論計算機軟件的法律保護

.-.論計算機軟件的法律保護一、引言從2008年9月的“番茄花園事件”到之后的“微軟黑屏事件”，再到最近的“騰訊與360之爭事件”，計算機軟件這一在人們?nèi)粘Ｉ钪?，特別是網(wǎng)絡生活中必不可少的工具在越來越重要的同時也涌現(xiàn)出了越來越多的問題。要解決計算機軟件在使用中的問題，關(guān)鍵之一無疑在于厘清計算機軟件的法律保護問題。本文正是基于這樣一個社會事件以及其造成的社會影響的背景下試著探討計算機軟件的法律保護問題的。其實，早在本世紀60年代，有德國學者就提出計算機軟件的法律保護問題。而隨著計算機的普及，計算機軟件在現(xiàn)代社會中的地位日益提高，對其的法律保護問題也受到越來越多的關(guān)注。而且無論在一國還是在世界經(jīng)濟發(fā)展過程中，以軟件為主要內(nèi)容的經(jīng)濟形式日益突出，因此研究作為上層建筑的計算機軟件的法律保護，具有十分重要的意義。二、計算機軟件及其法律保護范圍的界定（一）計算機軟件的概念界定什么是計算機軟件，即計算機軟件的概念界定問題是首先要予以探討的問題，它不僅可以理解法律規(guī)則中軟件的概念，也可以幫助我們理解它在保護軟件上的實際操作意義。然而，對于計算機軟件的概念，現(xiàn)在尚無一個統(tǒng)一的定義。下面對幾個重要國家及組織的界定分別予以說明：1，美國修訂后的版權(quán)法第101條給計算機程序作了如下定義：“計算機程序是為了產(chǎn)生某種結(jié)果而直接或間接的用于計算機的一組語句或指令?！钡?，該法并未對計算機軟件做出一個明確的定義。而根據(jù)微軟計算機百科辭典的解釋，軟件是指計算機程序或能夠使硬件工作的指令。2，世界上多數(shù)國家和國際組織原則上采用了世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WTO）的意見，并結(jié)合各國的實際情況予以修改。1978年世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)表了《保護計算機軟件示范法條》，在這一示范法條中，對計算機軟件做了如下定義：計算機軟件包括程序、程序說明和程序使用指導三項內(nèi)容。“程序”是指在與計算機可讀介質(zhì)合為一體后，能夠使計算機具有信息處理能力，以標志一定功能，完成一定任務或產(chǎn)生一定結(jié)果的指令集合。“程序說明”是指用文字、圖解或其他方式，對計算機程序中的指令所做的足夠詳細的、足夠完整的說明、解釋?！俺绦蚴褂弥噶睢笔侵赋顺绦蚝统绦蛘f明以外的，用以幫助理解和實施有關(guān)程序的其他輔助材料。在上述定義中，由于按照對“程序”的定義，源程序（以高級計算機語言編寫的程序）可能會被排除在“計算機軟件”之外，因此各國在參考這一定義時，大多數(shù)都將“在與計算機可讀介質(zhì)合為一體后”這一條件刪除，這樣就可以明確無誤的將源程序列入“計算機程序”之中了。3，我國臺灣學者對計算機軟件的定義為：“令計算機產(chǎn)生動作之相關(guān)程序（來源碼、目的碼、微碼）或程序（資料結(jié)構(gòu)、流程圖）或步驟（演繹法）?！?，根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，計算機軟件是指計算機系統(tǒng)中的程序和有關(guān)的文件。程序是指計算任務的處理對象和處理規(guī)則的描述：文件是為了便于了解程序所需的資料說明。而在我國現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》中，對計算機軟件所做的定義是：“計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。”其中，計算機程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列。