法社會(huì)學(xué)的社會(huì)屬性

法社會(huì)學(xué)的社會(huì)屬性

一、法律的本質(zhì)屬性“法律是什么”一直是立法者關(guān)注的重要對象。對于這個(gè)問題可以從許多不同的角度進(jìn)行觀察,也因此形成了諸多不同的見解。自然法理論從法律的來源出發(fā),認(rèn)為法律的本質(zhì)乃是某種更高層級的外部規(guī)范——諸如神意或人之理性的體現(xiàn),其他傳統(tǒng)法律理論——正如龐德所概括的——?jiǎng)t傾向于從法律內(nèi)部來考察這一問題,比如分析法學(xué)派關(guān)注的是法律體系的結(jié)構(gòu)、主旨和律令,歷史法學(xué)派關(guān)注的是某一法律體系及其制度、準(zhǔn)則和法律律令在歷史上的起源和沿革,哲理法學(xué)派所關(guān)注的則是法律體系內(nèi)部各種制度和準(zhǔn)則的哲學(xué)基礎(chǔ)以及理想要素。1對法社會(huì)學(xué)研究者來說,對于“法律是什么”這一問題既不能從自然法著手,也不能僅僅在法律內(nèi)部去尋求答案,而必須從法律所存在于的社會(huì)當(dāng)中去進(jìn)行發(fā)現(xiàn)。但是,即使將目光聚焦于法律與社會(huì)間的關(guān)聯(lián),這種回答仍然具有極大的開放性,因?yàn)椤胺伞鐣?huì)間的關(guān)系是如此復(fù)雜,無法從任何單一視角充分地加以把握,而且可以從太多不同角度進(jìn)行研究,每一個(gè)視角都從太多可能的替代性方面提供了一個(gè)聚焦于這一問題的選擇?！?也正因?yàn)槿绱?在法社會(huì)學(xué)的發(fā)展史上,理論家們對此提出了諸多頗為不同的理論解說。例如埃利希從社會(huì)秩序在不同國家和民族間的相似性出發(fā),認(rèn)為法律從根本上說乃是“社會(huì)的秩序化”,3所謂的國家法——即那種國家以立法形式創(chuàng)制的規(guī)則——并非法律的主要形式,在實(shí)際生活中影響人們行為的規(guī)則——活法——才是法律最重要的存在形態(tài)。他的這一觀點(diǎn)在很大程度上確立了法社會(huì)學(xué)的研究范圍,即從書本上的法向行動(dòng)中的法的轉(zhuǎn)化,但是正如不少批評者所認(rèn)為的那樣,埃利希對法律的界定難以將其清楚地區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范,從而使研究對象模糊化。相比之下,馬克斯·韋伯的法律定義似乎更為精致,他首先強(qiáng)調(diào)了法律作為一種規(guī)則性的社會(huì)行動(dòng)與習(xí)慣、習(xí)俗所具有的共同的一面,即行動(dòng)者心理上的承認(rèn),但是他也注意到法律所具有的形式上的獨(dú)特性,在他看來,只有一種秩序是“為了保障人們遵守它或者是對違反它的行為進(jìn)行懲罰,有一群專職人員來維持進(jìn)行(身體或心理)強(qiáng)制的可能性,從而賦予它一種外在的保障”,才可以將其稱之為法律。4這一定義被認(rèn)為融合了兩種不同的理論策略,即“承認(rèn)理論”和“強(qiáng)制理論”,5因而更具合理性。值得指出的是,盡管埃利希與韋伯對法律的界定各不相同,但是在本質(zhì)上他們都繼承了源自霍布斯時(shí)代的一個(gè)假定,那就是“社會(huì)存在秩序”,或者說“社會(huì)秩序的存在需要規(guī)則”。因而,與許多同時(shí)代的理論家一樣,他們雖然都從社會(huì)角度出發(fā)說明法律的根本屬性,但是并沒有觸及法律與社會(huì)秩序形成之間一些更為深層的關(guān)聯(lián)。因此,從社會(huì)的角度尋求對法律本質(zhì)屬性的解說,仍然有進(jìn)一步拓展的必要和空間。