民憲章〞；2、城市立法：3、行會(huì)章程：4、習(xí)慣和判例。

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三、城市法的性質(zhì)：城市法雖然產(chǎn)生于封建社會(huì)，不能不受到封建制度的影響，因而具有某些封建性的因素，但它表達(dá)了新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求，本質(zhì)上同封建制度是對(duì)立的，根本上屬于資產(chǎn)階級(jí)法。88

四、商法的概念：中世紀(jì)的商法指調(diào)整商人之間因商業(yè)活動(dòng)所產(chǎn)生的各種關(guān)系的法律。89五、商法的產(chǎn)生：1、商法作為一種特別法，一個(gè)獨(dú)立的法律部門，形成于公元10——12世紀(jì)。2、意大利商法是中世紀(jì)西歐各國商法的“母法〞。3、商法是一種習(xí)慣法：它不是國家立法機(jī)關(guān)制定的，而是由商業(yè)習(xí)慣和判例組成。

90六、商法的開展：〔一〕共同商法時(shí)期〔公元10——16世紀(jì)〕中世紀(jì)幾部著名的商法典：阿馬爾菲法典康梭拉多法典奧內(nèi)隆法典威士比法典其中，前三部被稱為西歐中世紀(jì)的三大海商法典?！捕硣疑谭〞r(shí)期〔公元17、18世紀(jì)〕

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第四節(jié)教會(huì)法法律與宗教是維系人類社會(huì)平穩(wěn)開展的兩種重要工具。法律意味著秩序，宗教意味著信仰宗教因法律而具有社會(huì)性，法律因宗教而獲得神圣性。

92一、教會(huì)法的一般概況：〔一〕教會(huì)法的概念：教會(huì)法又叫寺院法、宗規(guī)法。廣義的教會(huì)法泛指基督教所有教派的教會(huì)法規(guī)。狹義的教會(huì)法專指西歐中世紀(jì)占重要地位的羅馬天主教的教會(huì)法規(guī)。93

〔二〕教會(huì)法的沿革：公元4世紀(jì)，隨著基督教取得羅馬帝國國教地位，教會(huì)法正式形成。教會(huì)法形成后，其開展經(jīng)歷了以下三個(gè)時(shí)期：1、形成期〔公元4——9世紀(jì)〕“雙劍論〞

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2、全盛期〔公元10——14世紀(jì)〕一是羅馬教皇通過不斷的改革，以加強(qiáng)教會(huì)的權(quán)力和提高教會(huì)法的地位?！叭赵抡摠暥峭ㄟ^教皇的教令、宗教會(huì)議的決議等，不斷地完善教會(huì)法的內(nèi)容，同時(shí)擴(kuò)大教會(huì)法院的管轄權(quán)。95

教會(huì)法院的管轄權(quán)分為兩類：對(duì)于特定種類的人的管轄權(quán)即“因?yàn)槿说木壒狮晫?duì)于特定種類的行為或關(guān)系的管轄權(quán)即“因?yàn)槭碌木壒狮?、衰落期〔公元15世紀(jì)以后〕96

〔三〕教會(huì)法的淵源：1、?新舊約全書?即?圣經(jīng)?，它既是基督教的經(jīng)典，也是教會(huì)法的最高權(quán)威?；浇探塘x的主要內(nèi)容：創(chuàng)世說原罪說救贖說天堂地獄說97

2、教皇教令集：羅馬教皇公布的教令、教諭的匯編。?教會(huì)法大全?：?格拉提安教令集??格里高利九世教令集?卜尼法八世教令集??克雷門特五世教令集?3、宗教會(huì)議的決議：4、從世俗法中轉(zhuǎn)借來的局部法規(guī)。

98二、教會(huì)法的根本制度：教階制度是教會(huì)組織建立與活動(dòng)的根本制度，婚姻家庭制度那么是教會(huì)法中最重要、影響最大的制度?！惨弧辰屉A制度：教階制度即教會(huì)內(nèi)部的一種等級(jí)制度。1、教皇：天主教會(huì)的最高統(tǒng)治者。99

2、主教：分大主教即紅衣主教與一般的主教。3、一般神職人員：包括神甫、修士、修女等。神職人員的特權(quán)：1、獲得神品和領(lǐng)取教會(huì)恩俸的權(quán)利；2、與其品位及等級(jí)相適應(yīng)的禮節(jié)上的權(quán)利；3、獨(dú)立的司法審判權(quán)；4、世俗的兵役豁免權(quán)。

100神職人員的義務(wù)：1、宣傳教義和忠實(shí)履行教職的義務(wù)；2、默思反省的義務(wù)；3、高級(jí)神職人員應(yīng)承擔(dān)堅(jiān)守單身保持貞操的義務(wù)；4、未經(jīng)允許不得長時(shí)期的離開教堂。101

〔二〕土地制度：禁止分割、轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)嚴(yán)格保護(hù)土地占有限制長期占有取得制度什一稅制度

102

〔三〕契約制度：1、嚴(yán)格禁止經(jīng)商與借貸利息；2、經(jīng)當(dāng)事人宣誓的契約必須嚴(yán)格履行；3、契約的標(biāo)的應(yīng)該是平等與合理的。103

〔四〕婚姻家庭與繼承制度：1、一夫一妻制。2、婚姻以雙方的合意為成立要件，并需舉行一定的宗教儀式。缺乏有效的同意、生理有缺陷、患麻風(fēng)病、重婚、一方曾宣誓永遠(yuǎn)單身者的婚姻無效。

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3、婚姻的不可解除原那么，即禁止離婚。

婚姻不可解除原那么的例外：妻子與他人通奸、丈夫患麻風(fēng)病或不能為性行為、妻子進(jìn)修道院、當(dāng)丈夫要離開本地而妻子又不能跟隨的等等。反對(duì)再婚

