銀行貸款債權的訴訟實務 完整版

銀行貸款債權案件訴訟實務

銀行貸款債權案件訴訟實務第一部分立案前的準備第二部分立案第三部分財產保全第四部分舉證期限及證據(jù)交換第五部分開庭第六部分判決第七部分執(zhí)行第一部分立案前的準備

一、起草民事起訴狀二、準備證據(jù)資料三、在起草民事起訴狀和準備證據(jù)資料過程中應注意的問題

一、起草民事起訴狀《民事訴訟法》第一百一十九條起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

第一百二十一條起訴狀應當記明下列事項：（一）原告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住所、聯(lián)系方式，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、聯(lián)系方式；（二）被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息，法人或者其他組織的名稱、住所等信息；（三）訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由；（四）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。

民事起訴狀由四部分組成：原、被告的基本信息，訴訟請求，事實與理由及確定管轄法院。

（一）原、被告的基本信息：原告：中國某某銀行廣州某支行。地址：廣州市吉祥路X號。負責人：李某某，行長。

被告：廣州某某商貿有限公司。地址：廣州市海珠區(qū)新港西路X號X房。法定代表人：郭某某。（聯(lián)系電話：138262202xx）

如何確定被告。在貸款的過程中，有擔保人的（包括抵押人、出質人、保證人），擔保人應作為共同被告。如被告為法人的，需列明其住所地及法定代表人。被告是自然人的，需列明其身份證上所載明的信息。另外，若有法人的實際經(jīng)營地址或自然人的實際居住地址以及聯(lián)系方式的，建議列明，以便法院送達。

特殊主體的情形：

1、借款人是個體工商戶的，應以個體工商戶營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十九條在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。

2、借款人是個人獨資企業(yè)的，應以該企業(yè)和投資人為共同被告。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十二條民事訴訟法第四十八條規(guī)定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（一）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè)…。

《個人獨資企業(yè)法》第二條本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體。（二）訴訟請求一、判令第一被告即向原告償還借款本金人民幣950萬元及該筆借款至清還之日止的欠息（欠息包括利息、罰息和復利，其中宣布借款提前到期之日前按合同約定的利率計算利息，未按時支付的利息按合同約定利率加收50%的利率計收復利，宣布借款提前到期之日后按合同約定利率加收50%的利率計收罰息和復利，暫計至2014年2月7日止為人民幣28500元）。

上述訴訟請求是要求借款人償還貸款本金及欠息。

實踐中，借款人往往會以銀行所主張的復利缺乏法律依據(jù)而要求法院駁回原告對復利的請求，并且引用《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第125條規(guī)定“公民之間的借貸，出借人將利息計入本金計算復利的，不予保護；在借款時將利息扣除的，應當按實際出借款數(shù)計息”。中國人民銀行規(guī)定銀行可以計收復利，并且該規(guī)定在司法實踐中獲得支持。

《合同法》第二百零六條

借款人應當按照約定的期限返還借款。第二百零七條，借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息。

《人民幣利率管理規(guī)定》（1997年4月1日實行）第二十五條逾期貸款或者擠占挪用貸款，從逾期或擠占挪用之日起，按罰息利率計收罰息，直到清償本息為止。對貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息按罰息利率計收復利。

《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知（銀發(fā)[2003]251號）》第三點關于罰息利率問題。逾期貸款(借款人未按合同約定日期還款的借款)罰息利率由現(xiàn)行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現(xiàn)行按日萬分之五計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50％-100％。對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。

中國人民銀行關于進一步推進利率市場化改革的通知(2013年7月20日)

《廣東省高級人民法院關于審理金融機構借貸糾紛案件的指導意見》（粵高法發(fā)[2005]30號）第二十一條借款合同約定計算復息，金融機構請求借款人支付復息的，應予支持，但約定的復息超出中國人民銀行規(guī)定的部分除外。借款合同沒有約定計算復息，金融機構請求借款人支付復息的，不予支持，但借款人明確同意的除外。借款到期后，借款人沒有歸還應付本金和利息，對逾期本金部分按同期貸款的罰息標準計收逾期罰息；對逾期罰息不再計收復息。二、判令第一被告承擔原告為實現(xiàn)本案債權所支出的律師代理費人民幣XXXXX元。

上述訴訟請求是借款人應向原告支付的其他費用。貸款合同通常約定借款人承擔原告為實現(xiàn)本合同項下債權而產生的費用，包括但不限于律律師費、評估費、拍賣費等。并且該費用為原告應已實際支付的費用。三、判決確認原告對第二、第三被告提供的抵押物廣州市海珠區(qū)革新路天鵝街x號x號x號xx號xx號B1XX、B1XX、B1XX房的房產（房地產權證號分別為：粵房地權證穗字第08200499xx、08200498xx、08200499xx號）享有抵押權，第一被告不清償?shù)谝?、第二、第五項債務時，原告有權以依法處分該抵押物所得價款優(yōu)先受償。四、判令第二、第三、第四、第五被告對第一被告第一、第二、第五項債務承擔連帶清償責任。

上述訴訟請求主要是要求擔保人履行擔保義務。我國《擔保法》規(guī)定的擔保方式有五種：保證、抵押、質押、留置和定金。而銀行貸款過程中通常采用保證、抵押和質押的擔保方式。

保證

保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

《擔保法》（1995年10月1日施行）第八條國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。

第九條

學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。第十條

企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

保證的方式有一般保證和連帶責任保證。

《擔保法》第十九條當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

對比舊的規(guī)定：《最高人民法院關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》（1994年4月15日施行）第七條保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任，或者約定不明確的，視為保證人承擔賠償責任。當被保證人不履行合同時，債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執(zhí)行被保證人的財產仍不足以清償其債務的，由保證人承擔賠償責任。