德國社會(huì)學(xué)家尼克拉斯·盧曼對于法律與預(yù)期之關(guān)聯(lián)的闡釋,可以被視為對這一問題的嶄新的、同時(shí)也是極具挑戰(zhàn)性的回應(yīng),本文試圖重構(gòu)該理論的內(nèi)在建構(gòu)理路,并探討這一理論所具有的知識(shí)增量。二、對預(yù)期的預(yù)期作為一位致力于建立一套龐大社會(huì)理論的社會(huì)學(xué)家,盧曼對于法律之社會(huì)屬性的建構(gòu),源于他對社會(huì)學(xué)的根本問題,即“社會(huì)秩序如何可能”的追問。這一最早由霍布斯所提出的經(jīng)典問題,在社會(huì)學(xué)百余年的發(fā)展歷史中不斷地被建構(gòu)和解構(gòu),從而形成了各式各樣的理論和流派。盧曼對于這一問題所提出的獨(dú)特的解釋,首先獲益于其在哈佛大學(xué)求學(xué)時(shí)的導(dǎo)師、著名社會(huì)學(xué)家塔爾科特·帕森斯在二十世紀(jì)五十年代所進(jìn)行的研究。帕森斯敏銳地洞見到,先前的研究者雖然都意識(shí)到解釋社會(huì)秩序形成的關(guān)鍵之處在于對個(gè)人行動(dòng)所具有的偶然性的克服,但他們基本上都把個(gè)人進(jìn)行了原子化的處理,因此使得個(gè)人之間的互動(dòng)沒有得到足夠的重視。因此他認(rèn)為,在對社會(huì)秩序的分析中,僅僅關(guān)注個(gè)人的行動(dòng),尚不足以充分說明秩序之形成與維持的機(jī)制,因?yàn)橹黧w的行動(dòng)在很大程度上是受到與之進(jìn)行互動(dòng)的行動(dòng)者影響的。只有引入自我/他人(ego/alter)這一區(qū)分,才能夠?qū)崿F(xiàn)“從對單一行動(dòng)者的取向的分析轉(zhuǎn)移到了對兩個(gè)或更多作為系統(tǒng)的互動(dòng)行動(dòng)者的考慮”。6在這樣的情形下,自我的預(yù)期不僅要取向于他人行動(dòng)的可變性范圍,而且要取向于他人在這種可變性范圍內(nèi)的選擇,而對于他人來說,情況也是同樣。這就是帕森斯所提出的“雙重偶然性”(doublecontingence)。雙重偶然性概念的提出使盧曼看到了“預(yù)期”(expectation)的重要性。盧曼發(fā)現(xiàn),在雙重偶然性的情形下,無論對自我還是他人來說,對方都是一個(gè)阿什比所描述的“黑箱”(blackbox),只有對對方的行動(dòng)具有一種相對穩(wěn)定的預(yù)期,自己才能及時(shí)調(diào)整自身行動(dòng)。用較為理論化的話語來說,“預(yù)期的概念指出:由意義的對象或主題的指涉結(jié)構(gòu)只有在壓縮的形式中才能被使用,沒有這種壓縮,選擇的負(fù)擔(dān)對關(guān)聯(lián)運(yùn)作來說就過于巨大?！?更為重要的是,在雙重偶然性情形中,預(yù)期并非僅僅是單向的、直接的,而更是反身性的。這種對預(yù)期反身性的揭示可以說是盧曼的一大理論貢獻(xiàn),他發(fā)展了帕森斯關(guān)于“預(yù)期的相互依賴”的論斷,將關(guān)于預(yù)期的認(rèn)識(shí)引向了“對預(yù)期的預(yù)期”(expectationofexpectation)這一維度。這是一種更加復(fù)雜的預(yù)期的結(jié)構(gòu),其產(chǎn)生的原因在于,在雙重偶然性的情形中,所有社會(huì)體驗(yàn)和行動(dòng)都是“雙重相關(guān)”的,因而需要從兩個(gè)層面來理解體驗(yàn)與行動(dòng)的關(guān)系問題。一方面,實(shí)在直接的行為預(yù)期層面,例如一個(gè)人對另一個(gè)人預(yù)期的滿足或失望;另一方面,則是對一個(gè)人的行為對陌生人的預(yù)期意味著什么的判斷。