已注冊商標通用名稱的認定

已注冊商標通用名稱的認定

基本事件：1999年12月，魯錦工業(yè)有限公司（以下簡稱嘉祥魯錦）獲得魯錦的商標注冊許可，并在25種服裝、鞋帽和帽子的產(chǎn)品中進行了修訂。2001年11月獲得注冊“Lj+LUJIN”組合商標,核定使用在第24類紡織織物上。被告鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司(以下簡稱鄄城魯錦)在其生產(chǎn)的同類產(chǎn)品———床上用品的包裝盒、包裝袋、吊牌上突出使用“魯錦”兩字,企業(yè)名稱中也出現(xiàn)“魯錦”字樣,同時,第二被告禮之邦家紡公司因為銷售了上述產(chǎn)品,一并被訴到法院,要求認定構(gòu)成商標侵權(quán)和不正崔立紅/文當競爭。被告鄄城魯錦的主要答辯理由是:“魯錦”在被注冊成商標前已經(jīng)變成通用名稱,是社會公共財富、歷史文化遺產(chǎn),不是原告的私有財產(chǎn);1自己使用“魯錦”是為了表明商品的原材料,不是商標意義上的使用(被告商標為“精一坊”),屬于正當使用。因此不構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭。2案件的事實和焦點已經(jīng)很清楚:“魯錦”到底是不是通用名稱?如果是,不能阻止他人的正當使用;3如果不是,已經(jīng)注冊的商標上的權(quán)利就是無可置疑的嗎?如果有合理的懷疑,該標志上產(chǎn)生的到底是一種什么性質(zhì)的權(quán)利?這樣的權(quán)利會給司法、立法以及當事人,甚至是此行業(yè)的各方帶來什么樣的變動?這些問題正是筆者下面將要詳細討論的內(nèi)容。一、魯西南織錦的藝術(shù)特色一般認為,對通用名稱比較“權(quán)威”的界定來自2005年12月國家商標局和商標評審委員會制定的《商標審查及審理標準》:商標法中的通用名稱是指國家標準、行業(yè)標準規(guī)定的或者約定俗成的商品的名稱,包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱。司法實踐中,北京法院系統(tǒng)是按照這個解釋來認定通用名稱的。理論界對通用名稱的定義也大同小異。4從這些解釋中可以發(fā)現(xiàn),國家標準和行業(yè)標準與約定俗成的名稱之間的地位沒有誰先誰后的排列,因此,國家、行業(yè)標準與俗稱、別稱不一致,發(fā)生沖突的時候,到底以公眾的約定俗成為判斷標準還是以國家行業(yè)標準或者是辭典、工具書上的規(guī)定為標準,成為擺在通用名稱認定面前的一個很關(guān)鍵的節(jié)點。在“21金維他案”中,盡管《中國藥品標準品種匯編》和《江西省藥品標準匯編》中把21金維他片載為中文通用商品名,但法院仍舊堅持商品的通用名稱應(yīng)該以我國《商標法》的規(guī)定來進行理解。5筆者贊成此觀點。因為商標是一種發(fā)揮心理功能的標識,它體現(xiàn)的是消費者的一種認知狀態(tài),比如在標識間是否帶來混淆、商標是否具備顯著性或者顯著性是否變?nèi)趸蛳?以及商標是否通用名稱,唯一能準確判斷的是相關(guān)的公眾。所以用客觀的標準來判斷是否通用名稱對商標人來說是不公平的,因為這其中省略了商標指代生產(chǎn)者的意義和指代產(chǎn)品的意義在消費者認知判斷中的博弈過程———如果商標帶來的產(chǎn)品概念強,而生產(chǎn)者概念弱,這樣的商標對消費者來說就是通用名稱。依照此標準,來看看雙方爭議的“魯錦”是不是通用名稱。從現(xiàn)有的工具書上可以找到魯錦的圖樣和解釋,如1991年的《中國民族圖案藝術(shù)》、1993年的《中國美術(shù)年鑒》、1998年的《齊魯民間藝術(shù)通覽》。2004年出版的《齊魯特色文化叢書———服飾》和《齊魯特色文化叢書———工藝》中也有對魯錦的介紹。基本一致的表述為:山東手工織花棉布,又稱“魯錦”,因其紋彩絢麗、燦爛似錦而得名。