商業(yè)賄賂犯罪的范圍認定

商業(yè)賄賂犯罪的范圍認定

獎懲商業(yè)賄賂犯罪是我國近年來司法活動的中心。許多科學(xué)家和研究人員在研究商業(yè)賄賂犯罪時提出了許多關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的研究意見，包括商業(yè)賄賂犯罪的概念、范圍和適用，以及商業(yè)賄賂犯罪的立法改進。雖然觀點甚多,但筆者以為,在商業(yè)賄賂犯罪中,有關(guān)商業(yè)賄賂的范圍和賄賂數(shù)額是一個首要的問題,故本文特就此問題進行研究。一、通過環(huán)境監(jiān)督的賄收方式雖然財物和財產(chǎn)性利益都屬于賄賂范圍的觀點已成為主流觀點,但目前司法實踐中所表現(xiàn)出來的賄賂方式多種多樣,包括給予和收受禮券、旅游、性賄賂、干股和盈利機會等等。而這些內(nèi)容的給予和收受是否都屬于財產(chǎn)性利益,是否都能認定為賄賂,顯然很有研究的必要。為了理清研究思路,筆者認為可以從以下三種類型來分別探討。(一)關(guān)于購物券、代幣卡的剝削性質(zhì)給予和收受雙方財物往來的情況是指,給予者(即行賄人)付出的是財物而收受者(即受賄人)收到的也是財物,這是典型的賄賂犯罪,無須再加以討論。在這里,應(yīng)當(dāng)討論的則是與之相關(guān)的購物券、代幣卡的賄賂性質(zhì)問題。可以肯定,在早年的賄賂犯罪認定中,受賄賂限于財物的嚴格解釋的影響,對于購物券、代幣卡的賄賂性質(zhì)并沒有予以認可,普遍認為購物券是種提貨券,代幣卡是特定服務(wù)的憑證,限于地點和場所,不似財物那樣具有可流通性,所以不宜作為賄賂認定。誰也不曾料到,司法沒有認定為賄賂的一張購物禮券,竟然成為許多商家銷售商品的最有力的銷售手段。國家有關(guān)部門也因此在每年年末發(fā)文規(guī)定不能發(fā)放各種名義的購物禮券、代幣卡和不準收受購物禮券、代幣卡。隨著國家反腐敗力度的加強,要求把購物券、代幣卡作為賄賂認定的呼聲也愈強烈,特別是隨著財產(chǎn)性利益也應(yīng)當(dāng)作為賄賂的觀點的不斷強化和接受,對購物券、代幣卡性質(zhì)也開始有了新的認識。購物券、代幣卡不僅表現(xiàn)出行賄方的等價財物的付出和給予,而且收受方也由此得到了與金錢等價的財物或者利益權(quán)證,可以用此權(quán)證進行購物或者服務(wù)消費,無論是給予者還是收受者都具有了實質(zhì)的金錢或者財物的往來,因此將禮券認定為賄賂應(yīng)當(dāng)具有合法性和合理性。(二)所獲的財物此類情況是指行賄人一方付出了金錢,而受賄人一方則沒有得到相應(yīng)的財物,而是其他非財物的利益。此類情況與法律規(guī)定的給予和收受都應(yīng)當(dāng)是財物的賄賂要求具有明顯的不同,對其認定也有相應(yīng)的困難。1.資助的獲得的金錢的變化產(chǎn)生了特定的法律意義上的剝削在賄賂限于財物的司法認定影響下,司法實踐中相繼出現(xiàn)了不少掩蓋財物直接往來的變相賄賂形式,如為職務(wù)幫助者所購買的新住房提供免費裝修,為職務(wù)幫助者的子女進入重點學(xué)?；蛘叱鰢峁┵澲Y金。從收受者角度來看,雖然給予者一方付出了金錢,不論是免費裝修還是贊助入學(xué)、出國資助,收受者一方都沒有獲得相應(yīng)的金錢,僅僅得到了由裝修材料及其組合而成的居住環(huán)境,俗稱為一種享受,或者獲得了一種進入重點學(xué)校、出國的資格。與前述禮券的賄賂性質(zhì)相比,提供裝修、資助入學(xué)、出國的給予者并沒有什么差別,都是付出了一定的金錢,而收受者卻沒有得到類似于貨幣那樣的購物禮券。