105

4、族外通婚原那么，即限制近親相婚。5、夫妻之間的不平等原那么?？傊?，教會(huì)的婚姻家庭法中既有合理的地方，也有某些消極的因素，其核心是婚姻的神圣性和不可解除性。

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繼承制度：盛行遺囑繼承107

〔五〕刑法制度：充滿了強(qiáng)烈的宗教色彩，并以迫害異端，維護(hù)教會(huì)的至尊地位作為根本任務(wù)。1、把犯罪看作是破壞“上帝秩序〞的行為。2、重視犯罪者的主觀因素即犯意。3、提出了著名的教育刑思想。4、把宗教犯罪視為特別犯罪加以嚴(yán)懲。

108〔六〕法院組織與訴訟制度：法院組織：1、主教法庭：通常管轄一般的民事案件；2、大主教法庭：與之并列的是一些特別法庭；3、教皇法庭。

109一種特別法庭：

宗教裁判所，又叫異端裁判所，專門從事偵查和審判異端的活動(dòng)。110訴訟制度：1、證據(jù)制度方面，逐漸廢除了從日耳曼習(xí)慣法中沿襲下來的宣誓、決斗和神明裁判，代之以書面證據(jù)和證人證言。2、民事訴訟方面，采用書面訴訟形式。3、刑事訴訟中，采用糾問式訴訟，并要求所謂“良心原那么〞。111

三、教會(huì)法的作用與影響：〔一〕教會(huì)法的作用：教會(huì)法在傳遞古代文明，塑造中世紀(jì)文明以及激發(fā)近代文明方面都起了重要作用。教會(huì)法最大的作用就是作為橋梁把古代希臘、羅馬的法學(xué)傳播到了中世紀(jì)的封建社會(huì)。112

〔二〕教會(huì)法對(duì)后世的影響：嚴(yán)格說來，教會(huì)法對(duì)后世影響最大的并不在其制度本身，而是表現(xiàn)在一些觀念上，諸如法律的觀念、倫理道德的觀念、權(quán)利義務(wù)的觀念以及價(jià)值觀念等，他們給后世的法學(xué)理論打上了深深的印記。教會(huì)法對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響

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具體制度對(duì)后世的影響：1、教會(huì)法對(duì)后世法律影響最大的，是其婚姻家庭制度。2、在刑法和訴訟法領(lǐng)域，教會(huì)法對(duì)后世也產(chǎn)生了一定的影響。3、在國際法方面，教會(huì)法對(duì)后世的影響也是極為明顯的。114

中世紀(jì)局部小結(jié)歐洲中世紀(jì)法律制度產(chǎn)生和開展的主要線索和根本特征是：首先、日耳曼法與羅馬法的融合，推動(dòng)了歐洲封建國家法律制度確實(shí)立；其次，大陸法系與英美法系的分野，標(biāo)志著歐洲各國法律制度的定型化；

115

同時(shí)，教會(huì)法地位確實(shí)立，是歐洲封建政治、經(jīng)濟(jì)制度和意識(shí)形態(tài)萬流歸宗的必然結(jié)果；最后，城市法和商法的出現(xiàn)以及羅馬法的復(fù)興預(yù)示著新興資產(chǎn)階級(jí)法律制度取代封建法律制度的歷史必然性。116

第二次課堂作業(yè)：

試析教會(huì)法對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響字?jǐn)?shù)要求800字左右117

資產(chǎn)階級(jí)法概述一、資產(chǎn)階級(jí)法的形成與開展：〔一〕近代資產(chǎn)階級(jí)法的形成：1、17、18世紀(jì)的自然法學(xué)說是近代資產(chǎn)階級(jí)法建立的理論根底。古典自然法學(xué)說的主要觀點(diǎn)：假設(shè)人類最初處于一種自然狀態(tài)，受自然法支配，享受各種自然的天賦人權(quán)。后來在理性的推動(dòng)下，人類社會(huì)從無國家狀態(tài)向國家方向開展國家的產(chǎn)生基于人民與政府之間的一種契約。118

2、資產(chǎn)階級(jí)所倡導(dǎo)的自由、平等、人權(quán)和三權(quán)分立是其法制建立的主要原那么。3、法的各個(gè)部門的出現(xiàn)與嚴(yán)格劃分，標(biāo)志著資產(chǎn)階級(jí)法律體系的建立。4、資產(chǎn)階級(jí)各國的開展一經(jīng)建立，便逐步形成英美和大陸兩大根本模式。英美法系：舊瓶裝新酒大陸法系：新桃換舊符119

〔二〕現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)法的開展：1、首先，由于社會(huì)法學(xué)派理論的盛行，資產(chǎn)階級(jí)法由個(gè)人本位主義向社會(huì)本位主義轉(zhuǎn)變。社會(huì)法學(xué)派以資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)來研究法學(xué)而得名，主張法律不僅要保護(hù)個(gè)人利益，更應(yīng)保護(hù)社會(huì)的整體利益。

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2、作為法律社會(huì)化的表達(dá)，各種社會(huì)立法應(yīng)運(yùn)而生，形成了不少新的部門法。3、戰(zhàn)后，資產(chǎn)階級(jí)法制的新開展：現(xiàn)代化國際化民主化121

二、西方兩大法系：法系又稱法律的譜系，指由世界上具有相同特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng)的法律組成的法律家族。