保證期間與訴訟時效

《擔保法》第二十五條

一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。

《擔保法》第二十六條

連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(2000年12月23日施行)第三十一條保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。第三十四條一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

關于連帶債務時效中斷的規(guī)定《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》

(2008年8月11日最高人民法院審判委員會第1450次會議通過)法釋〔2008〕11號

第十七條對于連帶債權人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債權人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。對于連帶債務人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債務人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。

借新還舊對保證人責任的影響

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十九條主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔保證責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規(guī)定。

1、在舊貸沒有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人以貸還貸的，應當按照擔保法第30條第1款的規(guī)定，免除保證人的保證責任。

2、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，保證人不免除保證責任。

3、如果主合同寫明以貸還貸，或者金融機構、債務人能夠提供證據(jù)證明保證人知道以貸還貸的，保證人承擔保證責任。

抵押

抵押，是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。《物權法》第一百八十條債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；（四）生產設備、原材料、半成品、產品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

抵押合同生效和抵押權設立問題案例

抵押合同生效《物權法》第十五條當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

抵押權設立

1、登記設立

《物權法》第一百八十七條

以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

2、簽訂設立

《物權法》第一百八十八條

以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

抵押期限、時效問題

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》

第十二條當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。

擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。

《物權法》第二百零二條

抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

最高額抵押權

《物權法》第二百零三條為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。

最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

第二百零六條有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

（一）約定的債權確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；

（三）新的債權不可能發(fā)生；

（四）抵押財產被查封、扣押；

（五）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；

（六）法律規(guī)定債權確定的其他情形。

提示：最高額抵押合同，每次發(fā)放貸款前應對抵押物權屬、查封等狀況進行調查，避免發(fā)生抵押物被查封還發(fā)放貸款的情形發(fā)生。

質押動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。權利質押，是指以所有權之外的財產權為標的物而設定的質押。權利質押主要以債權、股東權和知識產權中的財產權利作為標的物。

貸款過程中通常既有物的擔保又有人的擔保，如何確定先后順序？

1、“物保優(yōu)于人?！痹瓌t

《擔保法》第二十八條同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任?！?/p>

2、“物保優(yōu)于人?！辈皇墙^對《擔保法司法解釋》第三十八條同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。

《物權法》第一百七十六條被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

3、總結

（1）有約定，從約定；

（2）債務人提供物保的情況下，物保優(yōu)于人保。債權人放棄物保的，保證人在其放棄范圍內免除責任；（3）第三人提供物保和人保的情況下，債權人有選擇權，不存在物保優(yōu)于人保的問題。

五、判令第一被告承擔本案訴訟費用和公告費。

《訴訟費用交納辦法》第二十九條訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。

（三）事實和理由：

一是案件客觀事實，包括合同簽訂的時間、合同約定的主要內容（圍繞訴訟請求）、合同的履行情況（貸款發(fā)放情況、抵押及質押登記情況、被告還款及履行擔保責任的情況）、合同權利的行使（解除、宣布提前還款情況）、債權余額等。

二是訴訟請求的法律依據(jù)。如《合同法》、《物權法》、《擔保法》、《民事訴訟法》以及其他法律規(guī)定。

（四）確定管轄法院

1、地域管轄銀行金融借款合同一般均有協(xié)議管轄約定，如約定“向貸款方所在地的法院起訴”。因此，該類型案件的管轄法院基本上為貸款方注冊地所在的法院。

《民事訴訟法》第二十三條因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。

《民事訴訟法》第三十四條合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

《民事訴訟法司法解釋》

第十八條合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地。

另外，有些銀行金融借款合同的約定管轄為”向銀行總部所在地的法院起訴“。那么該約定是否符合《民事訴訟法》第三十四條的規(guī)定？

北京市高級人民法院2014年11月15日發(fā)布的京高法發(fā)（2014）449號《北京市高級人民法院關于立案工作中適用<民事訴訟法>若干問題的解答》第三條“（約定管轄的認定）《民事訴訟法》第三十四條關于約定管轄規(guī)定的與‘爭議有實際聯(lián)系的地點’應如何審查？答：對于“與爭議有實際聯(lián)系的地點”應從嚴把握。①法人分支機構在合同中約定由法人所在地管轄的，應為有效”的規(guī)定，分支機構的法人住所地是與爭議實際聯(lián)系的地點

2、級別管轄最高人民法院《關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》（法發(fā)[2015]7號）2015年5月1日起實施

當事人全部在省內一方當事不在省內廣東高院5億元以上（含本數(shù)）3億元以上（含本數(shù)）廣州中院1億元以上（含本數(shù)）5千萬以上（含本數(shù)）

《民事訴訟法》第十八條中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(一)重大涉外案件;…。廣東省高級人民法院《關于指定廣州市天河區(qū)等基層人民法院受理一審涉港澳臺民商事案件的通知》，原先由廣州市中級人民法院管轄的第一審涉港澳臺民商事案件中屬于廣州市天河區(qū)、越秀區(qū)、海珠區(qū)、番禺區(qū)人民法院轄區(qū)內且訴訟標的額在600萬元以下的案件，指定由以上四個區(qū)人民法院分別受理。其他基層人民法院轄區(qū)范圍內的案件仍由中級法院受理。

3、其他規(guī)定

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》

第三十二條

管轄協(xié)議約定由一方當事人住所地人民法院管轄，協(xié)議簽訂后當事人住所地變更的，由簽訂管轄協(xié)議時的住所地人民法院管轄，但當事人另有約定的除外。