因此,比之前種禮券的認定,此類賄賂性質(zhì)的認定更有與法律規(guī)定不相符的方面。此類行為的基礎(chǔ)都是一定的金錢,行賄人用一定的金錢轉(zhuǎn)變成居住環(huán)境和資格來送給收受者,如果沒有相應(yīng)的金錢,也就沒有相應(yīng)的居住環(huán)境的享受,也沒有入學(xué)、出國資格。因此收受者實質(zhì)上得到的是用一定金錢變化而來的環(huán)境享受或者資格。雖然沒有得到金錢,但卻得到了用金錢換來的環(huán)境享受或者資格。究其實質(zhì)而言,用一定金錢變化而來的環(huán)境享受和資格,也是財物的應(yīng)有之意。所不同的只是金錢是靜止狀態(tài)下的財物,而提供裝修、資助入學(xué)、出國是使用動態(tài)下的財物。2.個人在旅游產(chǎn)業(yè)選用上,應(yīng)將其作為一種行賄人以提供免費旅游的方式行賄,是近年來的一個突出表現(xiàn)。在人們對禮券的性質(zhì)有了新的認識并開始作為賄賂認定的同時,免費旅游是否屬于賄賂的爭論又產(chǎn)生了。占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)觀點認為,雖然行賄人確實付出了相應(yīng)的金錢代價,但是從收受者角度來看,他所收到或者得到的只是一種服務(wù),而不是財物,也很難認定為財產(chǎn)性利益。(1)目前對此觀點提出異議的開始增多,主張免費旅游應(yīng)當(dāng)屬于財產(chǎn)性利益,歸入賄賂范圍。該觀點認為,行賄人雖然給予收受者只是一張免費旅游的憑證,但付出了相應(yīng)的金錢,這同行賄人將同等金額的錢款給予收受者,具有同樣的意義,并且認為“以這種利益進行賄賂,對公務(wù)活動廉潔性的損害絲毫不比收取等額財物的受賄所能造成的損害輕。如果我們把這種現(xiàn)象從賄賂中加以排除,就可能產(chǎn)生鼓勵以這種方式進行賄賂的社會效果”。(2)與理論爭議狀況相適應(yīng),司法實踐以往極少有認定免費旅游為賄賂的判例,但近期卻有認定免費旅游為賄賂的判例出現(xiàn)。從立法對賄賂犯罪的規(guī)定來看,法律規(guī)定的受賄是收受財物,同樣法律規(guī)定的行賄給予的也應(yīng)是財物。在免費旅游的方面表現(xiàn)了兩者的分離,收受者收到的是旅游服務(wù),給予者所付出的卻是財物,這也正是給司法實踐的認定帶來分歧的原因所在。應(yīng)當(dāng)看到,財物作為賄賂已經(jīng)是共識,行賄人將金錢變換成物品,諸如首飾、家具或者裝修材料和裝修本身給予受賄人,認定為賄賂都沒有疑問。同樣當(dāng)行賄人將現(xiàn)金交付受賄人由收受者自行將所收現(xiàn)金變換為旅游服務(wù)或者用于賭博,認定為賄賂也沒有什么疑問。那么由此也可以看到,收受者所收到的免費旅游服務(wù)與所得到的免費裝修或者用所收現(xiàn)金變換為旅游服務(wù),具有同樣的內(nèi)容和同樣的意義。所不同的是誰將現(xiàn)金變換為服務(wù)而已。當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)注意,將免費旅游認定為賄賂,并不是對免費旅游的數(shù)額一概認定,其中有的免費旅游是行賄人陪同前往旅游,有的是行賄人為受賄人購買旅游,由收受者自行旅游。對于收受者自行免費旅游的,其數(shù)額的計算應(yīng)當(dāng)按照行賄人所付出的數(shù)額計算;對于行賄人陪同前往的,則不能簡單地按照行賄人所付出的費用進行平均分攤,而應(yīng)當(dāng)按照收受者實際所得到的服務(wù)的費用來計算。3.