也正因?yàn)槿绱?規(guī)范性的功能、進(jìn)而包括法律的功能都必須從二者整合的層面來考慮。8當(dāng)然,這種對預(yù)期的預(yù)期并不能包含所有問題,因?yàn)檫€存在著預(yù)期的更多的反身性,比如對預(yù)期的預(yù)期的預(yù)期。但是對預(yù)期的預(yù)期這一反身性層面是首要的,因?yàn)樗鼊?chuàng)造了預(yù)期的確定性,而那些隨之而來的諸如人的行為的確定性,或者他人行為的可預(yù)測性,相比之下則只是次要的。在揭示了預(yù)期的反身性維度的基礎(chǔ)上,盧曼進(jìn)一步對預(yù)期的兩個(gè)基本類型進(jìn)行了劃分:規(guī)范的預(yù)期(normativeexpectation)和認(rèn)知的預(yù)期(cognitiveexpectation)。這種劃分的必要性在于,盡管預(yù)期結(jié)構(gòu)的存在能夠減少失望的發(fā)生,但是對于結(jié)構(gòu)來說,它只是限制了選擇,而沒有提供一個(gè)明確的選擇,因而,在結(jié)構(gòu)中仍然有可能面對失望的問題,因此對于失望的情形,社會(huì)必須要提供兩種供選擇的可能性,否則在一個(gè)復(fù)雜性和偶然性不斷增加的世界中,這可能會(huì)導(dǎo)致不可承受的緊張。第一種可能性表現(xiàn)為行動(dòng)者在面臨失望的時(shí)候改變原有的預(yù)期,從而使自己的預(yù)期適應(yīng)于現(xiàn)實(shí),盧曼將其稱之為認(rèn)知的預(yù)期;另一種可能性則表現(xiàn)為行動(dòng)者在失望面前維持原有預(yù)期,比如說交通規(guī)則雖然常常被違反,但是大多數(shù)行人和司機(jī)仍然認(rèn)為這種規(guī)則將得到遵守,這被盧曼稱之為規(guī)范的預(yù)期。9他由此認(rèn)為,“規(guī)范”可以被稱之為反事實(shí)地穩(wěn)定的行為預(yù)期,“應(yīng)當(dāng)”這一符號(hào)首先就是表達(dá)了對這種反事實(shí)的有效性的預(yù)期。這兩種預(yù)期形式代表了兩種在經(jīng)歷到失望后在功能上等價(jià)的策略,但是對于雙重偶然性的克服而言,關(guān)于行為的規(guī)范性預(yù)期至關(guān)重要,因?yàn)橹挥薪⑵鹨环N穩(wěn)定的規(guī)范性預(yù)期(也包括對預(yù)期的預(yù)期),才能夠使行動(dòng)者合理預(yù)測他人可能采取的行動(dòng)和自己行動(dòng)所可能產(chǎn)生的后果,從而使自身行為與他人的行為相協(xié)調(diào),進(jìn)而形成整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)的秩序。當(dāng)然,這種關(guān)于行為的規(guī)范性預(yù)期并不能僅僅停留在個(gè)體的層面,只有通過一種“一般化的簡化”,10才能使不同的行動(dòng)者能夠獲得預(yù)期上的一致性。盧曼從意義的三個(gè)維度——時(shí)間維度、事物維度和社會(huì)維度——出發(fā),11進(jìn)一步闡明了預(yù)期在三個(gè)維度上的一般化問題:首先是時(shí)間維度上的一般化。也就是說,當(dāng)預(yù)期在面對失望的時(shí)候,如何還能夠作為一種預(yù)期而存在?如何賦予預(yù)期一種持續(xù)的穩(wěn)定性?盧曼認(rèn)為,這種疏導(dǎo)的根本出路在于把失望的出現(xiàn)歸因于行動(dòng)者的錯(cuò)誤行動(dòng),而不是失望者不正確的預(yù)期。比如說歸因于超自然強(qiáng)力的影響,例如魔法,或者歸因于社會(huì)環(huán)境。