建設工程合同管理中的索賠問題研究

建設工程合同管理中的索賠問題研究

中國的經(jīng)濟體制已經(jīng)從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉變經(jīng)歷了近30年的曲折，已經(jīng)轉向完善的市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟是以合同為載體的。雙方以合同為載體協(xié)商各自的權利和義務，并按照誠實信用原則確保實現(xiàn)合同的預期目的。自從我國加入世貿(mào)組織以來,建筑業(yè)隨之迅速發(fā)展,合同管理顯得越來越重要,合同簽訂質(zhì)量的優(yōu)劣和履行的效果已影響到企業(yè)的興衰。對此我們的建設工程界已有了充分認識,但總的來說,有關各方的合同意識淡薄,合同管理水平低仍是我國建筑工程中的普遍現(xiàn)象。因此大力加強我國施工企業(yè)工程合同管理勢在必行。一、中國土木工程合同管理中存在的問題1.回避業(yè)主義務國家工商局和建設部為規(guī)范建筑市場的合同管理,制定了建設工程相關的合同示范文本,以全面體現(xiàn)雙方的責任、權利和風險。有些建設項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務,不采用標準的合同文本,而通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件,避重就輕,轉嫁工程風險。有的甚至采用口頭委托和政府命令的方式下達任務,待工程完工后,在補簽合同,這樣的合同根本起不到任何約束作用。2.施工合同中沒有合同，合同執(zhí)行得很差，背景圖的現(xiàn)象也很嚴重有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同,隨意修改合同,或違背合同規(guī)定,合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生。3.業(yè)主與承包商之間契約關系混亂,嚴重影響了合同的履行法律規(guī)定,建設工程施工合同簽訂后,承發(fā)包雙方當事人應當將施工合同送建設行政主管部門辦理備案手續(xù)。而政府主管部門所規(guī)定的嚴格禁止行為,如墊資、壓價、肢解發(fā)包等,嚴重影響和干預著雙方的交易,使合同不能通過備案。有些業(yè)主就以各種理由、客觀原因,除按招標文件簽訂“陽合同”,供建設行政主管部門審查備案外,私下與承包商在簽訂一份在實際施工活動中被雙方認可的“陰合同”,在內(nèi)容上與原合同違背,形成了一份違法的合同。這種工程承發(fā)包雙方責任、利益不對等的“陰陽合同”,違反國家有關法律、法規(guī),嚴重損害承包商利益,為合同履行埋下了隱遺,將直接影響工程建設目標的實現(xiàn),進而給業(yè)主帶來不可避免的損失。4.維護正當權益的手段索賠是合同和法律賦予受損失者的權利,對于承包商來講是一種保護自己、維護正當權益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場的過度競爭,不平等合同條件等問題,給索賠工作造成了許多干擾因素,再加上承包商自我保護意識淡薄,導致合同索賠難以進行,受損害者往往是承包商。5.合同管理混亂一方面大多數(shù)建筑企業(yè)尚未制訂出一套科學合理的合同管理工作程序,合同管理缺乏嚴格的規(guī)章制度,合同文檔管理混亂;另一方面現(xiàn)階段我國缺乏合同管理專業(yè)人才已成為實行專業(yè)化合同管理的主要障礙。二、建設合同管理中的改進措施1.建筑市場環(huán)境合同的法定化分析合同是雙方意志的體現(xiàn),合同一旦簽訂就具有了法律約束力,雙方必須遵照執(zhí)行。因此在合同簽訂前必須重視合同文本分析,尤其要樹立合同就是建設工程活動中的“憲法”意識。首先要分析合同的合法性,因為合法性是合同成立的基礎,也是雙方能得到法律保護的依據(jù)。