第三十七條案件受理后，受訴人民法院的管轄權不受當事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響。

二、證據(jù)材料

（一）主體資料

1、原告應提交原告的組織機構代碼、營業(yè)執(zhí)照、許可證等復印件、法定代表人身份證明書、授權委托書等。

2、被告為法人的，應提供被告的營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼復印件。被告為個人的，應提供被告的身份證復印件；

（二）實體材料

1、借款合同

2、借款憑證（借據(jù)）

3、保證、抵押或質押等擔保合同

4、抵押、質押等登記情況

5、逾期情況明細（即已還本息的情況及拖欠本息的情況）

6、催收函或宣布貸款提前到期通知書以及送達依據(jù)

7、法律服務委托代理合同及發(fā)票。

8、其他材料

三、在起草民事起訴狀和和準備上述證據(jù)資料過程中應注意以下幾點：

（1）審查已簽合同是否存在瑕疵？如合同需要手寫的地方是否全部填寫，是否缺少合同主體的簽名蓋章、合同主體的簽章是否真實、合同等有關資料的數(shù)據(jù)是否一致？

（2）合同期限是否到期？若到期的，應注意訴訟時效，《民法通則》第一百三十五條，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。超過訴訟時效起訴的，將喪失勝訴權。；若未到期的，審查是否有權解除合同或者有權宣布提前到期。

（3）在起訴時向法院提交的證據(jù)材料，確保在開庭時能有相應的原件對應。如借款合同有A、B、C三份，在起訴時提交A作為證據(jù)材料，但在開庭時只有B的原件，這樣法院可以對借款合同不予采納。

（4）關于公司為第三者或股東擔保問題。《公司法》第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。

一般不提交擔保人的股東會或董事會決議。第二部分立案

準備好上述資料后，向法院提起訴訟，提交給法院的民事起訴狀和證據(jù)實體資料份數(shù)要求被告人數(shù)加1，證據(jù)主體資料1份即可。如如符合起訴條件的，法院將向原告出具《預交受理費通知單》、《受理案件通知書》及《舉證通知書》。

《最高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》2015年5月1日起施行

第一條人民法院對依法應該受理的一審民事起訴、行政起訴和刑事自訴，實行立案登記制。第十一條登記立案后，當事人未在法定期限內交納訴訟費的，按撤訴處理，但符合法律規(guī)定的緩、減、免交訴訟費條件的除外。

第三部分財產保全

財產保全，是指人民法院在利害關系人起訴前或者當事人起訴后，為保障將來的生效判決能夠得到執(zhí)行或者避免財產遭受損失，對當事人的財產或者爭議的標的物，采取限制當事人處分的強制措施，包括訴前財產保全和訴訟財產保全。《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》（2016年10月17日最高人民法院審判委員會第1696次會議通過，2016年12月1日起施行法釋〔2016〕22號）

訴訟財產保全《民事訴訟法》第一百條對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。

訴前財產保全第一百零一條利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。一、申請財產保全要提交的材料1、財產保全申請書；2、擔保函；3、申請財產保全的財產線索證明材料。

《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》第一條

當事人、利害關系人申請財產保全，應當向人民法院提交申請書，并提供相關證據(jù)材料。

申請書應當載明下列事項：

（一）申請保全人與被保全人的身份、送達地址、聯(lián)系方式；

（二）請求事項和所根據(jù)的事實與理由；

（三）請求保全數(shù)額或者爭議標的；

（四）明確的被保全財產信息或者具體的被保全財產線索；

（五）為財產保全提供擔保的財產信息或資信證明，或者不需要提供擔保的理由；

（六）其他需要載明的事項。

《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》第五條

人民法院依照民事訴訟法第一百條規(guī)定責令申請保全人提供財產保全擔保的，擔保數(shù)額不超過請求保全數(shù)額的百分之三十；申請保全的財產系爭議標的的，擔保數(shù)額不超過爭議標的價值的百分之三十。

第六條申請保全人或第三人為財產保全提供財產擔保的，應當向人民法院出具擔保書。擔保書應當載明擔保人、擔保方式、擔保范圍、擔保財產及其價值、擔保責任承擔等內容，并附相關證據(jù)材料。

第八條金融監(jiān)管部門批準設立的金融機構以獨立保函形式為財產保全提供擔保的，人民法院應當依法準許。第九條當事人在訴訟中申請財產保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔保：

（六）申請保全人為商業(yè)銀行、保險公司等由金融監(jiān)管部門批準設立的具有獨立償付債務能力的金融機構及其分支機構的。

二、可以進行財產保全的對象

根據(jù)法律規(guī)定，保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物，可以進行財產保全的對象主要是被告所有、占有、享有的實物財產和財產權利。具體主要有：

1、被告的銀行存款。

2、被告的房產，或者擁有使用權的土地。

3、被告對外投資的股權、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。

4、被告的車輛。

5、被告的廠房、機器設備及原材料、半成品、產成品等貨物。

6、被告享有的對其他人的到期債權，其他人應付給被告的租金等。

7、被告享有專用權的專利、商標等知識產權。

8、其他各類被告擁有金錢價值和權利的財產。

《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》第十條當事人、利害關系人申請財產保全，應當向人民法院提供明確的被保全財產信息。

當事人在訴訟中申請財產保全，確因客觀原因不能提供明確的被保全財產信息，但提供了具體財產線索的，人民法院可以依法裁定采取財產保全措施。

第十一條人民法院依照本規(guī)定第十條第二款規(guī)定作出保全裁定的，在該裁定執(zhí)行過程中，申請保全人可以向已經(jīng)建立網(wǎng)絡執(zhí)行查控系統(tǒng)的執(zhí)行法院，書面申請通過該系統(tǒng)查詢被保全人的財產。