性賄檢證的性質(zhì)近年來不少學(xué)者提出,順應(yīng)世界反腐敗的趨勢,我國的賄賂范圍應(yīng)當(dāng)包括非財產(chǎn)性利益,或者說包括一切不正當(dāng)利益,不應(yīng)排除性賄賂,應(yīng)當(dāng)將提供色情服務(wù)或性賄賂作為賄賂予以認定。(3)該觀點的主要理由是:從權(quán)力與財物的交易來看,性賄賂與其他財物的賄賂并沒有什么多大差別,所不同的只是收受者沒有收到財物而已。從社會危害性方面來評價,性賄賂與財物具有完全相同的危害性。甚至可以說對某些人而言,財物賄賂根本起不了作用,因為他們拒絕接受他人給予的財物,而性賄賂卻能夠達到財物賄賂所不能達到的作用。隨著國外刑法和聯(lián)合國反腐敗公約所主張的賄賂應(yīng)當(dāng)包括所有不正當(dāng)利益的觀點的深入,賄賂包括性賄賂的呼聲有不斷增長的趨勢。但是絕大多數(shù)觀點仍然認為,性賄賂不能認定為賄賂,因為這不僅與法律現(xiàn)有的賄賂僅指財物的規(guī)定不符,而且也無法歸入財產(chǎn)性利益的范圍,更難以根據(jù)所收受的性服務(wù)數(shù)量來進行刑罰處罰。(4)很顯然,如果嚴格地按照法律規(guī)定來認定,性賄賂當(dāng)然不能以賄賂認定。因為法律不僅要求行賄人給予的必須是財物,而且要求收受者所收受的也必須是財物,因此賄賂作為給予和收受雙方行為所共同指向的對象,理應(yīng)是財物。性賄賂雖然有給予者付出金錢的特點,但對于收受者而言,因為確實沒有收到財物而很難成立賄賂犯罪。但是當(dāng)我們再冷靜、客觀地分析性賄賂的情況,就不難看到性賄賂中具有與免費旅游相同的意義。社會實踐中所發(fā)生的性賄賂大多是行賄人花錢雇傭女性為他人提供性服務(wù)(純粹的沒有金錢代價的性服務(wù)甚為稀少),其中權(quán)與錢的內(nèi)在交易完全相同,行賄人所付出的是金錢,得到的是收受人給予的權(quán)力幫助;而收受人所付出的是職務(wù)便利的幫助,得到的是行賄人提供的以一定金錢為代價的性服務(wù)。兩者的相同性一目了然,當(dāng)免費旅游還不能認定為賄賂的時候,性賄賂認定為賄賂的可能性幾乎沒有,而當(dāng)免費旅游可以作為賄賂來認定,那又有什么理由不把性賄賂作為賄賂來認定呢?贊同免費旅游的賄賂性質(zhì)卻反對性賄賂的賄賂性質(zhì),這實際是自相矛盾的。毋庸置疑,以金錢為背景的性賄賂至今還不能認定為賄賂,這已經(jīng)不是法律或者司法上的障礙因素所能決定的,其根本的障礙還是來自于人們的觀念,是人們在長久以來的法律環(huán)境培養(yǎng)下的觀念無法接受。當(dāng)免費旅游的賄賂性質(zhì)的觀點被理論和實踐廣泛接受的將來,性賄賂作為賄賂也將被接受。(三)分紅資格的給予和收益權(quán)給予和收受雙方都沒有財物往來的情況,是指給予者沒有將財物送給收受者,收受者當(dāng)然也沒有直接收到財物,而是賺錢機會或者分紅資格的給予和收受。與前種情況相比,其沒有財物直接往來的特性更不符合法律對賄賂的規(guī)定,因此如何認定,是司法實踐最感困惑的問題。1.司法實踐的主流態(tài)度在司法實踐中,有的人掌握了某種盈利機會,可以使他人獲得賺錢機會,因此為了回報那些對自己或者自己的公司有職務(wù)性幫助的人,提供盈利機會給職務(wù)性幫助者(提供盈利機會與介紹盈利機會有別),從而使職務(wù)性幫助者獲得了盈利機會而賺取錢財。對于該種提供盈利機會是否可以以賄賂認定,在賄賂已經(jīng)從財物擴展到財產(chǎn)性利益,而財產(chǎn)性利益沒有明確的解釋的今天,司法實踐部門的一些辦案人員往往希望把此種盈利機會按照賄賂認定,因為行賄人提供了賺錢機會給職務(wù)幫助者,使其獲得了不應(yīng)該有的錢財,正是這種財產(chǎn)性利益的表現(xiàn),就應(yīng)當(dāng)按照賄賂認定。