當?shù)亟小疤峄ǘ芳y布”,在魯西南(指山東省的濟寧市、菏澤市、棗莊市區(qū)域)極為興盛。僅僅依據(jù)上述的客觀標準來認定魯錦是通用名稱,理由并不充分。對通用名稱事實的認定不能脫離事物發(fā)展的本源,只有了解魯錦的“前世”才能更好地看清其“今生”。土布文化是黃河文化的代表,早就流傳于我國的北方地區(qū),甚至在西亞也存在。魯西南的民間織錦與其他老粗布有什么不同?有什么獨到的特色?回答這個問題得追溯到元明時代,隨著棉花在黃河沿岸的種植,魯西南人民將傳統(tǒng)的葛、麻、絲、織繡工藝糅入棉紡織工藝中,形成魯西南棉錦。到明清時候該技術(shù)達到爐火純青的地步,代表事件是鄄城的織錦曾作為貢品晉獻朝廷。魯西南織錦傳統(tǒng)性的特色體現(xiàn)在以下幾個方面。(1)工藝復雜:全程需要72道工序,純手工,魯西南農(nóng)家婦女能用22種色線變幻出1990種立體圖案;(2)色澤艷麗:用色上紅綠搭配,黑白相間,藍黃穿插,染色上采用藍、槐黃、榴黑、豆灰、泥紫,營造出的色調(diào)古樸典雅;(3)圖案變幻多端:圖案從最初的平紋、斜紋、緞紋、條紋、方格紋發(fā)展到棗花紋、水紋、狗牙紋、斗紋、芝麻花紋、合斗紋、鵝眼紋、豬蹄紋等八種基本紋樣,通過對抽象圖案的重復、平行、連續(xù)、間隔、對比等變化,形成特有的節(jié)奏和韻律;(4)富有藝術(shù)魅力:不同配色、不同紋樣的藝術(shù)效果全然不同,代表生活形式是曲折的、間接的;(5)綠色舒適:純棉布、純手工制成。正因為這樣的工藝特色,1985年山東省開始調(diào)研菏澤、濟寧和聊城地區(qū)的民間織錦現(xiàn)狀,并在1986年1月舉辦“魯西南織錦與現(xiàn)代生活匯報展”,期間,山東省委省政府邀請北京和山東的多名專家專題討論魯西南民間織錦的發(fā)展方向和命名問題,一致通過用“魯錦”這個詞來定名山東的民間織錦。該時間早于原告嘉祥魯錦注冊魯錦商標的時間。因此,稱魯錦文化是黃河文化的重要代表并不為過。在此基礎(chǔ)上來判斷所注冊的“魯錦”商標是否是通用名稱就更有針對性了。首先,根據(jù)其核定使用的商品類別,屬于紡織品,包括服裝、床上用品等。在日常生活中,廣義上的魯錦是區(qū)別于我國現(xiàn)存的蜀錦、云錦、苗錦、土家錦的,因為準確意義上的“錦”應(yīng)該是絲織品,而魯錦卻是純棉的花布,因這種棉質(zhì)花布“絢爛多彩”借用了“錦”字。而回到民間純手工織造棉花布產(chǎn)品中來,它就不那么另類了。據(jù)筆者不完全了解,目前除山東省外,我國的河南省、河北省、北京、天津等地都出產(chǎn)老粗布或叫老土布,如憨婆婆、親情坊等;即使在山東省,除了案中原被告所在的濟寧市嘉祥縣和菏澤市鄄城縣外,其他非魯西南地區(qū)如淄博市的周村和博興、濱州市、東營市、濰坊市都在生產(chǎn)、銷售這種純棉土花布及其制品,如七巧梭、小籬笆等。簡單地說,魯錦原本就是純棉手工織物,也就是我們俗稱的老粗布或老土布,盡管它工藝獨特,盡管它曾經(jīng)是宮廷御用制品,但其土花布的本色不能抹滅。如同萊陽梨一樣,也曾經(jīng)是皇家貢品,但終歸是水果,萬萬不能等同于鹿茸、靈芝。因此,從科學的角度來說,魯錦與老粗布之間應(yīng)為種、屬的關(guān)系,老粗布才是純棉土花布這類產(chǎn)品的通用名稱,魯錦因其歷史上延續(xù)下來的色彩、圖案、原材料等工藝方面的獨到特色成為該類產(chǎn)品中的“特殊分子”,這更符合歷史的真相。如果非要說魯錦與啤酒、電視一樣,都是通用名稱的話,實屬沒有厘清概念之間的包含和被包含關(guān)系。其次,也是最關(guān)鍵的判斷標準,消費者群體中是否普遍認可魯錦是通用名稱?商標的效力是及于全國范圍的,通用名稱的廣泛性是否需要全國范圍的認可,法律沒有規(guī)定。筆者不贊同機械地規(guī)定廣泛性必須及于全國,實踐中也已經(jīng)出現(xiàn)司法判例,如蘭貴人案件中認定的蘭貴人為通用名稱。