或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品?！蔽臋n是指“用來描述程序的內(nèi)容、組成、設計、功能規(guī)格、開放情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等?！本C合上述幾種定義，筆者認為，計算機軟件包括：計算機程序，即以任何語言或符號所表達的來源碼、目的碼、微碼；屬于文字敘述部分的輔助資料；非文字部分的資料結(jié)構(gòu)、演繹法則、流程圖。（二）計算機軟件的特征1，計算機軟件是一種智力成果。軟件的開發(fā)、研制是一種高強度的腦力勞動，凝聚了人類智慧。它是軟件開發(fā)人員進行長期的、艱苦的邏輯思維的勞動成果，是思想和知識的結(jié)合，是一種無形的精神產(chǎn)品。計算機程序的相關(guān)文檔充分體現(xiàn)了創(chuàng)作者運用科學思想、邏輯思想和各種算法、文字技巧。2，計算機程序就其表現(xiàn)形式而言，則是一種指令序列或語句序列，具有文字作品的性質(zhì)。而作為指令序列或者語句序列，程序可以用數(shù)字、文字、符號等表現(xiàn)出來，并且可以用有形媒體，如紙張、磁帶、磁盤、光盤等把他們表現(xiàn)出來并加以固定，從這一點看，計算機程序很像其他文學作品。3，計算機軟件具有功能性特征。計算機軟件具有功能性的技術(shù)手段，是為了某種特定用途而開發(fā)的產(chǎn)品。通常軟件的最終用途是為了執(zhí)行某一任務。而不是為了人類獲得愉悅或者其他信息。不是工藝、音樂，甚至不是文獻。4，計算機程序的技術(shù)特征主要體現(xiàn)在計算機運行的過程中，而不僅僅表現(xiàn)在其程序運行的結(jié)果上。為了解決相同的技術(shù)問題，而編寫的計算機程序可以有多種不同的表現(xiàn)形式。也就是說，具有同一功能、能產(chǎn)生同一運行結(jié)果的計算機程序未必是同一個計算機程序，它可以表現(xiàn)為多種不同技術(shù)方案。相反，同一個計算機程序也可以用不同的語言、不同的代碼、不同的符號、不同的固定載體體現(xiàn)。依靠相同的計算機算法，編程人員能很容易用不同的計算機編程語言進行改寫。（三）計算機軟件法律保護的范圍由于知識產(chǎn)權(quán)保護有著區(qū)域性的特點，因此，本文將著重分析我國的計算機軟件的法律保護問題。在我國《計算機軟件保護條例》中，對“計算機軟件”的定義是：計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。這便明確了其外延，其中的“計算機程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法。如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。我國對計算機軟件的定義在原則上與WIPO的定義大體一致，只是結(jié)合我國自身在開發(fā)軟件中的實際情況和國際普遍采納的意見稍作修改，使之更加準確一些。由于計算機軟件產(chǎn)品的開發(fā)工作量大，開發(fā)成本高，而復制軟件卻極容易且費用低。因此，如何對計算機軟件這一嶄新形式的智力勞動成果給予保護，以保護軟件開發(fā)商的應得利益和持續(xù)不斷對軟件開發(fā)投入的積極性，推動計算機技術(shù)的不斷發(fā)展，已成為擺在當今世界各國政府面前的一個重要問題。目前，我國對計算機軟件的保護還沒有一個專門的法律，而世界上絕大多數(shù)國家對計算機軟件的保護規(guī)定大都散見于版權(quán)法、專利法、商標法、商業(yè)秘密法以及反不正當競爭法等法律條文中。下面本文將從版權(quán)保護、專利保護已經(jīng)其他保護方式對計算機軟件的保護進行探討。三、計算機軟件的版權(quán)保護計算機軟件的版權(quán)保護，最初始于1980年的美國，此后越來越多的國家在其版權(quán)法中，增加保護計算機程序的內(nèi)容。