(5)雖然理論界對此問題少有研究,但司法實踐的主流對此仍比較慎重,普遍認為盈利機會不等同于財物,也不同于財產(chǎn)性利益,所以對提供或者接受盈利機會的行為,不能認定為行賄和受賄。應(yīng)當(dāng)肯定,司法實踐的主流態(tài)度是正確的。因為無論是財物還是財產(chǎn)性利益,都以一定的錢款為基礎(chǔ),且不言財物為賄賂內(nèi)容的情況,就是以財產(chǎn)性利益來論,也必須建立在一定的金錢付出基礎(chǔ)上。而盈利機會本身并不與金錢聯(lián)系,只是間接地與金錢發(fā)生聯(lián)系,并且需要通過盈利機會的運用者的資金投入才能實現(xiàn)盈利機會所產(chǎn)生的利益,更何況資金的投入本身就是風(fēng)險和利益共存。因此,僅注重利益不考慮利益獲得的間接性,僅注重利益的獲得不注重風(fēng)險的觀點,顯然與法律規(guī)定不符,也與認定的合理性要求不符。2.股份可以作為賄收率的手段來認定在多年來的反腐敗過程中,賄賂形式的變化有多種多樣,不僅與司法認定的范圍有關(guān),而且與收受者的喜好有關(guān)。行賄人為了迎合收受人的需要,對喜歡金錢者給予金錢,對喜歡珠寶者送珠寶,對僅喜歡書畫者,則投其所好送書畫。當(dāng)然也有人因為怕收財物,所以也就出現(xiàn)了送股份的情況。送股份和收受股份的特點是,給予者和收受者之間沒有錢物的直接往來,而是一種權(quán)益的交往,給予者并沒有直接付出錢款或者其他財物給收受者,而收受者也沒有從給予者處得到錢款等財物。按照法律所規(guī)定的賄賂為財物的要求,這種沒有金錢直接往來的股份給予和收受,很容易規(guī)避法律懲治的風(fēng)險。而且給予者所送出的股份不可能是虧損公司的股份,也不會是盈利狀況很差的公司股份,通常都是盈利狀況很好的公司股份,因此收受者收受的股份將有一份可期待的優(yōu)厚分紅或者紅利。雖然獲得股份時沒有金錢的獲得,但以后獲得分紅或者紅利是可以確定的。正是因為股份有既非現(xiàn)金往來又有期待的分紅兩大特點,不僅給予者和收受者雙方愿意接受,而且也為司法實踐中是否可以認定為賄賂帶來了困難。司法實踐普遍采用的認定方法是,股份本身不能認定為賄賂,因為兩者之間沒有錢款交易,而且因為經(jīng)營風(fēng)險的存在,收受人是否能夠?qū)嶋H得到財產(chǎn)性利益也不能確定,所以很難認定為賄賂。只有在收受者實際得到因股份而產(chǎn)生的分紅或者紅利時,才能認定所收到的分紅或者紅利為賄賂。當(dāng)然也有觀點認為,股份可以認定為賄賂,(6)因為股份代表了資金的投入,在收受者獲得給予者公司的股份時,收受者即已得到了以一定現(xiàn)金為代表的股權(quán),也就在事實上得到了一定數(shù)額的金錢轉(zhuǎn)變的權(quán)益。(7)筆者認為,上述兩者都有一定的片面之處。對于股份而言,它確實是以一定金錢投入為基礎(chǔ),當(dāng)擁有股份的時候也就是擁有以一定資金投入為基礎(chǔ)的權(quán)益,包括公司的管理權(quán)、決策權(quán)、分紅權(quán)等等。所以從一般原理看,收受者獲得給予者公司中的股份,也就可以認定為收受了賄賂,所收受的是該股份所包含的資金投入。但是在司法實踐中,許多獲得給予的股份的收受者,因為該股份本身不是自己資金的投入,大多不會以真正的投資人身份參與公司事務(wù),按照所獲得的股份在該公司中行使該股份的權(quán)利,其所得股份往往是一種掛名,除了分紅不會有實際的股權(quán)意義。