申請保全人提出查詢申請的，執(zhí)行法院可以利用網(wǎng)絡執(zhí)行查控系統(tǒng)，對裁定保全的財產或者保全數(shù)額范圍內的財產進行查詢，并采取相應的查封、扣押、凍結措施。

人民法院利用網(wǎng)絡執(zhí)行查控系統(tǒng)未查詢到可供保全財產的，應當書面告知申請保全人。

三、財產保全要注意的問題

1、必須提供明確的財產線索，如銀行賬戶，有明確的開戶行、戶名、賬號；房地產，有《房地產查冊登記信息表》等相關權利憑證；股權，有《公司章程》等工商檔案資料；機械設備或貨物，有明確的合同及發(fā)票等。并且僅限于被告的財產，對案外人的財產不得采取財產保全措施，若申請有錯誤的，申請人需承擔賠償責任。

2、財產保全的財產價值不得超過涉案標的額。若超額查封或凍結的，申請人也需承擔賠償責任。

3、給予法院必要人力、物力的配合。

4、注意財產保全期限，提早續(xù)保?！蛾P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋[2015]5號)第四百八十七條

財產類型期限舊規(guī)定期限銀行存款及其他資金一年六個月動產二年一年不動產、其他財產權三年二年

因此，在法院采取保全措施后，要繼續(xù)關注保全措施的到期時間。需要繼續(xù)采取續(xù)保措施的，應在期限屆滿之日三十日前向法院提出書面申請，由法院及時安排續(xù)保。第四部分舉證期限及證據(jù)交換《民事訴訟法》第六十三條證據(jù)包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)。第六十四條當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。第六十五條當事人對自己提出的主張應當及時提供證據(jù)。人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據(jù)及其期限。當事人在該期限內提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。

確定的舉證期限具有法律效力，當事人應當遵守，否則將承擔不利的后果。因此，原告收到在《舉證通知書》后應注意舉證期限，及時提交證據(jù)、變更、增加訴訟請求等相關事宜。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十九條

人民法院應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。舉證期限可以由當事人協(xié)商，并經(jīng)人民法院準許。人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于十五日，當事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于十日。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》

第九十四條

當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院調查收集。

第一百條

當事人申請延長舉證期限的，應當在舉證期限屆滿前向人民法院提出書面申請。

第一百一十七條

當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出。

第一百二十一條

當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條

當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。

證據(jù)保全

《民事訴訟法》第八十一條在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據(jù)。證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規(guī)定。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十八條當事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款規(guī)定申請證據(jù)保全的，可以在舉證期限屆滿前書面提出。證據(jù)保全可能對他人造成損失的，人民法院應當責令申請人提供相應的擔保。證據(jù)交換《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十七條經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。

第三十八條交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。第三十九條證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。第四十條當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。第五部分開庭

庭前準備

1、確認開庭時間，準時參加庭審。

原告及委托代理人未準時到庭，法院依法按自動撤訴處理。

2、熟悉案情及準備證據(jù)材料原件。

《民事訴訟法》第七十條

書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。

3、準備相關法律法規(guī)

庭審程序

1、法官核對當事人身份，交待訴訟權利和法庭紀律。

2、法庭調查（1）當事人陳述（2）證據(jù)質證：真實性、關聯(lián)性、合法性。質證時，應當圍繞證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小進行質疑、說明和辯駁。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零三條證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人互相質證。未經(jīng)當事人質證的證據(jù)，不得作為認定案件事實的依據(jù)。（3）法官提問:主要圍繞訴訟請求進行提問

A合同的簽訂情況。

B合同的履行情況。

C具體欠息的金額，包括利息、罰息、復利。

D計算罰息和復利的依據(jù)。

E若合同未到期的，解除合同或宣布合同提前到期的依據(jù)。

F主張擔保債權的依據(jù)。

G主張律師費、公告費、訴保費等有關費用的依據(jù)。

針對法官的提問，不僅需要有事實的依據(jù)，也需要有法律的依據(jù)。

質證司法鑒定應注意的問題目前貸款債權訴訟的被告尤其是保證人經(jīng)常以其簽章系偽造主張保證免責。因此，法院通常通過委托司法鑒定來解決簽章的真?zhèn)螁栴}。對該類型證據(jù)的質證，如印章鑒定結論的證明內容只是檢材（即銀行提供的對方當事人印章）與樣品（對方當事人自己提供的印章）中的印章是否一致。檢材印章與樣品印章不一致，并不能說明檢材印章不真實，因為真實的樣品并非具有唯一性。對方當事人在不同時期可能使用名稱相同式樣不同的印章，也可能同一時期使用兩枚以上名稱相同式樣不同的印章，因此，應當通過向行內業(yè)務部門，工商、稅務等多種途徑進一步收集有關證據(jù)材料，對檢材印章的實際有效使用情況進一步舉證。

3、法庭辯論

4、調解

5、最后意見

6、宣判，法院宣判一般不當庭進行，而是擇期宣判。一審普通程序審理期限為6個月，簡易程序審理期限為3個月。特別提示：認真閱讀核對筆錄，有誤及時更正。同時，關于訴訟費用的退還問題，部分法院會在庭審筆錄直接詢問“本案訴訟費用由被告承擔，由被告直接支付原告”，并記錄原告回答“同意”。如果這樣，預交訴訟費用法院不直接退還，而是通過申請執(zhí)行受償。

第六部分判決

一、法院通知宣判，要帶齊證件去領判決書。二、拿到判決書最好立即拿出起訴狀核對判決書的相關數(shù)據(jù)，如當事人、案號、地址、身份證號、本金、利息等是否有誤，可以及時向法院提出更正錯誤的信息。三、判決后如不服要及時上訴，自收到判決書之次日起15日內上訴。如果是裁定書則收到裁定書之次日起10日內上訴。四、被告拒絕履行發(fā)生法律效力的民事判決、裁定的，原告可向人民法院申請執(zhí)行。申請執(zhí)行的期間為二年，申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。