而在1985年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織召開的專家討論會上，版權(quán)法保護計算機軟件的意見取得壓倒的優(yōu)勢。當然隨著科技的發(fā)展特別是網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，計算機軟件的版權(quán)保護也出現(xiàn)了不足之處。（一）計算機軟件的版權(quán)保護的理由和優(yōu)勢以版權(quán)保護軟件客觀上是大多數(shù)國家的需要。版權(quán)保護的理由和優(yōu)點主要有：1．符合計算機軟件的特征。計算機軟件與文字作品、藝術(shù)作品等原有版權(quán)法保護對象確有相似之處。軟件中的文檔部分即程序說明書、程序支付材料，本就是可享有版權(quán)的文字或繪圖作品，以符號或其他形式表達的程序，也未嘗不可看作是以“特殊文字”構(gòu)成的作品。計算機軟件具有的表現(xiàn)形式以及易復制性，使計算機軟件容易成為版權(quán)的保護對象。侵犯軟件權(quán)利的方式主要是復制、抄襲等，把計算機軟件納入版權(quán)法的保護范圍是合理的。2．得到保護的程序較便捷。版權(quán)法的自動保護原則，使得軟件不需要經(jīng)過申請等法律程序，就可以得到保護，節(jié)約了軟件開發(fā)者的時間和成本。另外，版權(quán)對軟件的保護范圍比較寬，保護標準也不很嚴格，只要軟件具備了形式上的獨創(chuàng)性即可，這使得幾乎所有獨立開發(fā)的計算機軟件都能滿足軟件的獨創(chuàng)性條件進而獲得保護。3．具有一定的實踐基礎。從區(qū)域保護的角度上看，大多數(shù)建立起軟件產(chǎn)業(yè)的國家都早已頒布和實施版權(quán)法，將計算機軟件納入版權(quán)法的保護體系之中。從國際保護的層次上看，大多數(shù)已有版權(quán)立法的國家，均是《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》或《世界版權(quán)公約》的成員國。這樣建立計算機軟件國內(nèi)的版權(quán)法保護的同時便也上升至國際保護的層次，這樣符合美國等軟件輸出大國的利益，美國等大力推進和支持別國以版權(quán)法保護軟件。4．有利于計算機軟件的發(fā)展。版權(quán)只保護軟件的表達或表現(xiàn)形式，有利于其他軟件開發(fā)者利用、借鑒已有的軟件思想，促進軟件的創(chuàng)新、優(yōu)化和發(fā)展，同時避免了對計算機軟件的過度保護。（二）計算機軟件的版權(quán)保護的缺陷但至今并不是所有國家都采用版權(quán)法保護軟件，一些國家甚至用專門法保護軟件，即使是已經(jīng)以版權(quán)法保護軟件的國家，反對的力量依然強大。對以版權(quán)保護計算機軟件是否最為科學的懷疑普遍存在。以版權(quán)保護計算機軟件，存在一系列的問題：第一，版權(quán)只保護作品的表達形式，而不保護其中體現(xiàn)的具體內(nèi)容，這樣很難保證一公司的軟件被另一公司所解剖，對其內(nèi)部構(gòu)造及設計思想等加以“復制”，并以另一種語言或其他形式表達出來，而不涉及版權(quán)法中的形式復制從而侵權(quán)。第二，以版權(quán)保護軟件作品將賦予軟件公司更多的權(quán)利，軟件公司會將軟件不斷的升級，這個升級過程與初始創(chuàng)作相比難度一般小得多，并將其另行包裝從而就思想內(nèi)核大致相同卻可以為不同的產(chǎn)品重復不斷的出售給消費者，獲得非對等的利益。第三，版權(quán)法保護方式不要求受保護的作品具備“新穎性”，也就意味著在先存在的相同作品，并不妨礙在后出現(xiàn)者的版權(quán)，這就意味著相似或相同的軟件作品可能同時出現(xiàn)多個版權(quán)，再進一步，在先版權(quán)人的利益存在潛在的威脅。