因此不難看到,獲得股份又按照股份行使股權(quán)的情況與獲得股份但不按照股份行使股權(quán)僅得分紅情況之間的差別。筆者認為,股份可以作為賄賂,但不能一概而論,應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別:對于收受股份并按照該股份參與公司的決策、管理的,應(yīng)當(dāng)認定該股份為賄賂,并按照該股份所包含的資金投入來認定賄賂數(shù)額;對于收受他人給予的股份,卻沒有按照該股份行使相應(yīng)權(quán)利,而僅僅是按照股份獲得分紅或者紅利,則不能認定該股份為賄賂,而應(yīng)按照該股份所得的分紅或者紅利來認定為賄賂和賄賂數(shù)額。值得注意的是,司法實踐中有些收受者在接受給予者給予的股份之后,并沒有按照該股份的比例行使相應(yīng)的股權(quán),也沒有按照股份比例分得紅利,卻可能因為某種原因而將所擁有的股份轉(zhuǎn)讓給他人,包括轉(zhuǎn)讓給行賄人或者其他人員,收受者因此而獲得相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓錢款。對此情況的認定,以受賄認定應(yīng)無疑問,但在性質(zhì)和數(shù)額的認定上應(yīng)有所區(qū)別。對于股份收受者將股份再轉(zhuǎn)讓給原給予者的行為,實際上是借用股份轉(zhuǎn)讓的形式進行賄賂,股權(quán)的給予和收受只是一種形式,所掩蓋的是轉(zhuǎn)讓股份的錢款的賄賂性質(zhì)。因此不能以所給予和所獲得的股份作為賄賂認定,而應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)讓股份所得的錢款認定為賄賂并據(jù)此為認定賄賂數(shù)額。對于股份收受者將所收受的股份轉(zhuǎn)讓他人的行為,筆者認為應(yīng)當(dāng)將其所收受的股份認定為賄賂。雖然股份收受者并沒有按照股份比例行使相應(yīng)的公司管理、決策等權(quán)利,但是轉(zhuǎn)讓股份的行為本身表明行為人是以股份擁有者的身份在行使股權(quán),因此應(yīng)當(dāng)將所收受的股份認定為賄賂,并按照該股份所包含的資金投入認定為賄賂數(shù)額。有觀點認為,股份轉(zhuǎn)讓與股份所包含的資金投入之間數(shù)額并不一致,可能是轉(zhuǎn)讓價格高于該股份的資金投入數(shù),也可能是低于該股份的資金投入數(shù),例如資金投入數(shù)為50萬元的股份可能轉(zhuǎn)讓得款是80萬元,也可能只有30萬元。雖然性質(zhì)屬于賄賂,但賄賂數(shù)額如何認定?筆者以為,在收受股份的賄賂性質(zhì)已經(jīng)確定的前提下,其數(shù)額的認定應(yīng)當(dāng)與其保持一致,既然將其所收受的股份認定為賄賂,就應(yīng)當(dāng)按照該股份所包含的資金投入來確定其賄賂數(shù)額,不能因該股份的轉(zhuǎn)讓價格高低來確定賄賂數(shù)額。3.干股的分紅是否必須取得封建項目的規(guī)定以及在工商管理機關(guān)的設(shè)定和以財產(chǎn)費所給予的干股比例不得以鼓勵或被土地征收的登記備案近年的司法實踐中出現(xiàn)了一些為了規(guī)避錢物的收受和給予,而采用給予公司干股的方式進行賄賂,以達到其獲取他人職務(wù)上的幫助的目的。而作為收受者也樂于接受,因為干股本身既沒有錢的往來,也沒有固定的投資人的身份,還能夠獲得干股的應(yīng)得利益。對于干股是否可以認定為賄賂的問題,結(jié)合現(xiàn)有的法律規(guī)定,可以看到,法律對賄賂的規(guī)定不僅要求收受者收到的是財物,而且要求給予者給予的也應(yīng)是財物。