雖然“蘭貴人”只是主要存在于福建、廣東、廣西、海南、云南等五省的茶品,但其與生俱來的地方特色———發(fā)端于臺灣、福建,得到沿海各省的廣泛認可,持續(xù)時間已達八九年。雖然沒有及于全國,但屬于至少南方五省茶葉行業(yè)普遍共同使用的茶品名稱。盡管如此,北京市高級法院仍舊重申,在認定商品約定俗成的通用名稱時,應(yīng)堅持地域廣泛性的特點,僅在部分地區(qū)使用的名稱不能認定為商品的通用名稱。同樣的觀點也表達在“水鳥”商標侵權(quán)案中,盡管廣東省范圍內(nèi)的消費者將輕柔纖維棉被稱為水鳥被并產(chǎn)生認同,但對大多數(shù)消費者而言,其所指并不明確,沒有證據(jù)證明水鳥被是一類被子的名稱?；谧陨虡说男Яκ侨珖缘?僅僅根據(jù)廣東地區(qū)的認知程度來認定“水鳥”是通用名稱存在局限性。本案中的魯錦原本屬于約定的名稱而后規(guī)范在相關(guān)的工具書和出版物中,其主要及于山東西南部的濟寧市、菏澤市、棗莊市的相關(guān)公眾,覆蓋范圍有限,同時純手工棉花布這種產(chǎn)品并不是在魯西南獨有,其他省份和山東的其他地市也都出產(chǎn),并沒有證據(jù)證明魯西南之外地區(qū)有將魯錦作為純手工棉花布俗稱的情形,有些商家甚至直呼老粗布、老土布?？梢?魯錦在國家和本行業(yè)并沒有達到被廣泛使用的程度,所以魯錦為通用名稱的主張不能成立。當然本案中的當事人若能提供民意調(diào)查的證據(jù)來證明消費者的認可程度,法院在做認定的時候可能會更直觀、更客觀。二、魯錦地理標志的構(gòu)成通過分析,魯錦不是通用名稱,那么,由原告來享有其上的商標權(quán)就是合理的嗎?即原告就應(yīng)該享有禁止他人使用的權(quán)利嗎?綜合魯錦的歷史發(fā)展事實和本案的證據(jù),從理論上分析,筆者認為魯錦真正的身份應(yīng)該是地理標志。本案以及原告前幾年啟動的兩起案件6,都屬于商標權(quán)與地理標志權(quán)之間引發(fā)的沖突。TRIPs協(xié)議第22條對地理標志是這樣定義的:地理標志指標示某商品來源于(WTO)某成員地域內(nèi)或來源于該地域中某地區(qū)或某地方的標志,該商品特定質(zhì)量、信譽或其他特征主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)。與保護原產(chǎn)地名稱的《里斯本協(xié)定》不同的是,地理標志是一種標志即可,不限于地理名稱,無須是地理區(qū)域的實際名稱,也包括具有地理含義的其他標記。我國商標法中對地理標志的定義與TRIPs協(xié)議基本保持一致。在此大前提下,魯錦雖不是地理區(qū)域的實際名稱,但也具備了成為地理標志的可能性。這種可能性要變?yōu)楝F(xiàn)實性———真正成為知識產(chǎn)權(quán)客體的地理標志,必須具備相應(yīng)的要素:第一,地理標志的構(gòu)成應(yīng)該是一個指向某特定地理區(qū)域的名稱或符號。例如Champagne、Basmati,直接用地名來指代一種帶氣泡的白葡萄酒和產(chǎn)于印度、巴基斯坦西北的大米;再如,日照綠茶、萊陽梨,直接將地名加產(chǎn)品;此外,由歷史名稱、典故、縮略語或經(jīng)長期一致使用已指向特定地理區(qū)域的名稱也可以構(gòu)成地理標志,如湘繡、湖筆、龍井茶。魯錦地理標志的構(gòu)成屬于第三種情形,魯代表山東,有地理含義,從1986年命名至今,在魯西南地區(qū)連續(xù)使用已長達20多年。第二,地理標志所標示的商品應(yīng)當具有特定的品質(zhì)、聲譽或其他特征。這些特定的品質(zhì)、聲譽或其他特征是其他同類產(chǎn)品所不具備的,相關(guān)公眾可以憑此將其從同類產(chǎn)品中區(qū)分出來。魯錦的特色在前面已經(jīng)詳細介紹,在此不再贅述。它可以量化的工藝流程、絢爛的感官形狀以及在購買時無法感知的生態(tài)指標,即綠色環(huán)保,都使相關(guān)公眾很容易地將魯錦與其他老粗布產(chǎn)品區(qū)分開來。