第七部分執(zhí)行

（一）申請執(zhí)行的所需的材料

1.確定判決生效，書面申請法院開生效證明。

2.判決書復印件三份。

3.申請執(zhí)行書1份。（寫明當事人、申請執(zhí)行的理由、執(zhí)行的內容、執(zhí)行的財產線索等）。

4.申請執(zhí)行人、被申請執(zhí)行人的主體資料（法人需提交組織機構代碼、營業(yè)執(zhí)照、許可證等復印件、法定代表人身份證明書等；自然人須提交身份證復印件）。

5.授權委托書1份。

（二）注意申請執(zhí)行的期限

《民事訴訟法》第二百三十九條申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。

前款規(guī)定的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。（三）可執(zhí)行的財產范圍可以是被執(zhí)行人的現(xiàn)金、動產、不動產、存款、收入，也可以是其他財產權，如被執(zhí)行人的債權、知識產權（專利權、商標權、著作權）、租賃權、股權等。

（四）申請納入失信被執(zhí)行人名單、限制高消費、限制出境入境等《最高人民法院關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第五條

申請執(zhí)行人認為被執(zhí)行人具有本規(guī)定第一條規(guī)定情形之一的，可以向人民法院申請將其納入失信被執(zhí)行人名單。人民法院應當自收到申請之日起十五日內審查并作出決定。人民法院認為被執(zhí)行人具有本規(guī)定第一條規(guī)定情形之一的，也可以依職權決定將其納入失信被執(zhí)行人名單。

《最高人民法院關于限制被執(zhí)行人高消費及有關消費的若干規(guī)定》第一條

被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務的，人民法院可以采取限制消費措施，限制其高消費及非生活或者經(jīng)營必需的有關消費。納入失信被執(zhí)行人名單的被執(zhí)行人，人民法院應當對其采取限制消費措施。

第四條限制消費措施一般由申請執(zhí)行人提出書面申請，經(jīng)人民法院審查決定；必要時人民法院可以依職權決定?！冻鼍橙刖彻芾矸ā返谑l

中國公民有下列情形之一的，不準出境：（三）有未了結的民事案件，人民法院決定不準出境的；

（五）最大限度實現(xiàn)執(zhí)行財產的價值

最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》（2005年1月1日施行）

1.拍賣優(yōu)先原則及例外對執(zhí)行財產進行變現(xiàn)時，應當首先選擇拍賣方式。當事人雙方及有關權利人同意變賣的財產，以及金銀及其制品、當?shù)厥袌鲇泄_交易價格的動產、易腐爛變質的物品、季節(jié)性商品、保管困難或者保管費用過高的物品，人民法院可以決定變賣。

2.拍賣前應先評估（1）對擬拍賣的財產，人民法院應當委托具有相應資質的評估機構進行價格評估。對于財產價值較低或者價格依照通常方法容易確定的，可以不進行評估。當事人雙方及其他執(zhí)行債權人申請不進行評估的，人民法院應當準許。對被執(zhí)行人的股權進行評估時，人民法院可以責令有關企業(yè)提供會計報表等資料；有關企業(yè)拒不提供的，可以強制提取。（2）評估機構的確定評估機構由當事人協(xié)商一致后經(jīng)人民法院審查確定；協(xié)商不成的，從負責執(zhí)行的人民法院或者被執(zhí)行人財產所在地的人民法院確定的評估機構名冊中，采取隨機的方式確定；當事人雙方申請通過公開招標方式確定評估機構的，人民法院應當準許。

（3）對評估報告的異議權人民法院收到評估機構作出的評估報告后，應當在五日內將評估報告發(fā)送當事人及其他利害關系人。

當事人或者其他利害關系人對評估報告有異議的，可以在收到評估報告后十日內以書面形式向人民法院提出。當事人或者其他利害關系人有證據(jù)證明評估機構、評估人員不具備相應的評估資質或者評估程序嚴重違法而申請重新評估的，人民法院應當準許。

3、拍賣（1）拍賣機構的確定由當事人協(xié)商一致后經(jīng)人民法院審查確定；協(xié)商不成的，從負責執(zhí)行的人民法院或者被執(zhí)行人財產所在地的人民法院確定的拍賣機構名冊中，采取隨機的方式確定；當事人雙方申請通過公開招標方式確定拍賣機構的，人民法院應當準許。（2）拍賣應確定保留價拍賣保留價由人民法院參照評估價確定；未作評估的，參照市價確定，并應當征詢有關當事人的意見。人民法院確定的保留價，第一次拍賣時，不得低于評估價或者市價的百分之八十；如果出現(xiàn)流拍，再行拍賣時，可以酌情降低保留價，但每次降低的數(shù)額不得超過前次保留價的百分之二十。

（3）拍賣應先期公告拍賣動產的，應當在拍賣七日前公告；拍賣不動產或者其他財產權的，應當在拍賣十五日前公告。拍賣公告的范圍及媒體由當事人雙方協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院確定。拍賣財產具有專業(yè)屬性的，應當同時在專業(yè)性報紙上進行公告。當事人申請在其他新聞媒體上公告或者要求擴大公告范圍的，應當準許，但該部分的公告費用由其自行承擔。

（4)確定買受人拍賣不動產、其他財產權或者價值較高的動產的，競買人應當于拍賣前向人民法院預交保證金。人民法院應當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式，通知當事人和已知的擔保物權人、優(yōu)先購買權人或者其他優(yōu)先權人于拍賣日到場。拍賣過程中，有最高應價時，優(yōu)先購買權人可以表示以該最高價買受，如無更高應價，則拍歸優(yōu)先購買權人；如有更高應價，而優(yōu)先購買權人不作表示的，則拍歸該應價最高的競買人。順序相同的多個優(yōu)先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人。