法系的構(gòu)成必須具備兩個(gè)條件：

國際性與繼承性法系的三分法：英美法系大陸法系伊斯蘭法系英美法系大陸法系社會(huì)主義法系

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兩大法系的概念是對(duì)稱的：從法律的淵源看：普通法法系羅馬-日耳曼法系從地域看：海洋法系大陸法系從國家看：英美法系法德法系從外部特征看：判例法法系法典法系123〔一〕兩大法系的形成：1、英美法系的形成：英美法系是指以英美為代表，以英國的普通法為根底，以判例法為主要表現(xiàn)形式，逐漸形成開展起來的一個(gè)世界性法系。124〔1〕由于英國的殖民政策，英國法首先被推行到北美大陸。隨著美國的獨(dú)立，并建立起以英國法為根底的美國法，英美法系初步形成?！?〕隨著英屬殖民地范圍的擴(kuò)張，英美法系被延伸到世界其他地區(qū)，最終開展成為一個(gè)世界性法系1252、大陸法系的形成：大陸法系是指以法德為代表，以羅馬法為根底，以成文法典為主要表現(xiàn)形式，逐漸形成開展起來的一個(gè)世界性法系。126〔1〕法國大革命后，拿破侖法典的制定，構(gòu)成一個(gè)完整的成文法體系，成為歐洲大陸各國革命或改革后立法的藍(lán)本?！?〕法德等國將大陸法系的風(fēng)格傳播到其殖民地，日本等國又自發(fā)仿效大陸法，逐步形成世界性的大陸法系。127〔二〕兩大法系的融合及其開展趨勢(shì)：1、西方兩大法系融合的原因：〔1〕共同的文化傳統(tǒng)和法律原那么，是西方兩大法系融合的根底?！?〕資本主義社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及科學(xué)技術(shù)的交流與合作，使得兩大法系出現(xiàn)了法律互相借鑒與移植的要求。128

〔3〕戰(zhàn)后歐洲共同體的形成與開展，大大促進(jìn)了兩大法系的融合。〔4〕資產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)一法學(xué)思潮，成為兩大法系融合的契機(jī)。

129戰(zhàn)后，社會(huì)法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)、新自然法學(xué)呈三足鼎立之勢(shì)。以龐德為代表的社會(huì)法學(xué)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益和社會(huì)秩序；由哈特首創(chuàng)的分析實(shí)證主義法學(xué)側(cè)重于對(duì)現(xiàn)行法規(guī)進(jìn)行具體研究；由富勒開展起來的新自然法學(xué)，那么宣揚(yáng)自然法內(nèi)容的可變性。

1302、西方兩大法系融合的表現(xiàn)：〔1〕英美法系制定法的增多以及大陸法系判例的適用，是兩大法系融合的主要表現(xiàn)。〔2〕歐洲聯(lián)盟法是兩大法系融合的產(chǎn)物，戰(zhàn)后的日本法成為一種“混合法系〞?！?〕戰(zhàn)后亞非獨(dú)立國家在建立自己法制的過程中，并不嚴(yán)格受兩大法系模式的拘束。

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3、西方兩大法系的開展趨勢(shì)：由于西方兩大法系在法源觀念上的對(duì)立和差異既根深蒂固又鮮明強(qiáng)烈，因此，兩大法系之間雖有融合的開展趨勢(shì)，但仍然存在比較大的差異，融合與分化的趨勢(shì)同時(shí)并存，并將長期存在和開展下去。132〔三〕西方兩大法系的特點(diǎn)：1、從歷史淵源看：兩大法系受羅馬法影響的程度不同。英美法系直接在日耳曼法的根底上開展起來，受羅馬法影響較?。淮箨懛ㄏ凳窃诹_馬法的直接影響下開展起來的，羅馬法成為大陸法系各國法律制度的根底。2、從法律結(jié)構(gòu)看：英美法系的法律結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，既有判例法又有制定法；而大陸法系的法律結(jié)構(gòu)相對(duì)單一，以成文法典作為主要表現(xiàn)形式，一般不成認(rèn)判例法。

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3、從思維方式看：英美法系采用歸納法的思維方式，而大陸法系采用演繹法的推理方法，因而其風(fēng)格技術(shù)各有特點(diǎn)。英美法系的特點(diǎn)：務(wù)實(shí)案例教學(xué)重視判決書大陸法系的特點(diǎn)；務(wù)虛理論教學(xué)判決書比較簡(jiǎn)單

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4、從法官作用看：英美法系的法官兼具司法和立法的雙重職能，雖然在訴訟中僅扮演消極仲裁人角色，但握有權(quán)威性制裁手段；而大陸法系的法官只能司法不能立法，但在法庭審判中起主導(dǎo)作用。135第三講英國法

在西方興旺國家中，英國的法律起源最早，歷史最悠久，且一以貫之，從未中斷。英國法既是法律的迷宮也是一座法律的寶庫。

136英國的全稱是：“大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國〞

其中不列顛包括：英格蘭、蘇格蘭與威爾士英格蘭的法律制度不列顛——英吉利——英國

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第一節(jié)英國法的歷史沿革一、封建時(shí)期的英國法：〔一〕早期不列顛時(shí)期的英國法〔5—11世紀(jì)〕：盎格魯撒克遜法典國王立法〔二〕英國法在封建時(shí)期的形成〔11—17世紀(jì)〕：1381066年的諾曼征服給英國歷史帶來了兩個(gè)極為重要的后果：政治上：中央集權(quán)制國家法律上：普通法的形成?末日審判書?英國最早的制定法英國：我的陪臣的陪臣也是我的陪臣；法國：我的陪臣的陪臣不是我的陪臣。1391、從12世紀(jì)開始，在地方習(xí)慣法的根底上融合諾曼人的習(xí)慣法，形成了通行于全國的普通法。普通法形成的原因：強(qiáng)大的王權(quán)；巡回審判制度的建立；獨(dú)特的地理環(huán)境。140

普通法的概念：一種具有普遍適用性的法律；習(xí)慣法；判例法；法官法。

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中世紀(jì)英國普通法上的幾部權(quán)威著作：〔1〕12世紀(jì)格蘭威爾?英國的法律與習(xí)慣論?〔2〕13世紀(jì)布拉克頓?英國的法律與習(xí)慣?〔3〕15世紀(jì)利特爾頓?土地法論?〔4〕1628年科克?英國法原理?