第三,地理標志所標識的商品來源于該地理標志所指向的特定的地理區(qū)域。魯錦產(chǎn)品從原材料的種植,到產(chǎn)品的加工、生產(chǎn),全部都來自于山東省的西南部地區(qū),因此才會產(chǎn)生區(qū)別于其他老粗布產(chǎn)品的魯西南織錦。在魯西南之外加工生產(chǎn)的純手工棉花布就不能稱之為魯錦。第四,地理標志所標示的商品的特定品質(zhì)、聲譽或其他特征完全或主要由該商品地理來源的地理環(huán)境所決定。該地理環(huán)境既包括自然環(huán)境,也包括人文環(huán)境。利用黃河沿岸的自然條件種植的棉花,運用魯西南人民在長期的生產(chǎn)實踐中探索、總結(jié)、今天仍舊在發(fā)展的生產(chǎn)工藝,制作出獨具當?shù)厮囆g(shù)形式和審美觀念的老粗布,其中蘊含的自然條件和人文因素,是其他地區(qū)粗布生產(chǎn)者所無法比擬的。因此,“魯錦織造技藝”分別在2006年和2008年被公布為省級和國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn),引人注意的是,在兩級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請中,原被告所在的嘉祥縣、鄄城縣共同為申請人。綜上所述,為了保護當?shù)鼐用耖L期從事創(chuàng)造性勞動所形成的智力勞動成果,將魯錦作為地理標志既符合理論,也符合實際的需要。只有成為共享的資源,當?shù)乩习傩詹拍軓牡乩順酥镜谋Ｗo中受益。如今,在同類商品上卻有魯錦商標的存在,商標可以獨家注冊,地理標志卻不能個體專有。地理標志權(quán)和商標權(quán)間沖突由此而生。商品特定品質(zhì)、聲譽或其他特征的形成以及人們對特定品質(zhì)、聲譽或其他特征與特定地理區(qū)域地理環(huán)境間緊密聯(lián)系的認知是長期延續(xù)、積累的結(jié)果,甚至有些成為當?shù)氐膫鹘y(tǒng)知識,所在區(qū)域的人們享有地理標志權(quán)就是很自然的事情,它是某區(qū)域人們長期創(chuàng)造性活動的結(jié)果和回報,不是如商標權(quán)那樣是政府通過行政程序授予的權(quán)利。所以有的國家是通過注冊來確認地理標志權(quán),但有的國家承認以司法途徑來確認地理標志權(quán)。即使在TRIPs協(xié)議中,并沒有要求地理標志必須經(jīng)注冊或獲得司法確認后才能受到保護。其中在采用注冊制的國家,還存在相對注冊的模式,即沒有在法律條文中明確規(guī)定,只有已經(jīng)注冊的地理標志才受地理標志特別立法的保護,為未注冊的地理標志獲得特別法的保護留下空間。按照處理商標權(quán)與地理標志權(quán)沖突的一般原則,注冊的商標不能阻止對地理標志的使用或注冊。據(jù)此,可以考慮通過司法來確認“魯錦”地理標志權(quán),作為不構(gòu)成商標侵權(quán)以及不正當競爭的抗辯理由。類似于專利侵權(quán)案件中,被控侵權(quán)人在不質(zhì)疑專利權(quán)效力的前提下,運用公知技術(shù)作為不侵犯專利權(quán)的抗辯理由。考察我國現(xiàn)有的地理標志保護的特別法,包括《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》、《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》、《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》,可以發(fā)現(xiàn)我國應(yīng)屬絕對注冊模式國家———經(jīng)登記、審核批準的地理標志才能受法律保護。7筆者建議在修改地理標志保護的特別法律法規(guī)時,可否采用相對注冊制,為司法確認地理標志權(quán)留有空間和提供依據(jù)。