這樣一來,規(guī)范仍然是規(guī)范,失望的起源在于逸出行為(deviancebehavior),預(yù)期與事件必須相互分離,這樣事件就不會(huì)危及預(yù)期并影響其連續(xù)性。而在進(jìn)行了這樣的歸因之后,我們可以采用許多不同的方式來維持這一預(yù)期,比如對行動(dòng)者加以制裁、對違反預(yù)期的行為視而不見、或者采取一種怨恨的態(tài)度對其加以孤立等等。其次是社會(huì)維度上的一般化。對失望的解釋只是一種穩(wěn)定化的策略,而更為根本的出路還是要通過制度化的方法來對行為預(yù)期加以保障。在一種復(fù)雜性的情況下,應(yīng)當(dāng)怎樣對預(yù)期進(jìn)行社會(huì)的整合?許多研究者在面臨這個(gè)問題時(shí)常常求助于“共識(shí)”,例如涂爾干所說的“集體意識(shí)”(consciencecollective)。但是,在盧曼看來,這種共同信念難以被驗(yàn)證,因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)的多元化已經(jīng)無法使我們能看到這種普遍性共識(shí)的存在。對他來說,共識(shí)的同質(zhì)性在很大程度上是虛擬的,這種虛擬共識(shí)的建立,其作用在于為迅速的、精確的、有選擇的共同行動(dòng)提供條件,即“為了有意義地行動(dòng),有必要假定一種對已接受的情境的界定,使其向特定方向發(fā)展,并且分派繼續(xù)參與的角色?！?2在這種情況下,持續(xù)的參與就成為共識(shí)被完全建立起來的象征,而且,由于參與者把各自的預(yù)期都建立在這種象征上面,因此這種象征就要強(qiáng)制一種義務(wù)。最后則是事物維度上的一般化。這一維度上的一般化則與預(yù)期的抽象程度有關(guān)。在現(xiàn)實(shí)中,一個(gè)人如果過于具體地整合其預(yù)期,并據(jù)此設(shè)定規(guī)范,那么這種整合必然面臨許多失望,其克服失望的潛在可能性無法通過學(xué)習(xí)的過程加以放松,而造成過分的緊張,而過分的抽象也有風(fēng)險(xiǎn)。13因此,有必要尋求一種介于抽象與具體之間,能夠獲得較高一般化成就的層次。對此,盧曼區(qū)分了四種不同的抽象程度:個(gè)人、角色、程式及價(jià)值。在他看來,從個(gè)人到價(jià)值,抽象程度不斷增加,個(gè)人抽象程度最低,不具有一般化的普遍性,而雖然價(jià)值的抽象程度最高,但是由于它是關(guān)于行動(dòng)偏好的觀點(diǎn),因此對于預(yù)期的形成和整合來說,它只能提供非常不確定的起點(diǎn)。而角色和程式則具有相對適宜的抽象性,比較適宜于進(jìn)行一般化,因而,隨著社會(huì)復(fù)雜性的增加,社會(huì)結(jié)構(gòu)所關(guān)注的重心轉(zhuǎn)移到角色和程式之上,只有這樣社會(huì)復(fù)雜性才能在預(yù)期結(jié)構(gòu)中被充分地再生產(chǎn)。三、作為社會(huì)系統(tǒng)的法—法律作為規(guī)范性行為預(yù)期的一致的一般化如前所述,盧曼論證了規(guī)范性行為預(yù)期的一般化對于社會(huì)秩序的形成具有至關(guān)重要的意義,但是他同時(shí)也明確指出,從總體層面看,有了三個(gè)維度上的一般化并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)對行為的規(guī)范性指導(dǎo),因?yàn)椴煌S度上的一般化方式可能并不兼容,甚至有可能相互阻礙或干擾。在時(shí)間、社會(huì)、事物三個(gè)維度上盡管各自都有自己的一般化機(jī)制,但是由于它們的異質(zhì)性,其所一般化的預(yù)期也許是不同的,這種不一致造成了社會(huì)中一個(gè)結(jié)構(gòu)性的問題。