第四，版權(quán)保護中的計算機軟件被視為同于文學藝術(shù)作品的作品，當然計算機軟基與文學藝術(shù)作品有相類似或完全相同的復制形式。然而對于文學藝術(shù)作品，大多數(shù)國家的版權(quán)法都規(guī)定：僅為個人使用而復制一份享有版權(quán)的文字作品屬于“合理使用”，但對于計算機軟件而言，復制一份，都意味著軟件非法擴散的危險增加一倍，此外，在現(xiàn)今網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)達的社會，即使軟件使用人根本不復制他人的程序，也完全可以使用它，這更是版權(quán)法“有法卻無權(quán)”調(diào)整的。所以計算機軟件的版權(quán)保護尤其局限所在。（三）我國的計算機軟件的版權(quán)保護我國國內(nèi)軟件版權(quán)所有人的合法權(quán)益得不到充分的保護，國外版權(quán)所有人也對中國市場望而卻步，嚴重制約了我國計算機技術(shù)的發(fā)展。我們應認真學習國外的先進經(jīng)驗，吸取相應的實踐性操作方法。首先，在技術(shù)方面應借鑒國外有關(guān)立法和判案的寶貴經(jīng)驗一方面，立足于國內(nèi)具體情況，對國外版權(quán)法思想堅持“有所用，有所不用”，有選擇的將國外的版權(quán)法原理納入我國的版權(quán)法體系，以完善充實中國的自己的版權(quán)學說，為解決有關(guān)實際的軟件版權(quán)問題提供強大的理論基礎。另一方面，司法審判者也應借鑒國外軟件案件判例中的判案原則和相關(guān)的較為成熟的，專門適用于軟件案件的判定方法，使得我國的軟件案件的判決進一步科學化、技術(shù)化。其次，在保護軟件作者的合法權(quán)益時應兼顧效率和公平軟件版權(quán)人縮少其軟件的使用范圍，將大量精力用于研究加密技術(shù)，這制約了中國軟件業(yè)的發(fā)展，立法、司法、執(zhí)法機關(guān)應增強對軟件版權(quán)的保護，以使軟件作者可以開發(fā)出更好的軟件，使國外的版權(quán)所有人放心的讓其軟件進入中國市場，促進中國計算機技術(shù)的進步。另一方面，出于對社會整體效率和公平的考慮，版權(quán)法在適當保護軟件版權(quán)所有人的前提下，應該使得公眾能夠以適合的方式獲得軟件，以提高社會的整體軟件技術(shù)水平。最后，進一步加強完善我國行政、民間監(jiān)督等版權(quán)保護方法我國當前在實踐中國家版權(quán)局對版權(quán)人要求的程序過于煩瑣，使版權(quán)人無法在很短的時間內(nèi)制止版權(quán)侵權(quán)行為。有關(guān)行政機關(guān)應加速版權(quán)侵權(quán)案件的調(diào)查過程，簡化程序，在必要時發(fā)布特定行政命令或由版權(quán)人向法院申請禁令，及時制止侵權(quán)行為，使得版權(quán)人的損失得到有效的控制；另一方面，國家版權(quán)局應和法院相互配合，發(fā)揮各自優(yōu)勢，聯(lián)合保護版權(quán)所有人的權(quán)益，在制止版權(quán)侵權(quán)行為的同時，又讓版權(quán)所有人獲得相應的賠償。版權(quán)所有人應組建廣泛的反盜版聯(lián)盟，和有關(guān)國家的民間組織一起成立國際間的版權(quán)保護組織。及時向有關(guān)行政機關(guān)舉報盜版行為，協(xié)同國家版權(quán)局、各地法院處理版權(quán)侵權(quán)案件，從而使軟件作者的權(quán)益得到較好的保護。四、專利權(quán)保護計算機軟件從本世紀60年代計算機程序的法律保護提到議事日程上之后，就一直有人提議采用工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護計算機軟件，并且這個意見的呼聲隨著計算機軟件的發(fā)展也越來越高。計算機軟件雖然具有與文學藝術(shù)作品某些相似的特性，但其畢竟產(chǎn)生于工業(yè)領域，最終仍應用于工業(yè)領域。