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普通法的特點(diǎn)：

程序上的形式主義內(nèi)容上的保守性1432、公元14世紀(jì)，英國的判例法中開展出了一種與普通法并行的法律體系—衡平法?！昂馄椒ㄕ?，依衡平之原理，緩和普通法之嚴(yán)峻且補(bǔ)充其缺陷而出生者也。〞衡平法是指為了彌補(bǔ)普通法的缺乏，大法官從“公平正義〞的原那么出發(fā)，對(duì)普通法不能調(diào)整的案件所作的判決。144關(guān)于衡平法要注意三點(diǎn)：〔1〕衡平法是為了彌補(bǔ)普通法的缺乏而產(chǎn)生的，它是國王直接干預(yù)司法的產(chǎn)物，也是王權(quán)強(qiáng)大的產(chǎn)物。〔2〕衡平法是羅馬法在英國的不系統(tǒng)的、片斷的運(yùn)用，是羅馬法影響英國法的集中表達(dá)?！?〕衡平法產(chǎn)生后，在英國形成了兩種法律、兩種法院和兩種訴訟制度長期并存的局面。145普通法與衡平法之間的差異：〔1〕歷史淵源上：普通法淵源于日耳曼法，衡平法淵源于羅馬法；〔2〕主要內(nèi)容上；普通法主要與封建的土地所有制相聯(lián)系，衡平法主要與商品經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系；〔3〕案件管轄上；普通法既調(diào)整民事案件也調(diào)整刑事案件，衡平法主要調(diào)整民事案件；146

〔4〕訴訟程序上：普通法上的訴訟程序非常煩瑣，而衡平法上的訴訟程序簡(jiǎn)便靈活。

總之，普通法穩(wěn)定而保守，衡平法那么簡(jiǎn)便靈活，它們之間既相互依存又各自獨(dú)立，普通法的穩(wěn)定性與衡平法的靈活性相得益彰，共同維系著英國人引以為傲的歷史延續(xù)性。1473、國會(huì)成立后，各種形式的制定法逐漸增多，其中，憲章是其重要形式，它對(duì)英國法的開展具有重要影響。在英國，所謂制定法是指經(jīng)國會(huì)確認(rèn)或正式通過的形成為條文的法律標(biāo)準(zhǔn)。1215年的?自由大憲章?是英國法制史上一個(gè)重要的憲法性文件。148英國制定法的特征：〔1〕從地位上看，制定法只居次要地位，它只是起補(bǔ)充、解釋或重申判例法的作用；〔2〕從效力上看，制定法的效力優(yōu)先于判例法；〔3〕制定法只有通過法官在具體的審判實(shí)踐中加以適用并作出解釋后才具有法律效力，才能成為英國法的組成局部。149

普通法的含義非常廣泛：從與大陸法系相對(duì)應(yīng)的角度，普通法代表整個(gè)英美法系；從英國一國范圍來講，普通法代表了整個(gè)英國法；從與制定法相對(duì)應(yīng)的角度而言，普通法代表整個(gè)判例法；從最狹義的角度來講，普通法是指普遍適用于英格蘭的一種習(xí)慣法。150二、近代時(shí)期的英國法〔17—19世紀(jì)〕：〔一〕革命前后英國資產(chǎn)階級(jí)法律制度的建立：英國資產(chǎn)階級(jí)法律制度的建立具有漸進(jìn)性，它孕育于革命前，形成于革命中，完善于革命后。革命的不徹底，導(dǎo)致革命以后采取舊瓶裝新酒的方式來建立其資產(chǎn)階級(jí)的法律制度。1511、通過法學(xué)家的活動(dòng)特別是著書立說，用新的精神解釋普通法上的一些古老的法律原那么。代表人物：科克：先導(dǎo)作用?英國法原理?布拉克斯頓：法學(xué)權(quán)威?英國法注釋?1522、通過審判實(shí)踐，以判例的形式把有關(guān)的法律制度和原那么，吸收到普通法中。代表人物：曼斯菲爾德：英國的商法之父3、制定了一系列新的法律法令，作為對(duì)舊法的補(bǔ)充和修正，以彌補(bǔ)舊法的缺乏。153〔二〕產(chǎn)業(yè)革命后英國法律的近代化改革：代表人物：邊沁三、現(xiàn)代時(shí)期的英國法：現(xiàn)代英國法的開展趨勢(shì)：〔一〕在制定法的比重和作用逐漸上升的同時(shí)，判例法的比重和作用日趨下降。154判例法法比重下降的原因是什么？〔二〕隨著民族獨(dú)立國家的出現(xiàn)，英國殖民體系的瓦解，英國法在英格蘭以外地區(qū)的適用范圍逐漸縮小。1931年的?威斯敏斯特條例?〔三〕英國參加歐洲共同體后，英國法與大陸法系相互融合，朝著歐洲聯(lián)盟法制一體化的方向開展，英國法的獨(dú)特性逐漸減少。155