比如說,時(shí)間維度與社會(huì)維度之間一般化常常是沖突的,在古代社會(huì)中,不同社會(huì)范圍內(nèi)都有各自不同的防止失望的方式,而在現(xiàn)代社會(huì)中,雖然不同社會(huì)范圍內(nèi)的差異有所縮小,但是由于每個(gè)社會(huì)中都產(chǎn)生了更多的規(guī)范性預(yù)期,這些預(yù)期無法都被加以制度化,因而導(dǎo)致了預(yù)期間的沖突問題,這被盧曼稱之為“規(guī)范的過度生產(chǎn)”。此外,就事物維度中的同一化原則而言,它們在相當(dāng)不同的程度上各自適應(yīng)于規(guī)范化和制度化,比如說抽象的、概念化的價(jià)值很容易被制度化,但是在事物維度中卻因?yàn)檫^于抽象而無法起到穩(wěn)定化的作用,這就構(gòu)成了事物維度與社會(huì)維度間的不一致。這種不同維度間的差異有可能導(dǎo)致預(yù)期間的落差,從而對社會(huì)秩序的形成構(gòu)成負(fù)面的影響,因此,社會(huì)需要一種獨(dú)立的機(jī)制來解決這一問題,這一機(jī)制需要能夠把預(yù)期在三個(gè)維度上不同的一般化可能性結(jié)合起來,保證規(guī)范性行為預(yù)期的穩(wěn)定化。正是在這一點(diǎn)上,盧曼引申出了法律的相關(guān)性。根據(jù)他對規(guī)范性行為預(yù)期的一致的一般化之要求的判斷,可以看出這種機(jī)制必須滿足如下幾項(xiàng)條件:首先,它所針對的是行為預(yù)期,也就是關(guān)系到行為人在面對社會(huì)復(fù)雜性的時(shí)候?qū)⒉扇『畏N行為的預(yù)期,而不是對思想或情感活動(dòng)的預(yù)期;其次,它所關(guān)涉的不僅僅是行為預(yù)期,且是他人的行為預(yù)期,也就是說,這種預(yù)期的內(nèi)容是他人將如何行動(dòng),而不僅是預(yù)期者自身的行為;最后,它所關(guān)涉的是規(guī)范性預(yù)期,而非認(rèn)知性預(yù)期,這意味著,即使預(yù)期被違反,其所確認(rèn)的預(yù)期也仍然能得到堅(jiān)持。盧曼認(rèn)為,這正符合我們對于法律的一貫認(rèn)識(shí),而上述幾項(xiàng)特征,實(shí)際上也正是法律與其他社會(huì)規(guī)范——諸如道德、習(xí)俗——的不同之處。因此,從這一角度看來,法律就是規(guī)范性行為預(yù)期的的一致的一般化,或者說,規(guī)范性行為預(yù)期的一致的一般化就是法律:“(這種一般化)并不能有效地排除偏離常規(guī)的預(yù)期和行動(dòng),甚至不能排除偏離常規(guī)的規(guī)范投射(normprojection)、制度化以及預(yù)期脈絡(luò)的同一化,但是它的確構(gòu)成了一種能夠?yàn)闀r(shí)間地、社會(huì)地和事物地加以一般化的行為預(yù)期的更狹窄的選擇,并因此享受特殊的重要性和安全性。因此,我們將這種規(guī)范性行為預(yù)期的一致的一般化界定為社會(huì)系統(tǒng)的法。”14這是一種功能主義的解釋。其著眼點(diǎn)在于法律對于社會(huì)秩序的形構(gòu)所具有的獨(dú)特的、不可替代的功能。這種功能體現(xiàn)為,只有法律能夠?qū)⒁饬x的不同維度上的一般化方式加以統(tǒng)一,使之成為一種相互兼容、相互支撐的整體,從而為人們建立穩(wěn)定的預(yù)期提供必要的簡化。也就是說,法律的首要意義并非使預(yù)期得到實(shí)現(xiàn),而是確保個(gè)人的預(yù)期,特別是對預(yù)期的預(yù)期能夠得到穩(wěn)定。