其實一些國家將計算機軟件置于版權(quán)法保護，其與傳統(tǒng)版權(quán)法產(chǎn)生了很大的差別，或多或少的改變其傳統(tǒng)版權(quán)法的性質(zhì)。（一）專利權(quán)保護計算機軟件專利法在保護計算機軟件方面具有突出優(yōu)點。隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)法在保護計算機軟件方面存在的先天不足日益顯現(xiàn)的情況下，用專利法保護計算機軟件卻具有十分突出的優(yōu)點：1.專利法可以保護軟件產(chǎn)品最核心的技術(shù)構(gòu)思和邏輯，而版權(quán)法對此無能為力；2.專利法強調(diào)對功能性的保護，當軟件和工業(yè)產(chǎn)品結(jié)合并表現(xiàn)為機器、制品的特性或為達到某種結(jié)果而表現(xiàn)為方法即制程時，軟件就成為了專利法保護的對象；3.獲得專利的軟件產(chǎn)品需要公開全部的技術(shù)方案，包括邏輯框圖等核心部分，這可以有效的避免他人進行還未正式定性的軟件反向工程行為，避免不必要的訴訟；4.專利法鼓勵人們對產(chǎn)品或方法予以改進，這可以促進軟件技術(shù)的進一步發(fā)展，適應了網(wǎng)絡時代對數(shù)字技術(shù)改進發(fā)展的強烈要求；5.專利法所強調(diào)的獨占權(quán)與版權(quán)法賦予作者有限的作品排他權(quán)形成鮮明的對比，它既可以極大的滿足軟件權(quán)利人排他性的權(quán)利要求，也能夠極大地調(diào)動權(quán)利人開發(fā)軟件的積極性；6.專利法的法定保護期限要短于版權(quán)法的保護期限，這與軟件的平均商業(yè)壽命周期短相一致。目前，美國、日本等國與軟件有關(guān)的專利申請量、授權(quán)量不斷上升，與專利有關(guān)的軟件糾紛也不斷涌現(xiàn)，這使得軟件專利保護的理論和實踐得到了極大的豐富，同時也反映出在實踐中國際上正在形成一種對軟件加強專利保護的潮流。（二）計算機軟件的專利保護的不足專利保護發(fā)明的技術(shù)內(nèi)容，著作權(quán)則保護作品的表達形式，并不保護作品中包括的論點和信息。二者保護內(nèi)容的區(qū)別，導致了它們在保護形式上的差異，專利法授予發(fā)明者一種排他性壟斷權(quán)，未經(jīng)其允許，別人不能濫用其發(fā)明，即使獨立創(chuàng)造出相同的發(fā)明，也禁止使用。著作權(quán)則授予作者一種有限的專有權(quán)，可以禁止他人非法抄襲或復制，但不能禁止他人獨立創(chuàng)作相同內(nèi)容的作品。這樣，二者在獲得保護的條件方面也存在了差別，專利要求所保護的發(fā)明必須具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性。著作權(quán)則要求保護的作品必須是獨創(chuàng)的，即非抄襲、非復制的，是某種思想的表達，并用永久的媒介固定下來。純粹的軟件不能享受專利，這幾乎是各國一致的結(jié)論。軟件專利的出發(fā)點是人們對軟件實用技術(shù)性的共同觀念，但有關(guān)軟件實用技術(shù)性的認識是建立在軟件和硬件結(jié)合的基礎上的。如果把軟件與硬件剝離，人們所能看到的技術(shù)思想都是有關(guān)數(shù)學的邏輯組合，等于純粹的科學原理或抽象公式，而這些正是專利法所不能保護的，正如專利不能保護牛頓萬有引力定律、愛因斯坦相對論一樣，否則會窒息對科學原理的應用。將程序認識為一種算法或抽象公式時，無疑屬于科學原理的范疇，授予軟件專利權(quán)等于由某人壟斷了某種思維方法。除此之外，軟件的專利保護還存在具體困難：第一，專利公開制度方面的困難。按專利法的要求，一項發(fā)明獲得專利保護后，須將發(fā)明內(nèi)容公之于眾，以便他人了解，避免重復。