第二節(jié)英國法的特點(diǎn)一、英國法的開展，走著一條不同于大陸國家的獨(dú)特道路，成為英美法系的發(fā)源地，英國法具有獨(dú)特性?！惨弧彻淌仄胀ǚǖ膫鹘y(tǒng)，受羅馬法的影響比較小。英國之所以固守普通法的傳統(tǒng)？首先，普通法的觀念深入人心；156其次，與英國的法學(xué)教育方式有關(guān)，加之英國比較早地形成了一支獨(dú)立的法律職業(yè)者階層；英國的法學(xué)教育主要由律師學(xué)院進(jìn)行林肯律師學(xué)院格雷律師學(xué)院內(nèi)殿律師學(xué)院中殿律師學(xué)院學(xué)習(xí)的主要方式：聽講案例晚餐會(huì)模擬法庭157最后，普通法中保存了許多日耳曼自由。為什么英國法沒有像其它西歐國家的日耳曼法律一樣，屈從于羅馬法復(fù)興的浪潮？答案有兩點(diǎn)：強(qiáng)烈的愛國主義和一支強(qiáng)大的致力于普通法統(tǒng)一的法律職業(yè)者階層。英國法對(duì)羅馬法的繼承是：“無形而繼受其思想，非有形而輸入其制度〞158〔二〕判例法是英國法律的主要淵源，法官判案奉行判例法主義，法官推動(dòng)法律的開展。英國判例匯編的開展經(jīng)歷了三個(gè)階段：1、?年鑒時(shí)代?，主要是中世紀(jì)；2、私人報(bào)導(dǎo)者時(shí)代，16世紀(jì)以后；3、判例集時(shí)代，19世紀(jì)中期以后。

159沿用先例—判例拘束力—遵循先例—判例法主義判例法主義的主要內(nèi)容：1、上級(jí)法院不受下級(jí)法院判決的約束；2、初審法院不受同級(jí)司法機(jī)關(guān)命令的約束；3、每個(gè)法院必須遵守其上級(jí)法院的審判結(jié)論；4、上院即貴族院受本院以前決定的限制。160

英國為何會(huì)走上判例法道路？首先，與英國拒絕接受羅馬法有關(guān)；其次，法典編纂運(yùn)動(dòng)對(duì)英國的影響比較??；最后，注重經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)。

161二、與歐洲大陸國家重視確定權(quán)利義務(wù)的實(shí)體法不同，英國集中注意力于程序法，奉行“程序優(yōu)先于權(quán)利〞的原那么。首先，英國拒絕接受羅馬法，奉行判例法主義；其次，英國的判例法通過程序而形成開展，實(shí)體法對(duì)程序法有著極大的依賴性；最后，英國傳統(tǒng)的教育方式，培育出了“程序優(yōu)先于權(quán)利〞的法律觀念。162

三、英國法具有保守性。英國的普通法是：千年古樹，盤根錯(cuò)節(jié)；在英國，一般性的錯(cuò)誤也構(gòu)成法律；只有某些古典法學(xué)著作才能奉為法律淵源。163

四、英國的法律體系，由不成文的憲法與訴訟法、刑法、財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法和婚姻家庭法等部門組成，不存在單獨(dú)的民法部門。1、公法與私法不分；2、民法與商法合一；3、程序法優(yōu)先于實(shí)體法；4、民法沒有形成獨(dú)立的法律部門。164第三節(jié)英國法的根本內(nèi)容一、憲法：〔一〕英國憲法的特點(diǎn)：英國憲法是歷史延續(xù)的產(chǎn)物1、英國憲法是不成文憲法。英國憲法淵源具有多樣性與分散性的特點(diǎn)165多樣性是指英國憲法分別由憲法性法律、憲法性慣例和憲法性判決組成。憲法性法律——君主立憲制政體；憲法性慣例——責(zé)任內(nèi)閣制；憲法性判例——公民的根本權(quán)利與自由。分散性是指憲法分別由不同歷史時(shí)期制定或形成的憲法性法律文件、憲法性慣例和憲法性判例組成。166

英國為何采用不成文憲法？首先，與英國資產(chǎn)階級(jí)革命的不徹底有關(guān)；其次，與英國的判例法傳統(tǒng)分不開。2、英國憲法是柔性憲法。英國為何采用柔性憲法形式？首先，與不成文憲法的形式有關(guān)；其次，與統(tǒng)治者的統(tǒng)治策略有關(guān)。167〔二〕英國憲法的主要內(nèi)容：英國是典型的議會(huì)制君主立憲政體，即君主與議會(huì)相結(jié)合，但議會(huì)處于主導(dǎo)地位。1、英國國王是世襲的國家元首；“國王不能為非〞即英國的國王不可能犯錯(cuò)誤為什么？1701年的?王位繼承法?168