當(dāng)然,這種對規(guī)范性行為預(yù)期的一致的一般化,并不意味著法律能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁┮环N完全確定的指引,因?yàn)榫皖A(yù)期本身的性質(zhì)而言,它只是一種對未來所可能發(fā)生狀況的預(yù)先安排,而不必然代表其所預(yù)期的情形一定會(huì)出現(xiàn)、預(yù)先準(zhǔn)備的行動(dòng)策略一定會(huì)得到實(shí)施。實(shí)際上,對預(yù)期的偏離是不可避免的,因此,法律的作用就在于可以進(jìn)一步限制可能性的范圍,從而為預(yù)期結(jié)構(gòu)提供一個(gè)相對而言更加確定的界域?；谶@樣的分析,盧曼認(rèn)為,作為規(guī)范性行為預(yù)期的一致的一般化的法律,在本質(zhì)上乃是一種“社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)”。從這一意義上說,盧曼所說的法律,并非傳統(tǒng)意義上的、以法律規(guī)則為主要形式的法律。傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)則很有可能是無法被制度化的,因?yàn)樗赡鼙环ü倬芙^引用或在司法審查中失效,這里所謂的法律,實(shí)際上包含了“實(shí)效”這一要素,即只有一種規(guī)則在實(shí)際上起到了對規(guī)范性行為預(yù)期的一般化加以統(tǒng)一的作用時(shí),它才能被稱之為法律。這種規(guī)則有可能是自然形成的,也有可能是主權(quán)者所頒布的,但是無論如何,它們都必須受到實(shí)踐的檢驗(yàn)。在此基礎(chǔ)之上,進(jìn)一步的問題就變成了:法律是如何實(shí)現(xiàn)預(yù)期在三個(gè)維度上的一致的一般化的?盧曼十分細(xì)致地討論了這一點(diǎn)。他發(fā)現(xiàn),盡管時(shí)間、社會(huì)、事物維度的一般化方式互不相同,但是在這三個(gè)維度當(dāng)中都存在解決問題的多種功能上的等價(jià)物,比如說在時(shí)間維度中對于失望的預(yù)防可以通過制裁,也可以通過抱怨或承受,而在事物維度中則有從個(gè)人到價(jià)值的不同抽象程度可供選擇。這種多重選擇性的存在使得法律的實(shí)現(xiàn)成為可能,他明確指出:“法律的功能在于其選擇的成效,在于對能在三個(gè)維度中被一般化的行為預(yù)期的選擇,而且這種選擇是基于三個(gè)維度的一般化的特定機(jī)制的兼容性?！?5因而,盧曼重新回到對意義的三個(gè)維度各自一般化方式的分析之上,從中尋求可以兼容的“公因數(shù)”,而這種分析實(shí)際上也就是對法律的基本構(gòu)成要素的提煉:(1)從時(shí)間維度看,存在著許多可以保障規(guī)范的時(shí)間持續(xù)性的策略,比如漠視、向第三方的抱怨等等,但是這些策略在發(fā)展的過程中由于無法與制度化相兼容因而被排除。規(guī)范的合法性只能通過制裁,或者預(yù)期成功的現(xiàn)實(shí)化來記錄,因?yàn)檫@種合法性只有通過假定第三方共識(shí)的預(yù)期實(shí)現(xiàn)的意圖和嘗試才能被令人信服地證明;(2)從社會(huì)維度看,我們無法將所有制度化的可能性都塑造成法律的形式。由于在一個(gè)分化的社會(huì)中在場的人們不能夠代表不在場的所有人,因此只有通過分化出特定的程序來進(jìn)行決策,這就是“制度化的程序”;(3)從事物維度看,并非四種抽象程度都可以與規(guī)范的形式相兼容,正如前面所指出的,價(jià)值很容易被制度化,但是卻很難成為一個(gè)規(guī)范,因此法律主要建立在角色和程式的層次上,但是如果把其他維度中的制裁和程序都納入考量的話,我們會(huì)發(fā)現(xiàn)角色也太過具體,因?yàn)槲覀儗τ谝恍┚唧w角色的預(yù)期實(shí)際上也難以成為制裁和程序的對象,因此,在這一維度上法律就被化約為決策程式的結(jié)構(gòu)。