（5）以物抵債或變賣

拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人申請或者同意以該次拍賣所定的保留價接受拍賣財產的，應當將該財產交其抵債。拍賣時無人競買或者競買人的最高應價低于保留價，到場的申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人不申請以該次拍賣所定的保留價抵債的，應當在六十日內再行拍賣。對于第二次拍賣仍流拍的不動產或者其他財產權，人民法院可以依法將其作價交申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人抵債。申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人拒絕接受或者依法不能交付其抵債的，應當在六十日內進行第三次拍賣。

第三次拍賣流拍且申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權人拒絕接受或者依法不能接受該不動產或者其他財產權抵債的，人民法院應當于第三次拍賣終結之日起七日內發(fā)出變賣公告。自公告之日起六十日內沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產，且申請執(zhí)行人、其他執(zhí)行債權人仍不表示接受該財產抵債的，應當解除查封、凍結，將該財產退還被執(zhí)行人，但對該財產可以采取其他執(zhí)行措施的除外。

（五）執(zhí)行中止和執(zhí)行終結

1.《民事訴訟法》第二百五十六條有下列情形之一的，人民法院應當裁定中止執(zhí)行：（1）申請人表示可以延期執(zhí)行的；（2）案外人對執(zhí)行標的提出確有理由的異議的；（3）作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的；（4）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；（5）人民法院認為應當中止執(zhí)行的其他情形。中止的情形消失后，恢復執(zhí)行。

實踐中法院作出的終結本次執(zhí)行通知書具有執(zhí)行中止的效力

2.《民事訴訟法》二百五十七條有下列情形之一的，人民法院裁定終結執(zhí)行：（1）申請人撤銷申請的；（2）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；（3）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產可供執(zhí)行，又無義務承擔人的；（4）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件的權利人死亡的；（5）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；（6）人民法院認為應當終結執(zhí)行的其他情形。

（六）在執(zhí)行過程中通常遇到的問題

1、被執(zhí)行人的唯一住房是否被執(zhí)行？《最高人民法院關于人民民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第六條

對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。

第七條對于超過被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，在保障被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執(zhí)行。

《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（2015年5月5日施行）第二十條

金錢債權執(zhí)行中，符合下列情形之一，被執(zhí)行人以執(zhí)行標的系本人及所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持：（一）對被執(zhí)行人有扶養(yǎng)義務的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的；（二）執(zhí)行依據(jù)生效后，被執(zhí)行人為逃避債務轉讓其名下其他房屋的；（三）申請執(zhí)行人按照當?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標準為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當?shù)胤课葑赓U市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的。執(zhí)行依據(jù)確定被執(zhí)行人交付居住的房屋，自執(zhí)行通知送達之日起，已經(jīng)給予三個月的寬限期，被執(zhí)行人以該房屋系本人及所扶養(yǎng)家屬維持生活的必需品為由提出異議的，人民法院不予支持。

【案情】2010年5月4日，曾某某因買高檔進口奔馳小轎車，向某銀行貸款人民幣100萬元。曾某某以奔馳小型轎車一輛向銀行提供抵押擔保，抵押擔保范圍包括借款合同項下全部貸款本金、利息、罰息、復利、違約金、補償金、貸款人實現(xiàn)債權的費用和借款人所有其他應付費用，銀行與曾某某就提供的奔馳轎車辦理了抵押登記。后曾某某多次違約，連續(xù)三次未能按時償還。銀行要求解除合同，起訴到法院。銀行申請訴訟保全，法院根據(jù)銀行的申請將曾某某的房產予以查封（首封）。法院判決銀行勝訴，案件隨之進入執(zhí)行程序，因曾某某的奔馳轎車不知去向，銀行申請法院執(zhí)行已查封的曾某某的房產。但在執(zhí)行程序中，曾某某提出執(zhí)行異議，認為該房產是其和家人的唯一住房，依法不能被執(zhí)行。

【解析】《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第六條規(guī)定，被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。該條文的立法本意在于對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋的執(zhí)行要慎重，但并不意味著這類情況就一律不能執(zhí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第七條規(guī)定，在保障被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執(zhí)行。因此，被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的唯一居住房不等同于生活所必需的居住房屋，在執(zhí)行法院做好安置、保障被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)家屬最低生活標準所必需的居住房屋方案的前提下，是可以裁定拍賣的。

2、若抵押物被其他法院首封，應如何處理？《最高人民法院關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產有關問題的批復》（2015年12月16日最高人民法院審判委員會第1672次會議通過，自2016年4月14日起施行法釋〔2016〕6號）

一、執(zhí)行過程中，應當由首先查封、扣押、凍結（以下簡稱查封）法院負責處分查封財產。但已進入其他法院執(zhí)行程序的債權對查封財產有順位在先的擔保物權、優(yōu)先權（該債權以下簡稱優(yōu)先債權），自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院就該查封財產尚未發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序的，優(yōu)先債權執(zhí)行法院可以要求將該查封財產移送執(zhí)行。

二、優(yōu)先債權執(zhí)行法院要求首先查封法院將查封財產移送執(zhí)行的，應當出具商請移送執(zhí)行函，并附確認優(yōu)先債權的生效法律文書及案件情況說明。首先查封法院應當在收到優(yōu)先債權執(zhí)行法院商請移送執(zhí)行函之日起15日內出具移送執(zhí)行函，將查封財產移送優(yōu)先債權執(zhí)行法院執(zhí)行，并告知當事人。移送執(zhí)行函應當載明將查封財產移送執(zhí)行及首先查封債權的相關情況等內容。