2、議會(huì)是英國唯一的立法機(jī)關(guān)；上院與下院的地位極不平等下院是國家政治活動(dòng)的中心，上院主要行使最高審判權(quán)3、內(nèi)閣是政府的領(lǐng)導(dǎo)核心；英國的內(nèi)閣制是一種典型的責(zé)任內(nèi)閣制，它通過一系列慣例而形成，主要內(nèi)容包括：169〔1〕內(nèi)閣由平民院多數(shù)黨組成，內(nèi)閣首相由多數(shù)黨領(lǐng)袖擔(dān)任；〔2〕內(nèi)閣必須向議會(huì)負(fù)責(zé)，即定期向平民院匯報(bào)工作；〔3〕內(nèi)閣成員之間負(fù)連帶責(zé)任。4、司法獨(dú)立，法官審判只服從法律。英國是資產(chǎn)階級(jí)國家中最早提出司法獨(dú)立的170〔三〕英國憲法的主要原那么：1、議會(huì)主權(quán)原那么：即議會(huì)至上。2、責(zé)任內(nèi)閣制原那么：即內(nèi)閣對(duì)議會(huì)集體負(fù)責(zé)。3、法治原那么：〔1〕只有議會(huì)才享有立法權(quán)；〔2〕法律面前人人平等；〔3〕公民的權(quán)利和自由存在于普通法中，非經(jīng)法院并按正當(dāng)法律程序不能加以剝奪。171二、財(cái)產(chǎn)法：〔一〕財(cái)產(chǎn)的概念和分類：英國法中的“財(cái)產(chǎn)〞有兩層含義：一是指作為所有權(quán)對(duì)象的“物〞本身；另一種是指對(duì)“物〞的所有權(quán)。英國法將財(cái)產(chǎn)分為“物的財(cái)產(chǎn)〞與“人的財(cái)產(chǎn)〞。172〔二〕土地所有權(quán)：中世紀(jì)：自由租佃的土地和不自由租佃的土地。其中自由租佃的土地又分為：終身保有的地權(quán)、限定繼承的地權(quán)和無條件繼承的地權(quán)。近代：土地的無限私有制原那么。壟斷資本主義以后：“合理使用〞與“國家所有制〞173〔三〕信托制度：信托制度是英國法中所特有的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制度，它產(chǎn)生于13世紀(jì)中期。其特點(diǎn)是：當(dāng)事人約定，一方〔信托人〕將其一定的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他方〔受托人〕，而由第三方〔受益人〕享受收益。因其以信用為根底，故稱信托。它起源于羅馬法上的用益制，通過1893年的?信托財(cái)產(chǎn)法?予以法律上的正式成認(rèn)。174

三、契約法：對(duì)價(jià)制度是英國契約法中所特有的一項(xiàng)制度，即非正式契約除其他條件外，必須具有對(duì)價(jià)才能生效。對(duì)價(jià)又稱約因，指締約者之間，因締約行為一方得到利益，他方遭受損失。即一方為了實(shí)現(xiàn)另一方的承諾所付出的代價(jià)。175四、侵權(quán)行為法〔略〕五、婚姻家庭法：中世紀(jì)英國的婚姻家庭關(guān)系由教會(huì)法統(tǒng)一調(diào)整。一般不允許離婚；夫妻關(guān)系上，丈夫和父親處于特權(quán)地位；夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系由普通法調(diào)整，實(shí)行“夫妻財(cái)產(chǎn)一體制〞。

17619世紀(jì)中期英國的婚姻家庭法改革：1、1836年的?婚姻條例?：成認(rèn)登記婚的效力；2、1857年的?婚姻訴訟案件法?：婚姻案件交由新設(shè)的離婚法院來審理；可以通過法院程序判決離婚，離婚采取“過錯(cuò)主義〞原那么。3、1882年的?已婚女子財(cái)產(chǎn)法?：肯定了夫妻財(cái)產(chǎn)分別制。177現(xiàn)代英國的婚姻家庭制度改革：一是以“感情破裂〞的離婚原那么取代了“過錯(cuò)主義〞的離婚原那么，使婦女獲得了與男子平等的離婚權(quán)利；二是1935年的?婚姻改革法?徹底廢除了“夫妻一體制〞的剩余。178六、刑法：中世紀(jì)英國的刑法由普通法來調(diào)整，犯罪的概念很不確定，刑罰十分殘酷，14世紀(jì)，逐漸形成了叛逆罪、重罪、輕罪的犯罪體系。英國是世界上最早適用緩刑的國家，1879年的?預(yù)防犯罪法?正式確立起了緩刑制度。179

進(jìn)入現(xiàn)代，英國刑法有了很大的變化，確立起了一種新的犯罪分類體系：應(yīng)予起訴罪簡(jiǎn)易審決罪既可起訴也可簡(jiǎn)易審決罪180七、訴訟制度：〔一〕陪審制度：陪審制度的起源：古希臘起源說盎格魯撒克遜部落起源說法蘭克王國王室起源說181英國陪審制度的形成與開展經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：1、亨利二世的司法改革，廢除了神明裁判代之以陪審官制，當(dāng)時(shí)的陪審員起證人和公訴人的雙重作用；2、國王愛德華一世時(shí)，擴(kuò)大了陪審員的權(quán)限，陪審員除了進(jìn)行案件的調(diào)查和起訴外，還可參與案件的實(shí)體審理和判決；1823、國王愛德華三世時(shí)，另設(shè)由12人組成的小陪審團(tuán)負(fù)責(zé)案件的實(shí)體審理，開始形成大小陪審團(tuán)之分；4、革命以后，陪審制被保存下來，但被賦予新的資產(chǎn)階級(jí)的內(nèi)容；5、19世紀(jì)以后，陪審制逐漸走向衰落。183〔二〕律師制度：出庭律師——事務(wù)律師辯護(hù)律師——訴狀律師大律師——小律師巴律師——沙律師〔三〕訴訟程序：對(duì)抗制訴訟——辯論式訴訟184本章重點(diǎn)：普通法衡平法?大憲章?信托制度對(duì)價(jià)制度國王不能為非責(zé)任內(nèi)閣制犯罪分類體系遵循先例原那么1851、普通法與衡平法的差異。2、英國法的獨(dú)特性。3、英國憲法的特點(diǎn)。4、英國陪審制度的形成與開展。5、現(xiàn)代英國法律開展的趨勢(shì)。6、判例法傳統(tǒng)的形成及其現(xiàn)代演變。186

第四講美國法

美國的全稱是：美利堅(jiān)合眾國“都給我吧，把那些疲憊的人、窮困的人、渴望自由呼吸的蕓蕓眾生、喧鬧海邊的可憐蟲，都送到這里來，無家可歸、顛沛流離的人們。在金門之旁，我高舉明燈。〞187