上述討論可以通過盧曼所開列的這張圖表較為明晰地表現(xiàn)出來(縱軸所表示的是一個(gè)維度中一般化的可能性,橫軸則表示在其他維度中一般化可能性的選擇的兼容性):16基于這一交叉列表的分析,法律實(shí)際上可以被描述為這樣一種事物:它以制度化的程序作為預(yù)期的整合途徑,以程式作一般化預(yù)期的表達(dá)方式,以制裁作為預(yù)期的保障機(jī)制。換言之,只有通過對上述要素的結(jié)合,才能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)范性行為預(yù)期在三個(gè)維度上的一般化,也才能夠?qū)崿F(xiàn)法律的社會(huì)功能。值得指出的是,雖然盧曼明確指出了法律的社會(huì)必要性及其特征,但是他并不試圖把法律的形態(tài)加以固定化,在這一點(diǎn)上,他又是一個(gè)演化論主義者。在他看來,雖然法律在每個(gè)社會(huì)中都因?yàn)槠鋵︻A(yù)期的一致的一般化這一特定功能而不可或缺,但是其具體形態(tài)卻是隨著社會(huì)的分化形式和分化程度的改變而改變的,也就是說,法律作為規(guī)范性行為預(yù)期的一致的一般化這一界定必須與法律作為社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)這一界定結(jié)合起來考慮,才能真正理解法律的社會(huì)屬性。他認(rèn)為在法律中包含了穩(wěn)定與變化兩種因素,穩(wěn)定的因素如上所述就是它作為預(yù)期穩(wěn)定化的功能,而變化的因素則是伴隨社會(huì)復(fù)雜性程度而不斷改變的具體內(nèi)部結(jié)構(gòu)。正因?yàn)榉墒沁@兩種因素的組合,因而一方面,由于發(fā)展的根本動(dòng)因在于社會(huì)復(fù)雜性和偶然性的增加,因此,當(dāng)社會(huì)復(fù)雜性增加的時(shí)候,社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)就會(huì)體驗(yàn)到要求其進(jìn)行改變的壓力。比如說從區(qū)隔分化到功能分化的改變導(dǎo)致了復(fù)雜性的增加,而這在法律領(lǐng)域中則意味著不同的社會(huì)次系統(tǒng)產(chǎn)生更多不同的規(guī)范投射(normativeprojection),而這些規(guī)范投射不可能全被都被轉(zhuǎn)化成法律,因而這就給制度化的選擇造成了壓力;另一方面,結(jié)構(gòu)的變化又成為社會(huì)進(jìn)一步演化的基礎(chǔ)。正如盧曼所明確指出的:“系統(tǒng)的復(fù)雜性主要地是由其結(jié)構(gòu)來加以規(guī)制的,即通過對系統(tǒng)所能適應(yīng)的可能的環(huán)境條件進(jìn)行預(yù)先的選擇。因此,結(jié)構(gòu)問題——在這里首先是法律問題——是系統(tǒng)/環(huán)境的關(guān)聯(lián)中的關(guān)鍵,同時(shí)對于系統(tǒng)所能達(dá)到的復(fù)雜性和選擇性的程度來說也是關(guān)鍵之所在?！?7這也正如前文所說的,通過認(rèn)知的預(yù)期和規(guī)范的預(yù)期之間不斷的分化,預(yù)期結(jié)構(gòu)逐漸從較為具體演變成較為抽象,才使得社會(huì)能夠接受更多的和可變的行動(dòng)。