但軟件一旦內(nèi)容公開后，就能使他人開發(fā)出類似軟件，從而使軟件專利人的利益大打折扣，投資難以收回。第二，專利審查方面的困難。由于軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展速度驚人，致使軟件審查的新穎性、創(chuàng)造性、實用性標準難以確定，軟件數(shù)量之多，發(fā)展之快與程序復雜、耗時長的專利審查程序格格不入。第三，保護效果方面的困難。專利是一種排他性壟斷權(quán)，主要通過防止他人非法利用發(fā)明專利而使專利權(quán)人獲得利益，但在軟件場合，它的使用結(jié)果并不直接反映在企業(yè)制造或銷售的商品上。這樣，他人就可以私下實施所公布的軟件內(nèi)容。至于在辦公室或家庭中的濫用更是難以發(fā)現(xiàn)。即使發(fā)現(xiàn)了在舉證和制裁上也存在困難。因此，有人認為這種保護等于沒有保護。第四，專利費用和保護期限方面的困難。在各國法律中，專利的申請費都很高，獲得專利后又要每年交納維持費。同時，申請專利的過程很長，要經(jīng)過嚴格的審查，一般需3年左右。而專利保護期各國都規(guī)定20年。但計算機是一種高速發(fā)展的技術(shù)，軟件更新十分迅速，有人估計其平均壽命為8-12個月?？梢灶A見，當申請專利的軟件獲得授權(quán)時，其專利性可能早已喪失。正是由于專利保護具有上述不可克服的局限性，所以據(jù)統(tǒng)計分析，每年全世界研制出的計算機軟件大約只有10%左右具備申請專利的條件，而真正取得專利保護的不過1%-3%。同時，我們已經(jīng)注意到，盡管專利法在保護計算機軟件上還存在有缺陷和問題，但人們對計算機軟件專利保護的觀念卻在不斷發(fā)生變化，這取決于計算機技術(shù)在不同階段對社會進步所起的作用大小，使得計算機軟件在不同時期所受保護的程度不同。在計算機發(fā)展初期人們側(cè)重于計算機硬件的計算速度與精確度的提高，軟件只不過是為硬件完成工作的附件而已，軟件對硬件的作用不是很大。而隨著計算機技術(shù)的發(fā)展及其在各個領域的應用，軟件所扮演的角色越來越重要，軟件技術(shù)也千變?nèi)f化，軟件特性已脫離傳統(tǒng)的所謂只對數(shù)學邏輯算法實施的觀念。可以說，人類期望解決的一切問題或要實現(xiàn)的某種功能都可以通過計算機軟件對計算機的操作來完成。計算機軟件已成為獨立發(fā)展的高科技產(chǎn)業(yè)，而硬件資源反被視為實現(xiàn)軟件功能的輔助工具。這樣的演變，導致了對使計算機軟件具有某種功能或?qū)崿F(xiàn)某種目的所利用的算法是否屬于純粹的智力活動規(guī)則的認識發(fā)生了變化。計算機軟件專利審查標準的不斷修訂、放寬，軟件專利數(shù)量的不斷增加，充分反映出這樣一個發(fā)展趨勢：越來越多的發(fā)達國家開始傾向于采用積極的態(tài)度利用專利權(quán)來保護計算機軟件，而且隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展和應用，計算機軟件的專利權(quán)保護將不斷拓展。（三）我國的計算機軟件的專利保護為了與專利法的修改相適應，在1993年4月1日中國專利局頒布了新的《審查指南》對給予反專利法保護的條件做了相應的改變。新的《審查指南》規(guī)定：“如果一件含有計算機程序的發(fā)明專利申請的主體能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因為該發(fā)明專利申請中含有計算機程序而不授予專利權(quán)?！庇纱丝芍捎谩凹夹g(shù)方案”與“技術(shù)效果”二要素結(jié)合是判斷是否給予含有計算機程序發(fā)明以專利權(quán)的標準。這一標準與美國1981年的《專利審查基準》的原則基本相似，與舊的審查指南相比也顯得較為寬松。中國加入WTO意味著中國要接受WTO所管轄的國際條約的規(guī)定，并使國內(nèi)法的規(guī)定與之相協(xié)調(diào)。