美國的組成：50個(gè)州、哥倫比亞特區(qū)、波多黎各自由聯(lián)邦和一些屬地。美國法的的組成：聯(lián)邦法州法屬地法188

第一節(jié)美國法的歷史沿革一、奠基時(shí)期〔北美殖民地時(shí)期〕：在這一時(shí)期，英國法逐漸推行于北美，根本上形成了沿用英國法的傳統(tǒng)?！惨弧?607—1750年，隨著英國向北美的移民，殖民者帶來了英國法上的概念與原那么，但北美大陸并未全盤接受英國的法律制度。189普通法上的原那么：由于殖民而獲得新領(lǐng)土?xí)r，應(yīng)該移植本國的法；通過軍事征服或割讓而獲得新領(lǐng)土?xí)r，仍適用原來實(shí)行的法?！捕?750—1776年，由于英國加強(qiáng)了對(duì)殖民地的統(tǒng)治，北美各殖民地開始吸收英國法。190二、形成時(shí)期〔1776—1828年〕：這是美國古典法的形成時(shí)期，以英國法為根底，參照大陸法，并結(jié)合美國國情創(chuàng)立起了美國的法律體系?！惨弧唱?dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)期間，由于民族矛盾，對(duì)英國法的繼承出現(xiàn)了很大的阻力。對(duì)如何創(chuàng)立美國法曾一度舉棋不定，猶豫不決。191〔二〕美國獨(dú)立后，由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素，對(duì)英國法的繼承終成定局。法典編纂派與普通法派之爭(zhēng)〔三〕?獨(dú)立宣言?、?邦聯(lián)條例?和美國憲法的制定，為美國法的形成奠定了根底。?獨(dú)立宣言?：人類歷史上的第一部人權(quán)宣言192?邦聯(lián)條例?：為了共同對(duì)付英國、組織一個(gè)聯(lián)合政府而制定的一部憲法性法律文件。1787年美國憲法：世界歷史上的第一部成文憲法，也是使用時(shí)間最長的一部憲法。193〔四〕肯特?美國法評(píng)注?的發(fā)表，標(biāo)志著美國法的正式形成。這是美國歷史上第一部系統(tǒng)論述美國法的權(quán)威著作，它的出版，標(biāo)志著美國法開始被打上美國化的烙印?？咸兀好绹牟祭怂诡D美國的衡平法之父194三、開展時(shí)期〔1828—1868年〕：這是美國法的美國化時(shí)期。在這一時(shí)期，法制建設(shè)蓬勃開展，各種形式的立法非常頻繁，各個(gè)領(lǐng)域都發(fā)生了美國化的深刻變革?！惨弧秤^念上，法院的判例和法學(xué)著作都吸收了自然法的理論和大陸法的思想，即運(yùn)用比較法的方法改造普通法。195〔二〕議會(huì)的立法活動(dòng)十分頻繁，進(jìn)行了一系列立法改革?！踩呈軞W洲大陸法典編纂運(yùn)動(dòng)的影響，出現(xiàn)了類似于大陸的成文法典。其中，“菲爾德法典〞最具代表意義：?民事訴訟法典??刑事訴訟法典??刑法典??民法典??政治法典?196〔四〕學(xué)術(shù)上，美國學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了一系列權(quán)威著作，斯托里的十本法律教科書最為著名。?論財(cái)物委托??美國憲法論??沖突法釋義??論衡平法學(xué)??沖突法理學(xué)釋義??論公正辯護(hù)??代理論??論合伙契約??論期票兌換??論期票?197四、演變時(shí)期〔壟斷資本主義以后〕：〔一〕通過一系列法律匯編與法典編纂，法律的混亂狀況有所好轉(zhuǎn)，并逐步趨向統(tǒng)一。1、美國的判例匯編：聯(lián)邦法院的判例集州法院的判例集司法行政機(jī)關(guān)的判例集1982、聯(lián)邦立法匯編：?美國法典??聯(lián)邦條例匯編?3、學(xué)術(shù)界的法典編纂活動(dòng)，促進(jìn)了美國各州法律的統(tǒng)一?！?〕全國統(tǒng)一各州立法委員會(huì)；〔2〕美國律師協(xié)會(huì)；199〔3〕美國法學(xué)會(huì)：?法律重述?：有關(guān)普通法判例的匯編，它系統(tǒng)地、準(zhǔn)確地闡述了普通法的標(biāo)準(zhǔn)，類似于大陸國家的成文法典，被稱為美國的“學(xué)說匯編〞?！捕吃谛姓畹淖饔煤偷匚蝗找嫣岣叩耐瑫r(shí)，司法命令也被廣泛適用，二者實(shí)際上已成為美國的兩種重要的法律形式。200

2011、行政命令：指美國的最高行政機(jī)關(guān)—美國總統(tǒng)，不通過國會(huì)所發(fā)布的具有法律效力的命令。2、司法命令：指法院向某一團(tuán)體或個(gè)人發(fā)出的必須采取一定行為或禁止采取一定行為的命令?！踩尺m應(yīng)各個(gè)時(shí)期階級(jí)斗爭(zhēng)形勢(shì)的變化，反動(dòng)的立法與民主的立法因時(shí)間的不同而交替出現(xiàn)，但總的趨勢(shì)的民主的法律多于反動(dòng)的法律。202