四、盧曼理論的法律實(shí)踐對制裁的理論解釋對于這樣的理論創(chuàng)見,美國學(xué)者ThomasBarton十分精辟地指出:“通過從不同的預(yù)設(shè)著手,盧曼揭示了迄今為止很少被人們所認(rèn)識(shí)到的法律與社會(huì)之間的關(guān)聯(lián)?！?8的確,通過“預(yù)期”將法律與社會(huì)聯(lián)系到一起,可以說是一種新的發(fā)現(xiàn)。當(dāng)然,在此之前已經(jīng)有研究者論及法律與預(yù)期之間的關(guān)聯(lián),比如霍姆斯就曾說“法律就是對法官活動(dòng)的預(yù)測”,而卡多佐則把這種觀念加以細(xì)致化,在1923年的一次演講中,他就法律與預(yù)期的問題進(jìn)行了頗為細(xì)致的討論。他認(rèn)為法律并不僅僅只是一系列規(guī)范的集合,而是與法官的判決密切相聯(lián):“我們能夠說那些原則就是法律,是由于一種預(yù)期的力量或可信度,即預(yù)期它們將得到遵循或應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶裱！覀儠?huì)在一種觀點(diǎn)上取得統(tǒng)一,即把一個(gè)原則和律令體系視為法律,因?yàn)樗哂泻侠淼幕蛉恍猿潭?使得我們能夠預(yù)期它可以成為決斷懸案或未來爭議的基礎(chǔ)。”19但是,盡管卡多佐的這種觀點(diǎn)與盧曼對法律的界定頗為相似,他所關(guān)注的主要還是霍姆斯意義上的對法院活動(dòng)的預(yù)期,因此,他實(shí)際上仍然是在法律系統(tǒng)之內(nèi)談?wù)撨@個(gè)問題。而盧曼則是通過預(yù)期的概念將法律與社會(huì)秩序的形構(gòu)聯(lián)系了起來,并揭示了法律與社會(huì)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。他的這一努力提供了一種更為深刻的理論解說,并對我們認(rèn)識(shí)和理解法律現(xiàn)象具有多方面的意義:首先,這一界定回應(yīng)了法社會(huì)學(xué)中關(guān)于法律之社會(huì)屬性的分歧與爭議。一方面,它澄清了法律與國家之間的關(guān)聯(lián)。根據(jù)盧曼的這一洞見,法律的存在與否與國家形態(tài)的存在與否并沒有必然聯(lián)系,法律的發(fā)展不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是從無法到有法的過程,而是法律結(jié)構(gòu)的分化程度不斷改變的過程,因?yàn)椤皬囊恢碌囊话慊墓δ軄砜?在任何社會(huì)中都存在著法律。但是法律結(jié)構(gòu)分化的程度在社會(huì)發(fā)展過程中改變?！?0這同時(shí)也意味著,盧曼并不否認(rèn)法律的實(shí)證化使得在現(xiàn)代社會(huì)中法律與國家之間形成了一種極為緊密的關(guān)系,以至于在許多時(shí)候法律無法脫離國家而存在,但是從最一般的層面而言,法律并非只有國家法這一形態(tài)。另一方面,根據(jù)這一界定,法律與道德、習(xí)俗等其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別可以被較為清晰地加以認(rèn)識(shí),雖然法律并不必然與國家相聯(lián)系,但必須滿足其作為規(guī)范性行為預(yù)期的一致的一般化所要求具備的制裁性、程序性和程式性等特征。其次,這一界定重新闡釋了“制裁”要素在法律概念中的地位和作用。傳統(tǒng)法律理論一直將制裁視為法律的重要要件和特征,是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的根本標(biāo)志