基于現(xiàn)有法律對賄賂的此種要求,顯然干股本身很難符合法律的要求。因為給予者所給予的僅僅是一種將來可以獲得分紅的權(quán)利許諾,既沒有錢款的現(xiàn)實給付,也沒有股份的確認和相應(yīng)的保護,因為在工商管理機關(guān)沒有登記備案,更沒有像股份的收受者那樣所得到的權(quán)益。與真實股份或者與收受的股份相比,干股與之相同的是,將來可以按照所給予的干股比例獲得分紅,即因股份而獲得分紅。但即便如此,因為干股沒有在工商管理機關(guān)登記備案,也就得不到相應(yīng)的保護,也就不能保證可以確實按照所給予或者收受的干股比例獲得分紅,所以干股的給予和收受實質(zhì)上也只是一種許諾,并沒有實際的錢款給予或者收受的意義。因此對沒有分紅的干股不能以賄賂性質(zhì)認定。當(dāng)然在司法查案的實踐中,有收受干股沒有獲得分紅的,也有收受干股已分得紅利的,因此應(yīng)當(dāng)區(qū)別認定。對于尚未獲得分紅的干股,不能按照賄賂認定,即對收受者不能以受賄認定。對于依據(jù)干股而獲得分紅的,則應(yīng)當(dāng)將所分得的紅利認定為賄賂,并以所分得的紅利數(shù)額認定其賄賂數(shù)額。二、較根本的刑罰裁量是對罪犯股權(quán)如果說賄賂范圍是賄賂的橫向性問題,關(guān)系到行為人是否構(gòu)成犯罪的問題,那么賄賂數(shù)額則是賄賂的縱向性問題,關(guān)系到行為人的刑罰裁量。賄賂數(shù)額直接關(guān)系到被告人的刑罰適用。量刑是否正確,除了法律適用的正確性之外,在事實上就是對賄賂數(shù)額的認定是否正確。如果數(shù)額認定的不正確,毫無疑問刑罰的適用也不正確,因此有必要就賄賂數(shù)額的認定進行探討。因為我國的法律對各類犯罪的數(shù)額認定并沒有確立認定原則和認定方法,在沒有法律明確依據(jù)的前提下,采用認定的合理性原則是我們當(dāng)然的選擇。(一)以收益賠償?shù)膬r格為依托的剝削責(zé)任的認定標準大多數(shù)賄賂犯罪的賄賂內(nèi)容是金錢,但不可否認也有一些人對金錢并無多大喜好,因此一些行賄人千方百計投其所好,收集書畫、文物、古玩、藝術(shù)品等物品行賄。相對于金錢賄賂的銅臭,以書畫、古玩、文物、藝術(shù)品進行行賄,更具有文化或者藝術(shù)的品位,也更容易為那些有文化背景的人所接受,甚至也可以看作賄賂犯罪的更高層次。但是對于此類賄賂物品的數(shù)額,卻也帶來了認定方面的問題,應(yīng)以收受者收到的時間,還是以收受者將所收受物品變現(xiàn)的時間,或是案發(fā)的時間認定,在以金錢為內(nèi)容的賄賂場合一般不會發(fā)生什么疑問(除了外幣有少量變動外),但對于以上述物品為內(nèi)容的賄賂來說,就相當(dāng)麻煩。因為物品本身具有市場的多變性,隨行就市的特性決定了物的價值會因時間之不同而發(fā)生變化,尤其是賄賂內(nèi)容為書畫、古玩、文物或者股份等。當(dāng)收受者將該物品或權(quán)益變現(xiàn)時,其價值可能高于收受時的價值,也可能低于收受時的價值。同樣如果物品沒有變現(xiàn),在案發(fā)時也會出現(xiàn)其價值高于或者低于收受時的價值的情況。在最高人民法院有關(guān)盜竊犯罪的司法解釋中曾經(jīng)明確,當(dāng)所盜竊物品銷贓的價格高于盜竊物品價格時,應(yīng)當(dāng)按照銷贓時的價值認定。而對于賄賂犯罪的價值,最高人民法院卻沒有更為明確的解釋,對此應(yīng)當(dāng)如何認定,確有考慮的必要。