第二節(jié)美國法的特點(diǎn)一、從美國法與英國法相比較的角度來看：〔一〕美國采用英國法是因地制宜地使英國法適應(yīng)美國社會(huì)開展的進(jìn)程，它克服了英國法的保守性?！捕趁绹姆尚问诫m然淵源于英國，但它有所創(chuàng)新而獨(dú)具特色。1、普通法方面：在美國，并不存在全國統(tǒng)一適用的聯(lián)邦普通法；2032、衡平法方面：在美國，衡平法已由近代的狹義概念開展為一種廣義的概念，擴(kuò)大了它的管轄權(quán)；3、制定法方面：美國比英國更重視制定法；4、在對(duì)待判例法的態(tài)度上，美國比英國更為靈活。總之，美國法與英國法之間既有繼承又有創(chuàng)新。204一方面，美國法與英國法之間存在一種淵源關(guān)系，美國法是在英國法的根底上形成和開展起來的，它們具有共同的法源理論、法律思維方式等，共同構(gòu)成英美法系。但同時(shí)，美國法并未全盤照搬英國法，美國對(duì)英國法的繼承是有選擇的、因地制宜的，它克服了英國法的保守性。205與英國法相比，美國法具有以下特點(diǎn)：1、與英國法相比，美國法中較少封建因素；2、與英國法相比，美國的法律制度極不統(tǒng)一；3、與英國法相比，美國法的開展更具靈活性；4、與英國法相比，美國更重視制定法?！艾F(xiàn)代的美國法既不是一個(gè)純粹的判例法制度，也不是僅由法律或法典編纂構(gòu)成的，倒不如說它是一種混合制度。〞206二、從美國法與其它國家相比較的角度來看，美國法具有以下三個(gè)特點(diǎn)：〔一〕立法權(quán)上的二重結(jié)構(gòu)與法院組織的雙軌制：立法權(quán)由聯(lián)邦和各州分別行使原那么上，重大問題的立法權(quán)屬于聯(lián)邦國會(huì)，而其他問題那么屬于各州議會(huì)。207在美國，聯(lián)邦法院與各州法院之間自成體系，相互獨(dú)立、相互平行，管轄權(quán)上沒有附屬關(guān)系。聯(lián)邦法院體系：聯(lián)邦最高法院〔1所〕聯(lián)邦上訴法院〔11所〕聯(lián)邦地區(qū)法院〔100多所〕208〔二〕在美國，司法權(quán)相對(duì)處于優(yōu)越地位，因?yàn)榉ㄔ合碛羞`憲審查權(quán)。違憲審查制度為美國首創(chuàng)，它確實(shí)立主要是為了保證憲法的最高權(quán)威，而美國人將這一重大權(quán)力交由司法機(jī)關(guān)來行使，從而使司法權(quán)在三權(quán)中處于一種相對(duì)優(yōu)越的地位。司法審查被譽(yù)為美國憲政大廈拱門上的拱頂石。209違憲審查制度確實(shí)立：1803年的馬伯里訴麥迪遜案件違憲審查制度的含義：聯(lián)邦最高法院在審理案件時(shí)，如果認(rèn)為與案件有關(guān)的聯(lián)邦法律或各州法律違反了聯(lián)邦憲法，可以宣布該項(xiàng)法律的有關(guān)局部無效，并拒絕執(zhí)行。210違憲審查制度的意義：首先是為了保證憲法的最高權(quán)威，促使各項(xiàng)立法符合憲法精神；其次，它賦予司法機(jī)關(guān)較大的權(quán)力，從而到達(dá)制約立法與行政機(jī)關(guān)的目的；最后，它便于最高法院靈活解釋憲法，從而賦予剛性憲法以柔性色彩。211〔三〕美國法具有濃厚的種族主義色彩，突出地表現(xiàn)在長期維護(hù)奴隸制和對(duì)黑人等少數(shù)民族的壓迫上。1820年的?密蘇里妥協(xié)案?黑人法典：名義上是被釋放的黑人的教育法，其實(shí)是典型的種族歧視的法律?！敖苣房藙诜è暎悍褐该绹喜扛髦葜贫ǖ膶?duì)黑人實(shí)現(xiàn)種族歧視的法律。212

美國種族歧視的最大恐怖組織：三K黨有關(guān)種族歧視的幾個(gè)著名案例：1857年的蓄奴案1896年的車廂隔離案1954年的布朗訴托皮卡教育委員會(huì)案213第三節(jié)美國法的根本內(nèi)容一、憲法：〔一〕聯(lián)邦憲法的淵源與制定：1、聯(lián)邦憲法的淵源：〔1〕?五月花號(hào)公約?：1620年“五月花號(hào)〞抵達(dá)科德角時(shí)，船上的清教徒移民為建立普利茅斯殖民地而訂立的一個(gè)自治公約。被稱為美國政治制度的奠基石。214“為了上帝的榮耀，為了增強(qiáng)基督教信仰，為了提高我們國王和國家的榮譽(yù)，我們漂洋過海，在弗吉尼亞北部開發(fā)第一個(gè)殖民地。我們這些簽署人在上帝面前共同莊嚴(yán)立誓簽約，自愿結(jié)成民眾自治團(tuán)體。為了使上述目的能得到更好的實(shí)施、維護(hù)和開展，將來不時(shí)依此而制定公布的被認(rèn)為是對(duì)這個(gè)殖民地全體人民都最適合、最方便的法律、法規(guī)、條令、憲章和公職，我們都保證遵守和服從。〞215〔2〕?獨(dú)立宣言?：〔3〕各州憲法：1776—1780年，美國有11個(gè)州起草了本州憲法。這些州憲的制定與施行，從理論帶實(shí)踐都深深地影響著未來的美國聯(lián)邦憲法。2162、聯(lián)邦憲法的制定：美國憲法是一個(gè)各方利益妥協(xié)的產(chǎn)物，但它同時(shí)也為人們提供了一個(gè)談判的機(jī)制。制憲會(huì)議中，聯(lián)邦黨人與非聯(lián)邦黨人之間、大州和小州之間、北部資產(chǎn)階級(jí)與南部種植園主之間展開了劇烈的爭(zhēng)論。利益的協(xié)調(diào)是整個(gè)制憲的指導(dǎo)思想。217