三、財產移送執(zhí)行后，優(yōu)先債權執(zhí)行法院在處分或繼續(xù)查封該財產時，可以持首先查封法院移送執(zhí)行函辦理相關手續(xù)。優(yōu)先債權執(zhí)行法院對移送的財產變價后，應當按照法律規(guī)定的清償順序分配，并將相關情況告知首先查封法院。首先查封債權尚未經(jīng)生效法律文書確認的，應當按照首先查封債權的清償順位，預留相應份額。

四、首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院就移送查封財產發(fā)生爭議的，可以逐級報請雙方共同的上級法院指定該財產的執(zhí)行法院。共同的上級法院根據(jù)首先查封債權所處的訴訟階段、查封財產的種類及所在地、各債權數(shù)額與查封財產價值之間的關系等案件具體情況，認為由首先查封法院執(zhí)行更為妥當?shù)?，也可以決定由首先查封法院繼續(xù)執(zhí)行，但應當督促其在指定期限內處分查封財產。

《廣東高院關于執(zhí)行案件法律適用疑難問題的解答意見》（2016年3月3日公布）問題二、首封法院與優(yōu)先受償權執(zhí)行法院處分查封財產存在爭議，如何處理？

第一、原則上由首封法院對該財產進行處分，首封法院應及時依法處置查封財產。第二、首封法院尚未進入執(zhí)行程序，或首封法院案件依法暫緩執(zhí)行或進入執(zhí)行程序之日起二個月內沒有啟動處置程序的，應由優(yōu)先受償權執(zhí)行法院處分查封財產，財產處分后各法院依法推進個案后續(xù)執(zhí)行工作。第三、經(jīng)相關法院協(xié)商可依法委托一家法院統(tǒng)一執(zhí)行。

上海高院2014年，上海高院出臺《關于在先查封法院與優(yōu)先受償債權執(zhí)行法院處分查封財產有關問題的解答》（滬高法[2014]33號），規(guī)定了確定查封財產處分法院時需遵循方便執(zhí)行、終局執(zhí)行、無益拍賣禁止、公平保護四原則。

山東高院2015年10月，山東高院出臺《關于處理在先查封法院與優(yōu)先受償債權執(zhí)行法院處分查封財產執(zhí)行爭議若干問題的規(guī)定（試行）》。

江蘇高院2015年11月，江蘇高院執(zhí)行局出臺《關于首查封普通債權法院與輪候查封優(yōu)先債權執(zhí)行法院之間處分查封房地產等相關問題的解答》，進一步厘清了首封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院之間對查封物（包括房地產和其他不動產、動產、財產權利）的處置權，規(guī)定原則上由已進入執(zhí)行程序的優(yōu)先債權執(zhí)行法院處置查封物，但首封法院已啟動房地產評估或拍賣程序且處分房地產價值在扣除執(zhí)行費用、優(yōu)先債權后有剩余分配變價款的除外。同時規(guī)定，首封當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議的，或不同意移送處分權的，不影響處分權的移送。

《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第六條

人民法院收到評估機構作出的評估報告后，應當在五日內將評估報告發(fā)送當事人及其他利害關系人。當事人或者其他利害關系人對評估報告有異議的，可以在收到評估報告后十日內以書面形式向人民法院提出。

第十四條

人民法院應當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式，通知當事人和已知的擔保物權人，優(yōu)先購買權人或者其他其他優(yōu)先權人于拍賣日到場。

第三十一條

拍賣財產上原有的擔保物權及其他優(yōu)先受償權，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應當優(yōu)先清償擔保物權人及其他優(yōu)先受償權人的債權，但當事人另有約定的除外。拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續(xù)存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優(yōu)先受償權的實現(xiàn)有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。

《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）

９１．對參與被執(zhí)行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。９２．債權人申請參與分配的，應當向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。

９３．對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權。９４．參與分配案件中可供執(zhí)行的財產，在對享有優(yōu)先權、擔保權的債權人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配。

在申請執(zhí)行后，及時到房地產管理部門查詢抵押物的查封情況。抵押物被其他法院查封的，應根據(jù)《房地產登記簿查冊表》顯示的查封信息及時與該法院聯(lián)系溝通，了解該法院是否在處置該抵押物。若該法院正在處置該抵押物的，應積極與本案法院溝通，請求本案法院向首封法院發(fā)函參與分配，充分保障銀行的優(yōu)先受償權。若該法院不愿意處置該抵押物的，請求本案法院向首封法院發(fā)函，讓首封法院交由本案法院處置。

3、在執(zhí)行過程中提供擔保的，應如何處理？

《民事訴訟法》第二百三十一條

在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權執(zhí)行被執(zhí)行人的擔保財產或者擔保人的財產?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百七十條根據(jù)民事訴訟第二百三十一條規(guī)定向人民法院提供執(zhí)行擔保的，可以由被執(zhí)行人或者他人提供財產擔保，也可以由他人提供保證。擔保人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力。

他人提供執(zhí)行保證的，應當向執(zhí)行法院出具保證書，并將保證書副本送交申請執(zhí)行人。被執(zhí)行人或者他人提供財產擔保的，應當參照物權法、擔保法的有關規(guī)定辦理相應手續(xù)。

第四百七十一條

被執(zhí)行人在人民法院決定暫緩執(zhí)行的期限屆滿后仍不履行義務的，人民法院可以直接執(zhí)行擔保財產，或者裁定執(zhí)行擔保人的財產，但執(zhí)行擔保人的財產以擔保人應當履行義務部分的財產為限。

4、在起訴時，僅將夫妻一方作為被告。但在執(zhí)行過程中，夫妻一方?jīng)]有可供執(zhí)行財產，而夫妻另一方有可供執(zhí)行財產，是否可以向法院追加夫妻另一方作為被執(zhí)行人？《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）