面對國際上正在興起的加強軟件專利保護的潮流，中國修改專利法和審查指南也具有歷史的必然性。為了與國際的軟件的專利保護趨勢相適應，借鑒美國與日本的專利審查的立法經(jīng)驗，中國的專利審查指南應當做以下方面的修改：1．擴大軟件專利保護的范圍：接受軟件產(chǎn)品專利，即允許存儲在計算機可讀媒體上程序申請發(fā)明專利，確定含有計算機程序的發(fā)明為可申請專利的客體。因為這種媒體是一種程序用于技術(shù)領域，生產(chǎn)帶有技術(shù)性為驅(qū)動硬件完成特定任務的技術(shù)產(chǎn)品，只要它符合發(fā)明專利審查的三性實用性、新穎性、創(chuàng)造性要求，就應當授予專利權(quán)。2．在對一項含有計算機程序的發(fā)明專利申請進行審查時應主要對該發(fā)明的“技術(shù)特性”及實用價值進行審查。3．對“技術(shù)”的內(nèi)涵應當加以進一步的解釋，是否包括某些特定的領域，比如商業(yè)管理領域的有關(guān)商業(yè)活動方法的程序。另外，現(xiàn)行的審查指南中列舉的三個技術(shù)領域，常給人誤解，應當取消對不同技術(shù)領域的歧視。4．適當借用美國1995年新的專利審查基準的兩個“安全港”的審查標準來判斷某個計算機程序的發(fā)明在其科技領域內(nèi)的實用性是否具有可專利性。5．電子出版物的出現(xiàn)為判斷申請的新穎性和創(chuàng)造性增加了公開的信息源，但電子出版物極易被刪改、破壞，以至不能確定有關(guān)電子信息的首次公開日。所以在新的專利審查指南中應指明利用電子文獻判斷新穎性、創(chuàng)造性的標準。綜上所述，通過對網(wǎng)絡時代計算機軟件的專利保護問題的探討，我們可以更加深切地知道科技發(fā)展帶來的問題總是對法律的發(fā)展提出挑戰(zhàn)，任何一次技術(shù)革命都對相關(guān)法律的適用范圍產(chǎn)生沖擊。如何使得傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律體制更加適應網(wǎng)絡時代，并能夠很好的解決技術(shù)發(fā)展帶來的法律問題，是值得所有法律工作者思考研究的事情。五、其它形式的計算機軟件保護（一）技術(shù)措施軟件本身的自力救濟的能力，可以加入相關(guān)的代碼禁止其非法復制。Microsoft（微軟）公司在其OfficeXP軟件中就加入聯(lián)機認證并許可使用方式保護其利益。這種自力救濟本身無可厚非，但這一做法一是增加了軟件的操作難度，在一定程度上會影響軟件的推廣和使用，也增加了軟件的成本。二是一定程度上也侵害了消費者的權(quán)利，消費者售買軟件產(chǎn)品后在使用過程中卻需要軟件公司的聯(lián)機認證并授權(quán)許可使用，使軟件公司的權(quán)利延伸至第一次售賣之后。這種做法違背了“權(quán)利窮竭”原則，侵犯了消費者的精神權(quán)利。這種“預先防盜”的做法似乎就意味著消費者有盜竊的必然。最近微軟啟動新一輪XP盜版驗證，黑屏警告用戶系統(tǒng)的盜版用戶。如果WindowsXP用戶沒有通過正版驗證，用戶開機進入后，桌面背景變?yōu)榧兒谏脩艨梢灾匦略O置桌面背景，但是每隔60分鐘，桌面背景將重新變回黑色。用戶登錄時，會看到一個登錄中斷的對話框，并在屏幕的右下角會出現(xiàn)一個永久通知和持續(xù)提醒的對話框顯示“您可能是軟件盜版的受害者”等提示信息。同樣的技術(shù)措施也運用在了對盜版OFFICE的反盜版行動中。（二）以合同法調(diào)整在軟件交易中，幾乎每一個軟件都附有軟件許可協(xié)議，對軟件的使用方式、使用范圍等加以約定與限制，這時的計算機軟件已超越了著作法意義上的軟件產(chǎn)品，而成了合同法調(diào)整的標的。軟件使用者超越許可協(xié)議使用軟件產(chǎn)品，即構(gòu)成違約。但軟件許可協(xié)議是未經(jīng)協(xié)商而由供方