建設工程合同的風險分析

建設工程合同的風險分析

在市政和道路項目中，普通員工和投標人在投標過程中承擔著一些風險。風險分析是招標人和投標人在招投標階段工作的核心內容。從決定響應招標文件、編制投標文件開始,風險就產生了,而且將貫穿在整個項目管理體系全過程之中。在工程建設過程中也始終存在著風險因素,因此招投標工程必須做好風險控制,而工程招投標價格的有效控制顯得尤為重要。1項目管理人員對風險控制的預測建設工程風險(見圖1)主要來源于自然及環(huán)境風險、施工技術風險、合同風險等。這些風險與投資控制、進度控制、質量控制、合同管理、信息管理、組織協調并列形成一個獨立的組成部分,只能依靠項目管理人員分析預測。承包商僅對產生的部分重要風險進行相關分析。1.1影響水文氣象的因素自然及環(huán)境風險包括洪水、地震、火災、臺風、雷電等是不可抗拒自然力。另外,不明的水文氣象條件、復雜的工程地質條件、惡劣的氣候、施工對環(huán)境的影響等都是這方面潛在的風險因素。對不可抗力如何界定是關系到工程實施過程中風險分擔的一個重要問題,按照合同有關條款,這類風險由合同主體共同承擔,承包人將得到延誤工期的經濟補償。1.2合同風險方面的風險工程合同既是項目管理的法律文件,也是項目全面風險管理的主要依據。其中一般都有風險條款和一些明顯的或隱含的對承包商不利的條款。承包商必須具有強烈的風險意識,在審閱合同文件時應從風險分析與風險管理的角度研究合同的每一個條款,對項目可能遇到的風險因素有全面深刻的了解。承包合同的風險主要有以下幾個方面。1)合同中明確規(guī)定的承包商應承擔的風險。這種風險一般在合同條款中都比較明確地規(guī)定應由承包商承擔。如合同中規(guī)定,工程變更在5%的合同金額內,承包商得不到任何補償,則在這個范圍內工程量的增加是承包商的風險。2)合同條文不全面、不完整、不清楚,合同雙方責權利關系不清楚所帶來的風險。這樣的承包合同在執(zhí)行過程中會導致雙方發(fā)生分歧,最終導致承包商的損失。如合同中缺少業(yè)主拖欠工程款的處罰條款;又如合同中對一些問題不作具體規(guī)定,僅用“另行協商解決”等字眼。我們特別要注意這些條款,合理分析所承擔的風險。3)業(yè)主為轉移風險所單方面提出的過于苛刻、責權利不平衡的合同條款。例如合同中規(guī)定“業(yè)主對由于第三方干擾造成的工程拖延不負責任”,這實際上把第三方干擾造成的工程拖延的風險轉嫁給了承包商。4)根據不同工程項目內容選擇不同合同計價類型。按工程項目的特點和實際,適當選擇計價形式,降低工程的合同風險。例如,對上海A15機場高速公路項目,由于施工條件較好,工程量變化不大,施工工藝成熟,因此風險量較小,我們采用固定價合同方式,以求得在競爭中較合理的報價,一舉中標;對于工程量變化較大的項目,采取可調價合同,在工程量可能變化的幅度范圍內采取不同的結算單價;對于招標階段建材市場價較高的項目,一定要在合同增加材料調價條款,因為招標階段與實施階段有一個時間差,在這一個時間段攀升較高的材料降價的可能性較大,而繼續(xù)漲價的空間較小。5)合同潛在的變化。比如在上海鐵路樞紐新建上海鐵路南站配套工程滬閔路立交工程中,招標時,合同中明確中間的4節(jié)U型槽由總承包單位施工,但是后來由于某種原因,招標人將該范圍工作量全部劃出,重新招標,對于投標人而言,工作量減少了近20%。對于上海A15公路(浦東段)工程,招標階段明確要求將原有的馬家路港河道改建,新建河道挖出的土方免費用于土方平衡,這樣土方填挖多位短駁,價格低廉,但是實際卻變?yōu)樵摵拥烙善渌麊挝婚_挖,這樣填土需要重新購買,無疑會很大地提高施工成本,影響施工效益,甚至有可能虧本。2設計和投標風險的防范承包商取得招標文件后,應首先檢查招標文件的完備性,然后對招標文件進行全面的分析。2.1企業(yè)投標風險及對策主要分析投標人須知,通過分析掌握工程項目的情況、招標活動的安排和各項要求,并且了解投標風險,綜合分析企業(yè)目標、企業(yè)自身的經營狀況、建筑市場的形勢等方面的因素,確定是否投標及投標的策略。2.2質量標準的確定進行圖紙會審,工程量復核,從而了解具體的工程范圍、技術要求、質量標準。在此基礎上進行施工組織設計,安排勞動力,做好各種材料、構件的供應采購計劃。2.3合同在承包合同時,合同應采用協議規(guī)則主要分析合同協議書和合同條件。合同文本的最基本要求是內容完整、定義清楚、平等互利。合同的文本分析一般從以下幾方面進行。1)合法性分析。主要分析當事人主體資格是否合法,發(fā)包人是否具有發(fā)包工程、簽訂合同的資質和權能;工程項目是否具備招標投標的條件;工程承包合同內容是否符合法律的要求。2)完備性分析。承包合同的完備性包括相關的合同文件的完備性和合同條款的完備性。合同文件的完備性主要指各種合同文件齊全;合同條款的完備性指合同條款齊全、完整。3)合同雙方責權利平衡性分析。合同應公平合理地分配雙方的責任和權益,使它們達到總體平衡。在承包合同中要注意合同雙方責任和權利的制約關系。業(yè)主的一項合同權益,必是承包商的一項責任;反之亦然。對于合同的任一方,他有一項權益,他必然有與此相關的一項責任;同時,他有一項責任,則必然又有與此相關的一項權益。2.4編制高水平的施工組織設計,增加業(yè)主信任度,提高業(yè)主說承包商應在詳細分析招標文件的基礎上,認真編制投標文件,根據工程項目的特點確定項目經理人選和專業(yè)技術人員的構成,編制高水平的施工組織設計,增加業(yè)主的信任度和對業(yè)主的說服力。在投標報價方面,根據企業(yè)生產經營狀況,靈活采取各種報價策略。在報送投標文件前,應指派專人檢查投標文件,避免一些細節(jié)上的失誤。我們現在的工程投標報價是以工程量清單報價為主,根據預算定額并采用不平衡報價法等技巧進行,大大提高了中標的機率。2.5引進律師承包商應選拔熟悉國家法律、法規(guī)的人員擔任合同管理工作,必要時可以聘請律師作為法律顧問。要充分考慮合同實施過程中的各種不利因素,為以后的合同索賠創(chuàng)造機會。應廣泛收集與項目有關的各種資料,制訂合同談判策略,為合同談判做好準備。2.6風險轉移實施工程擔保及工程保險可以大大降低風險系數,使投標人得到不同程度的保障。3法律上的保護招投標活動的最終結果是確定中標的承包商。業(yè)主與中標人一旦簽訂工程承包合同,即具有法律效力,受到法