７７．被執(zhí)行人為個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)，無能力履行生效法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定追加該合伙組織的合伙人或參加該聯(lián)營企業(yè)的法人為被執(zhí)行人。

７８．被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財產仍不能清償債務的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機構的財產。

若必須執(zhí)行已被承包或租賃的企業(yè)法人分支機構的財產時，對承包人或承租人投入及應得的收益應依法保護。

７９．被執(zhí)行人按法定程序分立為兩個或多個具有法人資格的企業(yè)，分立后存續(xù)的企業(yè)按照分立協(xié)議確定的比例承擔債務；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存續(xù)的企業(yè)按照其從被執(zhí)行企業(yè)分得的資產占原企業(yè)總資產的比例對申請執(zhí)行人承擔責任。

８０．被執(zhí)行人無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內，對申請執(zhí)行人承擔責任。８３．依照民事訴訟法第二百一十三條、最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見第２７１條至第２７４條及本規(guī)定裁定變更或追加被執(zhí)行主體的，由執(zhí)行法院的執(zhí)行機構辦理。

我國民事訴訟法及相關司法解釋對追加配偶作為被執(zhí)行人沒有作出具體的規(guī)定，實踐中做法也不一致。例如，北京法院明確表示，不得裁定追加被執(zhí)行人的配偶為被執(zhí)行人，申請執(zhí)行人主張共同債務的，告知其通過其他程序解決；上海法院認為執(zhí)行機構有權在執(zhí)行中對所涉?zhèn)鶆帐莻€人債務還是夫妻共同債務作出判斷，符合一定條件時可以追加被執(zhí)行人的配偶為被執(zhí)行人；浙江法院認為執(zhí)行機構可以判斷執(zhí)行依據(jù)確定的債務是否屬于共同債務，但無需追加配偶為被執(zhí)行人，可以直接作出裁定查封、扣押、凍結、變價夫妻共同財產或者配偶一方名下財產；江蘇法院認為，執(zhí)行實施機構有權審查并作出是否追加的裁定。因此不能一概而論。但我們認為，如果在執(zhí)行階段可以明確夫妻共同債務的，應當予以追加被執(zhí)行人的配偶，如果對債務性質難以確認時，不應當在執(zhí)行階段予以追加被執(zhí)行人配偶，在執(zhí)行階段應不予處理為妥，由申請執(zhí)行人另行向法院提起確認之訴。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條的規(guī)定：“債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張債權的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定的情形的除外?！?/p>

最高人民法院最新判例——吳思琳、王光與林榮達合同糾紛、申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件執(zhí)行復議案案號：（2015）執(zhí)復字第3號申請復議人(第三人)：吳思琳。申請執(zhí)行人：王光。被執(zhí)行人：林榮達。

(一)基本案情

2011年12月15日，福建高院作出（2011）閩民初字第22號民事判決，判決林榮達在判決生效之日起10日內返還王光轉讓款人民幣5000萬元及利息損失。

2012年11月8日，最高法院作出（2012）民四終字第11號民事判決，駁回上訴，維持原判。因林榮達未履行生效判決確定的義務，王光向福建高院申請執(zhí)行，并于2013年8月13日向福建高院申請追加被執(zhí)行人林榮達的妻子吳思林偉被執(zhí)行人。福建高院認為，林榮達所欠債務發(fā)生于林榮達與吳思琳的夫妻存續(xù)期間，根據(jù)《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定，應當按夫妻共同債務處理，由夫妻共同償還。因此于2013年8月27日作出（2013）閩執(zhí)行字第1-5號執(zhí)行裁定，追加吳思琳為本案被執(zhí)行人。并查封被執(zhí)行人吳思琳名下財產。吳思琳不服裁定提出異議：一、主張自己與林榮達不存在法律上的婚姻關系；二主張其財產為個人財產與林榮達無關。

2013年12月10日，福建高院作出（2013）閩執(zhí)異字第4號執(zhí)行裁定，駁回異議人吳思琳的異議請求。吳思琳不服異議裁定，向最高法院申請復議，主張其與被執(zhí)行人并非夫妻關系，并且其已提出確認婚姻關系不存在的確認之訴，附件高院不應強行裁定。

（二）最高院裁判內容

最高法院認為，“本案焦點問題是：申請復議人吳思琳與被執(zhí)行人的婚姻關系是否合法有效，吳思琳是否應當對婚姻存續(xù)期間林榮達個人債務承擔清償責任，分析如下：……本案不存在《婚姻法》第十條、第十一條規(guī)定的婚姻關系無效、可撤銷的法定情形，據(jù)此該行政判決確認吳思琳與林榮達的婚姻關系合法有效。在此情況下，執(zhí)行程序不再對吳思琳與林榮達的婚姻關系效力問題進行審查。從行政判決的結果來看，福建高院依照婚姻法司法解釋（二）第二十四條的規(guī)定，認定吳思琳應當對婚姻關系存續(xù)期間林榮達個人債務承擔清償責任的結論具有事實和法律依據(jù)?！?/p>

(三)觀點提煉本案中，異議、復議申請人吳思琳（被執(zhí)行人配偶）提出的異議、復議理由主要是：1.與被執(zhí)行人并不存在婚姻關系；2.法院查封的財產為個人財產。嚴格來講，這些理由與“所負債務并非夫妻共同債務”或“執(zhí)行機構無權在執(zhí)行程序中追加配偶為被執(zhí)行人”存在區(qū)別。但最高法院還是將“吳思琳是否應當對婚姻存續(xù)期間林榮達個人債務承擔清償責任”作為主要爭點進行了