此外,解決商標權(quán)和地理標志權(quán)沖突的另一個原則是,如果商標的注冊是惡意的,如搶先注冊,則該商標不得使用。從本案的證據(jù)看,在原告嘉祥魯錦獲得商標注冊前,“魯錦”一詞已經(jīng)在多個報紙、期刊上進行宣傳,在相關(guān)地方史志、工具書、其他出版物上出現(xiàn),據(jù)此來判斷嘉祥魯錦當年注冊的主觀狀態(tài)應(yīng)該是比較清晰的。但有一個事實也不能回避,那就是嘉祥魯錦獲得注冊后近十年來一直在持續(xù)使用魯錦商標,2006年獲得山東省著名商標稱號,同年又被認定為“中華老字號”,為該標志做出了一定的貢獻,魯錦牌服裝在國內(nèi)有一定的知名度。任何解決權(quán)利沖突的辦法都不能以犧牲消費者的利益為代價,鑒于魯錦商標長期使用,并在相關(guān)消費者心目中有一定認知度的情形,從保護消費者利益、維護公平競爭的市場秩序的原則出發(fā),可以認定嘉祥魯錦的魯錦商標繼續(xù)有效。三、商標權(quán)與地理標志權(quán)的關(guān)系從經(jīng)濟學的角度看,在社會生活中,尤其在市場競爭中,每個參與者都是利己的,即尋求自身利益最大化,而不關(guān)心另一參與者的利益。在信息不明和缺乏信任的情況下,容易引發(fā)各種大戰(zhàn),如廣告大戰(zhàn)、價格大戰(zhàn)、訴訟大戰(zhàn)等,讓雙方陷入困境。所以囚徒困境成為博弈論中非零和博弈中具有代表性的例子。讓雙方在“背叛”與“合作”的選擇中進行博弈,如果一人背叛,一人合作:背叛者得5分,而合作者得0分;如果雙方都背叛,各得1分;如果雙方都合作,各得3分。對團體而言,2×3>5+0或2×3>2×1,所以合作對團體而言應(yīng)該是支配性策略。運用案件中雙方當事人的博弈可以更清楚地說明問題。訴訟程序啟動后,一方要行使禁止權(quán),一方要行使抗辯權(quán),雙方當事人都成為了背叛者。嘉祥魯錦商標權(quán)人勝訴,表面上得到了賠償,禁止了被告方的使用,但被剝奪使用魯錦標志的魯西南其他商家(據(jù)統(tǒng)計在菏澤地區(qū)有三四十家企業(yè))會繼續(xù)使用魯錦標志來指代自己商標下的純手工棉花布產(chǎn)品,商標權(quán)人需要不斷發(fā)動侵權(quán)訴訟,除了訴訟費用和其他合理費用的支出外,商標權(quán)人還要投入大量的時間、精力和人力,勢必會對商標權(quán)人的生產(chǎn)和銷售帶來不利影響,最終影響的是整個行業(yè)的發(fā)展。沒有魯西南老粗布獨特工藝的吸引力支撐,商標權(quán)人單打獨斗又能走多遠呢?金華火腿系列案很有代表性,由于金華火腿四個字是浙江省食品公司的注冊商標,致使當?shù)囟嗉野凑諅鹘y(tǒng)工藝生產(chǎn)“金華火腿”的商家不僅業(yè)務(wù)全線受阻,甚至每年在“3·15”工商部門打假的時候都提心吊膽,終于在2001年“金華火腿”注冊成原產(chǎn)地域名稱后才揚眉吐氣。假如鄄城魯錦勝訴,魯錦是通用名稱的主張得到法院的支持,后果更為可怕。魯西南織錦的獨有特色將會被淡化,因為除魯西南之外,山東其他地區(qū)、山東之外的其他省份類似或相同產(chǎn)品上也可以使用魯錦標志,到那時,不僅曾經(jīng)的魯錦商標權(quán)人無能為力,就連鄄城魯錦也成為受害者,同時也是始作俑者。等到我們想用國際社會通行的游戲規(guī)則來把魯錦當作地理標志尋求保護的時候,會發(fā)現(xiàn)它只能算類屬地理標志(GenericGeographicalIndication)———一個地名用作一類產(chǎn)品的標識,不是作為地理標志使用,不再有地理標志的功能,如法國的第戎芥末,早已屬于通用名稱了。按照國際公約的規(guī)定,地理標志一旦淪為通用名稱,將不再有逆轉(zhuǎn)為地理標志的機會。再者,根據(jù)TRIPs協(xié)議24條的要求,地理標志在產(chǎn)地國不受保護或停止保護,或在產(chǎn)地國停止使用,