筆者以為,對因市場因素而引起價值變化的賄賂物品的數(shù)額認定,應(yīng)當(dāng)堅持以收受時的價值認定的原則。因為收受時的價值是行賄人和受賄人雙方共同認可的價值,不僅反映了雙方權(quán)錢交易的價值,也反映了雙方對物品價值的共同認識。因此以收受時的物品價值認定賄賂物品的數(shù)額,是比較合理的。反之,如果以變現(xiàn)時或者案發(fā)時的物品價值作為賄賂數(shù)額認定,顯然是把市場因素作為賄賂數(shù)額的認定基礎(chǔ),既不能反映行賄人和受賄人雙方的共同意思,也無法體現(xiàn)刑罰適用的公正性和合理性,因為市場本身是多變的,可能高也可能低。至于司法解釋有關(guān)盜竊犯罪數(shù)額認定的上述解釋,其目的本身是為了加大懲治盜竊犯罪,遏制居高不下的盜竊犯罪率,所以才有銷贓價值高于盜竊價值時按照銷贓價值認定的解釋。而賄賂犯罪畢竟還沒有嚴重到盜竊犯罪那樣的程度。(二)在犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上考慮在行賄人與受賄人之間,對賄賂物品的價值行賄人是清楚的,而受賄人對賄賂物品的價值可能并不清楚,這也就涉及到賄賂物品的價值即賄賂數(shù)額的正確認定問題。在司法實踐中,受賄人往往以不知該賄賂物品的價值為由為自己辯解,從而為自己減少受賄數(shù)額,減輕刑罰處罰。對此,究竟應(yīng)當(dāng)以物品本身的價值認定,還是應(yīng)當(dāng)以受賄人的認識為認定依據(jù),也需要加以分析。受賄犯罪是一種故意犯罪,根據(jù)犯罪故意的理論,行為人對賄賂財物的認識或者明知是構(gòu)成該犯罪的必要要件,如果行為人對所收受的財物不是“明知”,例如行賄人將賄賂財物加以偽裝后送給收受者,而收受者并不明知該偽裝物中的真正賄賂財物(更不知該財物的價值),即使收受者收受了該偽裝后的物品,也因為收受者沒有受賄的故意而不能構(gòu)成受賄犯罪。但是當(dāng)收受者有受賄故意,僅僅是對所收受的物品價值沒有明確認識時,其受賄故意和客觀方面收受行為均已具備,因此構(gòu)成受賄犯罪已無法理上的障礙?？梢哉f,收受者對所收受的賄賂財物沒有認識,不僅賄賂數(shù)額不能認定,而且受賄犯罪也因沒有受賄故意而不能成立。然而在構(gòu)成犯罪的前提下,對物品價值沒有正確的認識是否能夠影響其賄賂數(shù)額的認定,就我國目前的司法實踐而言,結(jié)論是否定的。因為在我國現(xiàn)有的各種財產(chǎn)犯罪中,行為人對非法占有的財物價值沒有正確認識的情況下,司法認定完全是按照物品的本身價值來認定的,而不可能按照行為人的認識價值來認定數(shù)額。所以為了保持法律適用的統(tǒng)一性,對賄賂物品的價值也應(yīng)當(dāng)按照物品本身價值來認定其賄賂數(shù)額。(三)有的改革方案認為,在承擔(dān)社會公務(wù)活動的過程中,對于描述多年來的司法實踐,有一個數(shù)額認定問題始終困擾著司法人員,那就是收受賄賂財物后又用之于公的數(shù)額如何認定問題。早先的認定方法是將該用之于公的數(shù)額予以扣除,理由是收受者并沒有實際得到該財物。為此受賄人包括其辯護人想方設(shè)法收集發(fā)票,包括應(yīng)酬發(fā)票、送人的購物發(fā)票、交通發(fā)票等,提供法庭以扣除賄賂數(shù)額。有的只是將起訴書所認定的數(shù)額予以減少,有的則是將起訴書所認定的受賄數(shù)額扣除到不能成立犯罪的程度。針對此種情況,早有觀點提出:“法律不認可受賄財物用于業(yè)務(wù),只有當(dāng)行為人收受的是各種名義的回扣、手續(xù)費,且收受后用于本單位業(yè)務(wù)交往,未歸個人所有的,才不認定為受賄?！?8)有的地方司法機