合法性主要著重于當事人是否具備相應資格;項目是否已具備招標投標、簽訂和實施合同的一切條件;招標投標過程是否符合法定的程序;合同內(nèi)容是否符合合同法和其他相關法律法規(guī)的要求等。如果不合法,一定要拒簽,否則難以得到法律的有效保護。其次要分析合同的完備性。因為合同內(nèi)容完備能有效避免合同爭執(zhí)和糾紛。完備性主要包括構成合同的種種文件是否齊全;合同條款是否齊全,對各種問題的規(guī)定有沒有遺漏;合同用詞是否準確,有無模棱兩可或含義不清的表達;雙方工程責任界限是否明確;對工程中可能出現(xiàn)的不利情況是否有足夠的預見性等。最后還要分析合同的公正性。因為建筑市場競爭十分激烈,承包人經(jīng)常處于被動狀態(tài),而合同往往由業(yè)主提供,這樣的條款往往很難達到公平公正的程度,所以作為承包人應逐條分析合同條款是否公平公正,這包括合同條款是否體現(xiàn)雙方平等互利,即責任和權利、工程和報酬之間的平衡等。對明顯缺乏公平公正的條款,要力爭使發(fā)包人作出有利于自己的修改。由上可知,合同內(nèi)容十分復雜,合同分析也是十分困難,因此應該盡量采用或參考合同示范文本來訂立合同。我國的建設行政主管部門和國際的權威機構,針對項目建設的不同類型合同,出版了許多合同范本,這些合同范本是總結了我國近幾十年及國際上近幾百年的工程項目承包活動經(jīng)驗基礎上編制的,而且這些范本每經(jīng)過十年左右時間均要進行修改,因此通用性和實用性很強。2.組織機構的規(guī)制對于業(yè)主方而言,合同管理涉及項目建設過程中的方方面面,無論是項目投資、進度和質(zhì)量目標控制,都必須在合同的基礎上,實現(xiàn)項目的總目標,因此應建立以合同管理為核心的組織機構。合同管理機構既要考慮現(xiàn)行的組織機構,也要根據(jù)合同管理的需要適時地對現(xiàn)行組織機構進行調(diào)整。一般而言,與合同管理相關的部門應設置合同主管部門、合同主辦部門以及合同協(xié)管部門,其中合同協(xié)管部門應包括與某項合同的準備工作、招標、談判以及履約過程相關的所有部門,這些部門之間應采用交叉協(xié)同的管理方式共同工作,如圖1所示。而對于承包方而言,企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構,使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次,延伸到各個角落,將合同管理融入施工項目管理全過程。但是,合同管理部門如果與其他部門相對獨立,不利于合同部門對整個合同履行情況的跟蹤和及時反饋,影響對合同的控制管理。因此,最好采用以合同管理為核心的組織機構。如圖2所示。3.加強企業(yè)員工對合同的意識企業(yè)必須加強合同意識,重視合同管理,從思想上真正意識到合同的重要性。上至企業(yè)領導下至企業(yè)員工都應該定期學習新的法律法規(guī)和國際慣例知識。意識的形成是個長期的工作,企業(yè)應該通過各種形式,比如講座、學習班等,來增強企業(yè)員工的合同管理意識。重要部門更應該將對合同的認識納入考核的范疇。只有加強了合同意識,才能進一步健全企業(yè)的合同管理制度,提高企業(yè)履約的能力。企業(yè)的的合同管理制度,一是指企業(yè)就承包項目合同管理全過程的每個環(huán)節(jié),如圖紙批準程序、工程變更程序、分包商的賬單審查程序、材料、設備、隱蔽工程、已完工程的檢查驗收程序、工程進度付款賬單的審查批準程序等,建立和健全具體可操作的制度,使合同管理有章可循,保障管理流程的順利實施;二是指企業(yè)及承包項目個層次都應有自己的合同管理制度,可以供合同管理人員在工作中參照執(zhí)行,將合同管理工作落實到實處。4.注重人才培養(yǎng),提高合同管理人員素質(zhì)提高合同管理人員素質(zhì)是企業(yè)合同管理的首要任務也是迫切需要。但是合同管理是高智力型的工作,它具有全局性、專業(yè)性、技術性和法律性很強的極復雜